臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈡字第4號上 訴 人 郭松德即祭祀公業郭源興、祭祀公業郭宅之管理人訴訟代理人 蔡進清 律師被上訴人 台南縣麻豆鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊丕銘 律師複代理人 楊慧娟 律師上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國90年2月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（89年度重訴字第287號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決駁回上訴人下開請求部分及該部分假執行聲請並訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣61,025,890元及其中48,820,712元自民國89年6月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者引用之外，補稱：
㈠兩造80年8月2日「麻豆鎮公共設施（大埕堀）用地徵收協調
會記錄」所載協調內容是否為契約？協調結果，係兩造就徵收土地事宜，經雙方發表意見、溝通後所達成之結論，顯見是將兩造一致之意思，形諸文字。當事人互相表示之意思已達一致，依民法第153條規定，自屬契約無疑。
㈡契約是否有效？
⑴協調會是在麻豆鎮公所辦公室內與鎮長協調，協調完成後
，因鎮長臨時外出，才交代另二人（即林豐昌、蔡鴻璋）寫協調會記錄。協調結果係與當時之麻豆鎮公所的法定代理人即鎮長所達成，應具一定之拘束力。
⑵「土地法第182條之規定，不排除契約當事人間關於增值
稅由買受人負擔而以出賣人名義向政府繳納之特約。」最高法院著有66年台上字第1195號判例。公法義務固不能以私下協議予以變更或解免，但亦不限制當事人另為協議，依約請求。兩造協議結果並無違反強行規定、公序良俗而無效之情事。又此項協調結論屬私法的經濟活動之約定，屬私法契約，其糾紛應由普通法院管轄。且無時效期間為5年之適用，被上訴人辯稱請求權已逾時效，應無可取。㈢4項協調結果之條件，究係徵收之停止條件，抑徵收後（或
同時）應履行之約定？即4項協調結果可否做為請求權之基礎？⑴徵收如果合法，本不須與地主協議，經地主同意。亦即前
述協調會之召開是為了解決土地徵收問題，倘所謂「以上條件下同意徵收市五（大埕堀）用地」是上訴人同意徵收土地之停止條件，則所協議之4項協調結果，似僅是上訴人片面宣示立場而己，並非鎮公所解決問題之方法。根本無法解決問題，不符合協調會召開之目的。
⑵依協調記錄第七條「附註：由公所提交代表會通過後，即
時著辦理各種手續」之約定。倘所謂「以上條件下同意徵收市五（大埕堀）用地」之約定，只是上訴人同意徵收之停止條件，非被上訴人應履行之義務，則為何代表會通過後，被上訴人即應即時辦理手續？依麻豆鎮代表會第4屆第7次臨時會會議記錄載郭生霖、鎮長陳漢王、課長林豐昌之發言，均可證明所謂「以上條件下同意徵收市五（大埕堀）用地」之約定，應是被上訴人徵收土地之後（或同時）應予履行之義務。
㈣「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」之約定真意究
竟為何？⑴就增值稅繳納之公法上義務，固不能以私下協議予以變更
或解免。然法律亦不限制就稅額之實際負擔者，另行協議約定。故兩造自得協調「徵收土地之土地徵值稅，不要由地主負擔」。此約定屬私法契約，與麻豆鎮公所之公法上法定權限無關。
⑵麻豆鎮公所非稅捐稽徵機關，無免除上訴人在公法上繳付
土地增值稅之義務之權利。所謂「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」之約定真意，當然就不會是「被上訴人鎮公所免除上訴人土地增值稅之稅捐義務」。並無侵犯稅捐稽徵機關之權限。
⑶上訴人對徵收市五用地，最大的爭執即在徵收價格與市價
差距過大。故上開約定，將使土地徵收價格形同提高，在主觀上對上訴人存有重大的意義。若只要求被上訴人去爭取依法無法達成之免稅目的，無法對被上訴人產生拘束力，形同具文。
⑷約定真意如何，依參與協調郭朝成於本院前審之證言，可知即土地增值稅由麻豆鎮公所負擔。
⑸83年6月30日被上訴人為麻豆鎮「市五」市場土地糾紛申
請鄉鎮市調解會調解。在調解會中被上訴人提出「願意於市五市場開發興建完成後，其中四間由對造人（即郭家祭祀公業）優先承租權，其租金每月新台幣一元，承租期間為九年十個月…又聲請人願意提供新台幣肆佰萬元正付給對造人（郭家祭祀公業）為上述裝潢費…」，以換取「對造人亦願意自行負擔全部土地徵收之增值稅」之結果，公所所提條件，其總價值可達四千萬元以上，該調解未經核定，惟由被上訴人主動聲請調解，並提供相當於增值稅額之利益的替代方式，而以提供自有財產，借租賃之名，行補償上訴人損失之實，可見上開約定，是以增值稅由被上訴人負擔為其真意。
⑹郭生霖於麻豆鎮代表會臨時大會上之陳述，係審判外陳述
，且會議記錄係未經確認，其記錄是否完全無誤，非無可疑。會議記錄將郭生霖之陳述載為「希望」「要求」「儘量」「幫忙」之語氣。明顯與當日課長之答覆質詢之語意不合。縱認會議記錄屬實，郭生霖無非係因基於民見官以客氣之語氣之陳述。「公所儘量幫忙不要給我們繳納增值稅」，只是客氣話，不影響上開約定之真意。
㈤系爭協調結果第二項「徵收土地之土地增值稅，不要由地主
負擔」是否已經公所提交代表會通過？⑴該次提案係將協調會紀錄全文呈附，則代表會議決內容已明顯包括4項協調結果。
⑵議決案之「案由」、「理由」、「辦法」雖係記載「市七
」租用地相關事項，然一個提案有數個相關內容而載其中之一為代表，乃常見之事。
⑶協調會記錄第七條載「附註：由公所提交代表會通過後，
即時著條辦理各種手續」之意思，即須以代表會通過為其前提要件。且麻豆公所已確實就4項協調結果，進行履行所需之行為，既已著手履行所需行為，當然就是其前提要件業已完成。即4項協調結果已經代表會通過。
⑷依該等討論發言情形，明顯可見除了協調結果第（一）（
四）項外，鎮民代表會會議中也討論了協調結果第（二）、（三）項部份。陳榮三代表為何更表達要明確附帶於審查意見中？可見提案原本就是包括全部4項協調結果（只是第二項土地增值稅不要由地主負擔部份，因意思明確並無爭議，故較少相關發言)。
三、證據：援用原審及前審所提出之證據外，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者引用外，補稱：㈠爭協調會紀錄之協調結果第（二）項，免除地主之土地增值
稅、第（三）項將都市○○○號道路西移等兩項，未經鎮長核准，更未經代表會審議通過，無從發生拘束力。且各該項分屬稅捐稽徵機關、內政部之法定權限，非鄉鎮市公所課長之權限。既未經內政部或稅捐機關通過，不生效力。
㈡系爭協調事項屬行政爭訟事項，不得向普通法院起訴請求。
若係公法契約，則因違反民法第71條或第72條規定無效。若係私法契約則因無權代理未經承認，且因違反民法第71條或第72條規定無效。
㈢協調會紀錄「以上條件下同意徵收市五（大埕堀）用地」者
。所謂協調結果之4項要求，實非被上訴人應履行之債務，僅係上訴人同意徵收之停止條件，非應履行之義務。
㈣上訴人之請求權，依稅捐稽徵法第23條規定為5年，上訴人
自81年4月間遭扣除第一筆土地增值稅，83年5月被扣除第2筆土地增值稅，自該時起算，至遲於88年5月間即應行使其權利，乃遲至89年5月始提起本件請求，已逾時效。
㈤協調結果「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」，真意非係由被上訴人負擔。
⑴依麻豆鎮民代表會第十四屆第二次定期臨時大會議事錄記
載（尤其上訴人方面之郭生霖、林三賢鄉民代表之陳述內容）已可確知系爭協調結果之真意，非係由被上訴人負擔土地增值稅。
⑵若有此約定，顯已逾被上訴人之法定權限，被上訴人之相
關人員不可能同意。此亦為上訴人之代表人之一郭生霖，於該次會議之陳述內容可明，此項約定真意，應僅指被上訴人盡量協助爭取地主免負擔土地增值稅。當時鎮公所財政短絀，建設市場之財源已有困難，絕無可能同意負擔系爭巨額增值稅。
⑶被上訴人向麻豆鎮代表會之提案，僅將協調結果第（一）
項及第（四）項提請代表會審議通過。（二）、（三）因非屬鎮公所之職掌，未併提請審議。
⑷83年6月30日之調解書，足以證明上開協調結論之真意。
此觀調解時，鎮長提出以「在法律許可之範圍內（即必須報請上級核准始能生效），就市五市場中之4間攤位，由上訴人以月租金一元優先承租9年10月、上開4間攤位之裝潢費由鎮長提供400萬元、上開4間攤位之租約期滿後，上訴人有以另議之租金優先承租之權利」之條件，解決系爭協調結果第（二）關於增值稅乙項上訴人反悔後，堅持「增值稅應由被上訴人負擔」之爭執（然上訴人卻拒不簽署致該調解未能成立），由上開當時之鎮長於調解書所提之替代條件為「在法律許可之範圍內」，可知被上訴人所認知之被替代之系爭協調結果第（二）項「徵收土地之土地增值稅不要由地主負擔」，確實係指被上訴人在法律許可之範圍內（即必須經由法定權限之機關之核准同意始能生效）儘量協助上訴人爭取而巳。
三、證據：援用原審及本院前審所提出之證據。理 由
一、上訴人之原管理人郭進男已任期屆滿辭任，經派下員改選郭松德繼任，已據提出台南縣麻豆鎮公所備查函1件為證，茲郭松德具狀聲明承訟訴訟，核無不合。
二、本件上訴人主張：民國80年間，被上訴人為徵收「祭祀公業郭源興」所有坐落台南縣○○鎮○○段第347、361及362地號等土地（下稱系爭3筆土地），作為台南縣麻豆鎮「市五」零售市場用地，經與「祭祀公業郭源興」、「祭祀公業郭宅」之輪值代表人郭朝成及其他各房代表人郭生霖等協調後，兩造於80年8月2日作成協調結論（下稱系爭協調結論），上訴人同意被上訴人於「㈠如果要徵收大埕堀用地，請被上訴人將『市七』用地歸原地主；㈡徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔；㈢為土地有效利用，將都市○○○號道路西移與毗鄰土地為界；㈣三民路東邊之承租地，由被上訴人負責收回還地主」等條件下徵收該用地，並於被上訴人提交鎮代表會通過後，即時逐條辦理各種手續。被上訴人乃將系爭協調結論提交該鎮代表會審議，80年8月21日麻豆鎮鎮民代表會第14屆第7次定期臨時大會審議該協議，並議決照審查意見：「一、81年1月1日起終止租約。二、被上訴人與地主協調內容即時進行辦理。」通過。查系爭協調結論第㈡點之真意，係由被上訴人負擔系爭3筆土地之土地增值稅，乃台南縣政府於徵收土地後，向法院提存系爭土地之徵收補償費時，竟將土地增值稅48,820,712元扣除，形同伊負擔增值稅，於兩造之約定顯有未合，爰依協議之法律關係，求為命被上訴人如數給付上開應由被上訴人負擔之土地增值稅，並該項增值稅所孳生之5年之法定遲延利息12,205,178元，及其中48,820,712元自89年6月16日（即起訴狀繕本送達翌日）起算至清償日止之法定遲延利息等語（上訴人於原審其餘請求已確定，不在本院審理範圍，不予敘述）。
三、被上訴人則以：政府徵收土地如合於法定要件，不須經地主同意，系爭協調結論第㈡項及第㈢項，未經當時之鎮長核准，且未經麻豆鎮代表會審議通過，無從發生拘束力，且非被上訴人權限範圍內事項，被上訴人並無決定權，系爭協調會結論第㈡項意旨，乃被上訴人儘量向上級申請免徵土地增值稅之意，非由被上訴人負擔，且系爭請求權已罹5年之時效等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，80年8月2日，上訴人由其輪值代表人郭朝成及其他各房代表郭生霖等與被上訴人就系爭3筆土地之徵收事宜進行協調，雙方達成之結論為：於㈠如果要徵收大埕堀用地，請公所將「市七」用地歸原地主。㈡徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔。㈢為土地有效利用將都市○○○號道路西移與毗鄰土地為界。㈣三民路東邊之承租地，由公所負責收回還地主等條件下，由被上訴人徵收系爭3筆土地，並於被上訴人提交鎮代表會通過後，即時逐條辦理各種手續。同年8月21日臺南縣麻豆鎮鎮民代表會第14屆第7次定期臨時大會議決照審查意見：「八十一年一月一日起終止租約。公所與地主協調內容即時進行辦理。」通過。系爭3筆土地已經台南縣政府於81年及83年間分別徵收使用，台南縣政府已先後於81年及83年5月間，分別向原審法院提存所提存徵收系爭3筆土地之補償費，惟已先將土地增值稅總計48,820,712元，自徵收補償費中扣除之事實，已據上訴人提出「麻豆鎮公共設施用地徵收協調會記錄」、「麻豆鎮鎮民代表會第14屆第7次定期臨時大會議決案」各一件及臺灣臺南地方法院提存所提存通知書2件為證（原審89年度補字第11號卷，第6、7、17、18頁），且為被上訴人所不爭執，自屬真實。
五、茲上訴人主張，系爭協調結論㈡「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」，其真意乃係土地增值稅由被上訴人負擔，既然系爭結論已經麻豆鎮鎮代表會審議通過，被上訴人即應依約定履行，乃台南縣政府向法院提存系爭3筆土地補償費時，竟將土地增值稅48,820,712元扣除，實質上係由上訴人負擔該土地增值稅，被上訴人即應給付上開款項，並加算
5 年之法定遲延利息等語，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭協調結論第㈡項：「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」，其真意為何？是否仍存在，系爭協調結論是否已經麻豆鎮代表會通過？經查：
㈠本協調結論㈡是否因上訴人之代表人郭朝成等3人出具切結
書而不存在？查上訴人之原代表人郭生霖、郭朝成等3人，固曾於81年4月間，書立切結書，載明：「‧‧該用地補償費由各房管理人或推選代表人（即房長）共同具領，並負責繼分全體派下員，如有第三者提出異議或損害他人權益者，願負法律上一切之責任，恐口無憑特立切結書乙份為證，此致台南縣政府」等語，此為兩造所不爭執，並有切結書附卷可按（89年度重訴字第287號卷，第25頁以下），依該切結書文義，及書立之對象係台南縣政府觀之，該切結書係因欲領取系爭土地補償費而出具，與土地增值稅無涉，又系爭協調結論，係在兩造之間成立，若事後變更協議內容，理應由兩造為之，豈有由第三人代為受理變更之意思之理？被上訴人抗辯系爭切結書係由上訴人之代表人書立，已取代系爭協調結論第㈡點之內容一節，顯與事理不合，並無足採。
㈡協調結論㈡「土地增值稅，不要由地主負擔」之真意為何？
⑴系爭3筆土地分別於81年3月、83年5月間，由台南縣政府
依法徵收，依當時施行之平均地權條例之相關規定（第10條、第37條），須用地機關依法並不負擔土地徵值稅，依法係由原土地所有人負擔。查此項法規施行多年，可謂係一般有土地交易或徵收經驗之人所習知之事項，以被上訴人係地方自治機關，相關承辦人員，承辦公務多年，而代表被上訴人與上訴人之代表人協調者，乃係林豐昌課長，更係資深公務員，自必深知此項法規，而系爭土地多年未交易，加上土地面積甚大，其土地增值稅必高，被上訴人係公務機關，更易查詢相關單位系爭3筆土地之土地增值稅之數額，是被上訴人之相關人員於參與系爭協調會之前，自必瞭解此問題之嚴重性，同理，上訴人方面，其代表人共有3人，具有相當社會經驗，於參加協調會之前或同時亦必知悉土地增值稅依法應由原土地所有人負擔（此觀代表會議事錄記載，上訴人之代表人郭生霖之發言「假如政府有規定徵收土地要繳增值稅，公所儘量幫忙不要給我們繳」即明），其等因知悉政府徵收土地，係按土地公告現值加上4成計算補償費，而土地公告現值與市價相差甚多（以徵收當時81、83年之情形言之），則扣除土地增值稅後所剩不多，祭祀公業派下員損害甚大，上訴人之代表人自必極力爭取不負擔土地增值稅，以補償以公告徵收方式而非市價買賣所生之差價損失，是兩造於協調會時，就此項問題所牽涉之法律規定、被上訴人之財政負擔、上訴人之派下員全體利益之重要性，可謂均了然於胸，心知肚明。
⑵如上所述，系爭結論㈡關於系爭3筆土地徵收所生土地增
值稅之負擔由何人負擔，牽涉兩造間甚大權利義務（或負擔），兩造就此亦協調多次相互表示各自意見，若兩造間確有達成「土地增值稅由被上訴人負擔」之協議，上訴人之代表人豈有不於該協調結論㈡明確地將上開文字記載，形諸文字，以免日後發生解釋之爭議之理？乃上開結論之文字，竟以「不要由地主負擔」之模糊文字表述？豈非有違一般約定（協議）力求字義明確，免生爭議之事理，是此項文字之記載，顯係兩造間有意模糊而非無心之過。
⑶依上開麻豆鎮代表會第14屆第7次臨時會議事錄之記載，
上訴人之代表人郭生霖曾於該次代表會列席陳述：「：‧‧第二徵收土地增值稅不要給地主負擔，假如政府有規定徵收的土地要繳納增值稅，公所儘量幫忙不要給我們繳納增值稅」，另鎮民代表林三賢則發言表示：「協調結果這四點執行時間差不多要多久才成功，第一點應該沒問題，‧‧第二點徵收土地增值稅不要由地主負擔，可能另日公所的答覆是依法不合。第三點一年能成功嗎或要等五年…」，陳鎮民代表榮三發言表示：「協調內容第一條、第三條何時能執行」、「協議條約（即系爭結論）一條、第三條時間二個月能完成嗎」、「第四條比較困難要多久時間」等語（見外放議事錄，第114、115、120、121頁），依以上各位出列席人員之發言內容可知，鎮代表會代表及郭生霖等人均明瞭土地增值稅負擔問題，因法律上已有明文規定，無法照地主之意思。由被上訴人負擔，事甚明確。參諸兩造於鎮代表會通過終止租約提案後，於80年12月31日所成立之承租土地終止契約書之文字，其第一點，僅載明：「乙方同意甲方徵收保安段347、361、362號等4筆土地，…徵收價格以公告現值加四成…為興建市五公有零售市場之用地」等語（原審89重訴字第287號卷，第23頁），未有隻字片語提及系爭3筆土地之土地增值稅之負擔事項，亦堪佐證。蓋上訴人之代表人郭生霖既於代表會列席時極力要求被上訴人儘量爭取地主不要負擔增值稅，則豈有不於上開終止租約之契約書明白記載：「增值稅由麻豆公所負擔」之文字。準此以論，兩造間就系爭3筆土地之徵收所生土地增值稅，固曾協調，雖上訴人方面於協調時，曾積極全力主張不要由地主負擔，應由被上訴人負擔，以補償以公告現值徵收之損失，但經由麻豆鎮代表會之代表們集會討論，林豐昌課長之出席說明，以及上訴人代表郭生霖出席代表會陳情發言並聽取說明後，上訴人方面即明確知悉，其主觀意願於法不合，未能達成上訴人之主觀願望。證人郭朝成原係上訴人之代表人，其於本院前審所為有利上訴人之陳述，與上開事證明顯不合，其證言偏袒上訴人，自無足採。又81年間民意已高漲，地方自治機關受民意機關之監督，已非高高在上，上訴人在麻豆鎮係頗大之地主，地方影響力非小，其代表人於代表會既能出席發言，表達意見，自無所謂民見官講客氣話之理，上訴人此部分抗辯，非可採。
⑷再參酌下段㈢⑴①所引述林豐昌課長於鎮代表會第14屆第
7次臨時會之發言，被上訴人根本未就系爭3筆土地之徵收案提案由代表會討論，蓋土地徵收乃台南縣政府之職掌，非鎮公所、鎮代表會之職掌，而麻豆鎮鎮民代表會該次討論決議之內容，依議事錄所示，並未有系爭3筆土地之徵收案之土地增值稅為何不依法由地主負擔，而要求被上訴人負擔，若要由被上訴人負擔，被上訴人將如何籌措財源、增值稅究竟若干等事項之討論之記載，亦堪佐證，系爭協調結論㈡根本未經代表會討論、決議。又系爭3筆土地係由台南縣政府依法徵收，補償費亦係由其直接發放，被上訴人於法並無決定之權，不得越俎代庖，又因被上訴人財政短絀（見議事錄第130頁第2號提案內容），事實上亦無力負擔系爭巨額土地增值稅，被上訴人不論依法律規定，或衡量其財政負擔能力，均不可能同意上訴人此項將造成財政重大負擔，且涉及圖利他人（變相提高土地徵收價格對其他被徵收人不公平）之刑責之主觀意願，事甚顯然。但被上訴人畢竟係地方自治機關，法定代理人（即鎮長），為地方民眾服務，講求政通人和，為免施政受居民抗爭，於協調會時，不願採高姿態，以「徵收係公權力行為，不必徵求地主同意」之方式強行報請上級政府徵收，直接否決上訴人要求由鎮公所負擔之意見，而代之以儘量爭取免徵增值稅之意思，以減輕或消除地主之抗拒心態，此係事理之常，是上開協調結果㈡「徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」等語之真意，按諸上開說明，確係指被上訴人儘量協助上訴人爭取，免於負擔土地增值稅之意思，並非「被上訴人負有負擔土地增值稅之債務」，洵堪認定。而被上訴人嗣後確已於81年7月13日以八一所建字第七六二八號函向台南縣稅捐處爭取免稅，惟台南縣稅捐稽徵處佳里分處已以八一南縣稅佳分二字第一○三三號函覆謂土地增值稅依法並無免稅規定，系爭土地增值稅已減徵百分之40等情，有函件附原審卷可參（原審89年度重訴字第287號卷，第24頁），被上訴人既已依協議向主管機關請求免徵增值稅，其後雖未能達到免徵之目的，亦不能認被上訴人未曾履行該協議。
⑸又被上訴人雖曾於83年6月間向該鎮調解委員會提出調解
申請，調解內容以該公所之市場攤位四間，以一元之價格長期出租並補貼裝潢費400萬元給上訴人作為補償，其總值約為4000萬元，惟依被上訴人所提出內容之前提，乃須經鎮代表會及上級通過，即在法令許可範圍內始同意該調解內容，此項動作，固可據以推認上訴人方面確曾要求免負擔系爭土地增值稅，但終因於其要求法無據，加上被上訴人財政困窘，亦無力負擔，終未能同意，但為免上訴人方面抗爭，乃於鎮公所之公共造產（市場攤位）在有決定權之範圍內，於法定條件下作補償，此乃地方自治機關首長之權限範圍內補償。上訴人因徵收造成之損失，此項事實，充其量僅能認定上訴人方面確曾要求免繳增值稅，但無從據以認定被上訴人同意繳納該增值稅。
㈢系爭協調會4點結論是否全數經麻豆鎮鎮民代表會第14屆第7
次定期臨時大會議決通過？
⑴依兩造所不爭之協調會紀錄內容第附註：由公所提交
代表會通過後，及時著（應係「逐」之誤）條辦理各種手續」等語，有該記錄可按（原審89年度補字116號卷，第6頁），被上訴人乃依該協調結論，於80年7、8月間，向麻豆鎮代表會提出議案，送請該代表會討論決議，該代表會於同年8月21日、22日議決相關提案，此有上訴人所提出之該代表會第14屆第7次定期臨時會議決案存卷可按（同上補字卷，第7頁），茲兩造爭執甚烈者，乃本次代表會定期臨時會有無審議系爭協調結論㈡部分？①依本院前審（92年度重上更㈠字第18號）向臺南縣麻
豆鎮代表會調取之該代表會第14屆第4、5、6、7次議事錄及第7次臨時會議決案之資料（外放）所示，第14屆第7次臨時會議決案，其中類別：財政類，編號3，提案人麻豆鎮公所，其案由記載：「請貴會同意本所租用祭祀公業郭宅、穀興段六二四號等十二筆土地（市七、原舊衛生所）終止租約是否有當，請審議。」等語，辦法欄則記載「貴會審議通過後，自81年1月1日起終止租約。」（議事錄第130頁），依本件提案之案由及辦法，相互參照以觀，被上訴人提出請求麻豆鎮公所審議之財政類編號第3案，僅限於「市七土地12筆之終止租約案」而已，並未包括協調會結論「㈡土地增值稅，不要由地主負擔」部分，事甚明確。蓋若鎮民代表會確有決議系爭3筆土地之土地增值稅，由被上訴人負擔，則辦法欄決非僅載明「貴會審議通過後自81年1月1日起終止租約」，勢必詳細記載該筆土地增值稅金額若干，被上訴人將如何籌措財源，如何編列預算等事項。又出席該次會議之林課長豐昌於答覆林鎮民代表三賢之質詢時，陳稱：「本案徵收問題不必經由代表會議決，所以我們才沒有提出，只是承租要歸還要停止租約一定要經由代表會，所以才提出終止租約經由貴會議決我們來進行」（同上議事錄第116頁），林鎮民代表三賢稱：「徵收是公所之行政權，無論代表會代表有同意沒同意都可以徵收，徵收案不必討論。」（同上議事錄116頁），亦堪認定因徵收系爭3筆土地所衍生增值稅負擔問題，非鎮民代表會職掌，故未於該次臨時會提案或討論。
②至於被上訴人於提案時，檢附系爭協調會全部紀錄，
無非係用以證明其提案理由欄一所述「本所為徵收大埕堀用地，經與祭祀公業郭宅地主‧‧‧協調『如果要徵收大埕堀用地，請公所將市七用地終止租約歸原地主』為條件協調在案。‧‧，將穀興段等十二筆土地終止租約，歸原地主是否有當，請審議。」之事實而已，是該附件資料之提出於代表會，並不能據以認定被上訴人有提案要求一併審議有關協調會結論㈡土地增值稅負擔部分。
③依麻豆鎮代表會審查並議決通過之審查意見：「八
十一年一月一日起終止租約土地歸還地主」，顯係就前揭提案3所為終止租約歸還土地之決議。雖審查意見，載明「公所與地主協調內容即時進行辦理」，因被上訴人檢送代表會之協調內容係全部檢送（事理上不可能將該協調記錄切割）包括四點，以致是否應包含結論㈡㈢部分，兩造就此有所爭執，查：鎮民代表會既係民意機關，依民國80年間當時施行之台灣省各鄉鎮市民意代表會組織規程準則第19條第6點之規定（按與現行有效之地方制度法第37條內容相同），代表會之職權，係議決鎮公所之提案、民意代表之提案、預算、規約、臨時稅課、審議決算等等，本件提案既係由麻豆鎮公所所提出之提案（財政類提案3），並非麻豆鎮代表自己提出者，依被上訴人之提案之案由、理由與辦法之記載，及主管單位林豐昌課長之答詢所述，係針對兩造間協調會紀錄第㈠項及第㈣項而提案，則審議機關之麻豆鎮代表會所能審查討論者，僅能針對該具體提案而已，否則乃係提案外之審查或表決，根本不生議決之效力，準此，上開代表會之審查意見二之意旨，顯係針對系爭協調結論㈠、㈣部分而審查，代表會於討論後表決同意該審查意見而已，事甚明確。上訴人主張，應包括第㈡項及第㈢項全部，提案有可能包裹提案僅省略記載部分事由云云，顯與上開提案之案由理由、辦法之記載及主管課長之發言不符，顯非可採。證人王萬里於本院審理時所為證述，因事隔十多年，難免記憶不確實，其所為證述，又與提案之案由、理由、辦法之記載及議事錄記載，明顯不合，並無可採。
④綜上所述，系爭協調結論㈡部分，未經麻豆鎮代表通過，堪以認定。
⑵系爭協調會結論，依第七點附註，既以「經提交鎮代表會
通過後，始逐條辦理各種手續，此項「鎮代表通過」乃兩造約定之停止條件，此項約定於地方自治機關立於私人地位與人民訂立契約時，時有所見，蓋自治機關依法受民意機關之監督。系爭協調結論㈡既未經鎮代會通過，兩造間協調結論㈡部分之約定，因停止條件並未成就，此部分並不生效力。系爭結論㈡依約既未生效，自不生請求權開始進行之問題，被上訴人抗辯已罹5年時效，即非可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間系爭協調結論㈡徵收土地之土地增值稅，不要由地主負擔」之真意係由被上訴人負擔，且麻豆鎮代表會已審議通過，兩造之協議（契約）已成立生效，為不可採。從而，其本於協議（契約）之法律關係，求為判命被上訴人給付61,025,890元，及其中48,820,712元自89年6月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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