臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈡字第35號上 訴 人 辛○○（兼邢五鳳承受訴訟人）
己○○丁○○（兼邢五鳳承受訴訟人）子○○戊○○（兼邢五鳳承受訴訟人）癸○○（黃太生、邢五鳳承受訴訟人）寅○○（黃太生、邢五鳳承受訴訟人）壬○○（黃太生、邢五鳳承受訴訟人）丑○○（黃太生、邢五鳳承受訴訟人）兼上列二人法定代理人 甲○○（黃太生承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃雅萍律師
黃正彥律師被上 訴 人 乙 ○ 住高雄縣鳳山市○里○○街○○○號
庚○○ 住臺南市○區○○路○○○○巷○○弄○號丙○○ 住臺南市○區○○○路二段41巷41號卯○○ 住臺南市○區○○路○○○號共 同訴訟代理人 查名邦律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國90年3月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（89年度重訴字第465號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之變更，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分
㈠、按依民事訴訟法第168條、第173條規定，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前，當然停止；然於有訴訟代理人時，不適用之。查兩造間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人邢五鳳於原審判決後之90年12月28日死亡，惟其有委任訴訟代理人，於訴訟程序不生影響。又邢五鳳之繼承人辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、寅○○、壬○○、丑○○等7人，於本院審理時具狀承受訴訟，有承受訴訟狀、死亡公證書及財團法人海峽交流基金會證明可稽（見本院卷第63至68頁），經核並無不合，應由其續行本件訴訟程序，合先敘明。
㈡、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。是變更、追加之訴，若僅請求之基礎事實同一者，並無須得他造之同意。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨參照）。經查，上訴人原起訴請求撤銷被上訴人卯○○與乙○等三人間系爭土地之買賣行為，命卯○○塗銷各該所有權移轉登記，及乙○等三人塗銷就系爭土地所為分割繼承登記之判決；於本院則主張因被上訴人一再移轉系爭土地所有權，上訴人又無力提供擔保為假處分之執行，變更聲明為請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）20,087,656元。二者主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開說明，核屬基於同一基礎事實，上訴人所為訴之變更，被上訴人雖不同意，亦應准許。
二、上訴人主張：
㈠、坐落臺南市○○區○○段○○○○號田面積4213.27平方公尺、同段229之2地號田面積2.26平方公尺、同段229之3地號田面積158.41平方公尺、同段229之4地號田面積1431平方公尺、同段229之5地號田面積244.5平方公尺、同段231地號水面積182.28平方公尺、同段231之3地號水面積36.33平方公尺、同段231之4地號水面積97.58平方公尺、同段232之1地號田面積164.12平方公尺、同段232之2地號田面積172.86平方公尺、同段232之3地號田面積259.7平方公尺、同段233地號建面積1068.97平方公尺、同段233之1地號建面積22.65平方公尺等13筆土地，訴外人黃進丁均有所有權應有部分各4分之1。被上訴人乙○、庚○○、丙○○三人，以黃進丁於40年12月31日死亡為原因，渠等三人為其繼承人之身分，於89年3月29日為分割繼承，就地號
229、229之2、229之3、229之4、229之5、231、231之3、231之4、232之1、232之2、232之3號等11筆土地，被上訴人乙○每筆取得應有部分20分之1、被上訴人丙○○均各取得20分之2、庚○○每筆均各取得20分之2，就地號233號及233之1號等2筆土地由丙○○取得4分之1；被上訴人乙○、庚○○、丙○○並分別於89年4月8日及89年6月15日將其所繼承部分出賣予為被上訴人代理辦理登記之代書卯○○。
㈡、被繼承人黃進丁為民國（下同）00年0月00日出生，於日據時期經日本徵兵前往南洋，於日本戰敗後返台，嗣又隻身前往海南島，落籍海南省樂東黎族自治縣佛羅鎮豐塘村，於西元1962年即51年3月18日死亡，並遺有配偶邢五鳳及子女己○○、丁○○、辛○○、黃太生、子○○、戊○○為第一順位繼承人（邢五鳳及黃太生於本件訴訟審理中死亡），詎地政機關疏忽未注意，准由被上訴人乙○、庚○○、丙○○（下稱「被上訴人乙○等三人」）為繼承登記，及被上訴人乙○等三人於89年4月8日及89年6月15日，將上開繼承土地之大部分出賣予惡意受讓之被上訴人卯○○等行為，均已侵害上訴人之權益。爰依民法第244條之規定，請求撤銷各該買賣行為及塗銷其移轉登記，並對被上訴人乙○等三人行使同法第1146條所定之繼承權回復請求權。求為命撤銷被上訴人卯○○與乙○等三人間系爭土地之買賣行為，被上訴人卯○○塗銷各該所有權移轉登記，及被上訴人乙○等三人塗銷就系爭土地所為分割繼承登記之判決，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。嗣於本院變更聲明為請求被上訴人應連帶給付（下同）20,087,656元。
㈢、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人乙○、庚○○、丙○○、卯○○應連帶給付上訴人20,087,656元。
⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人則以：
㈠、訴外人即被繼承人黃進丁為被上訴人乙○等三人同母異父之兄弟姐妹，被繼承人黃進丁於40年12月31日宣告死亡，其遺產由被繼承人黃進丁之母黃杜譽繼承（另其父早於15年4月29日死亡，無繼承權），嗣黃杜譽於65年1月16日死亡，始由被上訴人乙○等三人以第一順位繼承人繼承。是系爭土地係被上訴人乙○等三人合法繼承自母親黃杜譽。
㈡、上訴人提出之中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處之公證書，僅記載：「黃進丁，男，0000年0月00日出生，1962年3月18日死亡，生前住海南省樂東黎族自治縣佛羅鎮豐塘村」等語，此外並無其他相關證明文件（如：戶口名簿、戶籍登記簿謄本），則該公證書內容之真實性即非無疑；況海基會之驗證，僅能為形式上之驗證，亦即僅審查上開公證書是否係由中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處所製作，至於該公文書內容之真實性，則非其所問，自不得僅以該公文書即謂：於51年3月18日於大陸死亡之黃進丁，與系爭土地登記簿所載之前系爭土地所有權人且於40年12月23日宣告死亡之黃進丁，為同一人。從而，上訴人主張大陸之黃進丁即為臺灣之黃進丁，自應負舉證之責任。
㈢、上訴人主張渠等為訴外人黃進丁之繼承人，然黃進丁於日據時期經徵兵前往南洋，戰後返台不久即音訊不明，惟其原有之臺灣戶籍仍繼續設於「臺南州新豐郡安順庄媽祖宮463番地」，自始未曾撤銷，黃進丁仍屬臺灣地區人民，上訴人則為大陸地區人民，無論黃進丁死亡時間為40年12月31日抑或51年3月18日，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例，上訴人未依台灣地區與大陸地區人民關係條例中第66條規定，於3年內聲明繼承，依法視為拋棄繼承權，則被上訴人依法繼承自無不合。
㈣、被上訴人卯○○另以：⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例第60條規定：「被繼承
人為大陸地區人民者，依該地區之規定，但在臺灣地區之遺產適用臺灣地區之法律」，本案系爭土地為臺灣地區之遺產，黃進丁尚設籍於臺灣地區，但上訴人則未能提出黃進丁於大陸設籍之戶口簿，足證黃進丁為臺灣地區人民，本案應適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例。
⒉上訴人邢五鳳於2001年12月28日死亡，然於2004年1月7日
、2004年3月24日之民事委任書及2003年12月26日之送達證書卻仍有邢五鳳之簽名及蓋章；黃太生於0000年00月00日死亡，然2004年1月7日民事委任書，卻仍有黃太生之簽名及蓋章；邢五鳳與黃太生之死亡均無提示死亡證明書及常住人口登記卡，僅口述公證死亡之公證書，難以證明兩人真正死亡日期；本案自起訴迄今，上訴人所提出之數十份委任書及公證書，文書內上訴人之簽名及蓋章均為不同之筆跡及印模。以上足以證明上訴人所提出之公文書，合理懷疑為偽造。
⒊依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第69條之規定，大陸
地區人民不得在臺灣取得不動產，是上訴人縱取得勝訴判決，亦不能繼承土地所有權，本案應欠缺權利保護要件，應依民事訴訟法第249條予以裁定駁回。其固變更聲明，請求被上訴人連帶給付26,880,960元，被上訴人不同意上開變更。況被上訴人乙○等三人繼承之系爭土地總價額僅為5,510,665元，上訴人之請求亦非合理。又倘上訴人等有繼承權，亦應受200萬元最高額度之限制。
㈤、均聲明：⒈上訴及變更之訴均駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張渠等為訴外人即被繼承人黃進丁之第一順位繼承人，被上訴人就黃進丁之遺產所為之分割繼承登記及買賣行為，已侵害上訴人之繼承權，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣20,087,656元等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審酌者為：⑴、兩造所指之訴外人黃進丁是否為同一人？⑵、若係同一人，則訴外人黃進丁究屬臺灣地區人民或大陸地區人民？⑶、上訴人是否有繼承權受侵害之情事？經查：
㈠、按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，台灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文，是經財團法人海峽交流基金會驗證證明之大陸地區文書，在有反證以前，仍須認該文書為真正（最高法院91年度台上字第2457號判決參照）。然大陸地區製作之公證書經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證者，僅形式上推定為真正，其實質證據力仍須參酌一切卷證資料審認之。茲查：
⒈上訴人主張被繼承人黃進丁於00年0月00日出生，於日據
時期經日本徵兵前往南洋，日本戰敗後，返台，嗣又前往海南島，與邢五鳳（已歿）結婚，育有子女即上訴人丁○○、辛○○、黃太生（已歿）、戊○○，另上訴人己○○、子○○則為黃進丁與前妻林煥秋所生，被繼承人黃進丁於民國51年3月18日死亡等情，並提出中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處（2000）樂證字第016、017、068號公證書及海峽交流基金會證明書為憑（見原審調字卷第46至50頁，原審卷第59至61頁）；被上訴人則提出其同母異父兄長黃進丁戶籍謄本為佐（見原審卷第45頁）。
至被上訴人固以中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處（96）樂證字第19號公證書（見更一卷㈠第161頁），抗辯其該份公證書所載之黃進丁出生日期與其同母異父之兄長黃進丁之出生日期並不相同，然被上訴人既自陳係訴外人饒林愁於另案件中提出（見更一卷㈠第158頁），況該份公證書並未經海基會認證，故其上有關黃進丁之出生日期記載有誤即與上訴人無涉，尚不得執此即認上訴人所提出之前開經海基會認證之公證書為虛偽，合先說明。⒉被上訴人固抗辯伊之兄長黃進丁當年未被日本國徵為軍伕
，並提出日本國郵政省熊本儲金事務中心之函文為佐（見更一卷㈠第171頁），然該份函文係被上訴人向日本國郵政省熊本儲金事務中心請領黃進丁之未付薪津，業經該中心函覆以：「未見黃進丁涉及未付薪津之有關紀錄」等語，該函文既僅在說明日本國對黃進丁並無未付薪津，即日本國未積欠黃進丁薪津等情，實無從推論被上訴人之兄長黃進丁未被徵為軍伕，遽認兩造所指之黃進丁非為同一人。況依前開黃進丁之戶籍謄本及經海基會認證之公證書等文件所載，被上訴人之同母異父兄長黃進丁為日據時代大正10年即民國00年0月00日生，父親為黃朝清、母親為黃杜譽，出生別為次男；已歿邢五鳳之配偶即其餘上訴人之父或祖父黃進丁，則為西元1921年即民國00年0月00日出生，為臺灣臺南市黃朝清、黃杜譽夫婦之次男。從而，兩造所稱之訴外人黃進丁，無論其出生年月日、父、母及出生順序既均相同，應可認定係同一人無訛。
㈡、訴外人黃進丁究為臺灣地區人民抑或大陸地區人民？⒈按法律以不溯及既往為原則，若未特別規定得溯及既往，
自不應溯及適用。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例，係政府為因應自民國76年11月2日起開放臺灣地區人民前往大陸地區探親，處理因兩岸人民往來所生民事法律關係（即所謂涉及臺灣地區與大陸地區之民事事件）之需要而制定之特別法，並於81年9月18日起施行，並於第2條第4款定有臺灣地區人民進入大陸地區繼續居住之事實及身分之轉換之規定：「本條例用詞，定義如左：四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民或臺灣地區人民前往大陸地區居住逾四年之人民」，係在規範臺灣地區人民進入大陸地區繼續居住之事實及身分之轉換（該條規定業於89年12月20日修正公布，定於90年2月20日起施行，是本件應討論者應為89年12月20日修正前規定，附予敘明），該條例既未特別規定得溯及既往，自不應溯及適用，亦即，自臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行之日起，始適用第2條第4款身分轉換之規定。
⒉經查，訴外人黃進丁固經臺灣臺南地方法院以75年度亡字
第44號民事判決宣告渠於40年12月31日下午12時死亡，有該判決附卷可參（見原審卷第48頁）；然上訴人既提出前揭中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處（2000）樂證字第017號公證書及海峽交流基金會證明書為憑（見原審調字卷第46、49至50頁），證明黃進丁真正死亡之時間為51年3月18日，則宣告失蹤人死亡之判決，不過推定渠何時死亡，既稱推定，自得以反證推翻之（最高法院51年台上字第173號判例參照），故上訴人不提起撤銷死亡宣告之訴而在本件提出反證，以推翻死亡宣告判決所為之推定，於本件兩造間有其效力，是黃進丁死亡之時間應為51年3月18日。從而，本件被繼承人黃進丁之死亡時間，亦即繼承開始之時點係在該條例公布施行之前，依前揭法律不溯既往原則之說明，自不得援用臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，將黃進丁之身分轉換為大陸地區人民。
⒊承上，訴外人黃進丁原戶籍設於臺南州新豐郡安順庄媽祖
宮四百六十三番地，有兩造提出臺南市安南區戶政事務所所核發之戶籍謄本為證（見原審調字卷第9至15頁，原審卷第45頁），嗣後訴外人黃進丁雖至海南島居住，迄51年3月18日死亡，惟其原先在臺之戶籍並未遷出，仍應認訴外人黃進丁於死亡前，仍屬中華民國國民。
㈢、按「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起3年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。（第1項）大陸地區人民繼承本條例施行前已由主管機關處理，且在臺灣地區無繼承人之現役軍人或退除役官兵遺產者，前項繼承表示之期間為4年。（第2項）繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算。（第3項）」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條定有明文。本件被繼承人黃進丁於51年3月18日死亡，亦即，繼承於上開條例施行前已開始，然上訴人並未於該條例施行之日即81年9月18日起算3年內，以書面向被繼承人黃進丁住所地之法院為繼承之表示，此為兩造所不爭執，則依前開條例第66條第1項、第3項之規定，應視為上訴人拋棄其繼承權。
五、綜上說明，上訴人既已對訴外人黃進丁之遺產拋棄繼承，其依據民法第1146條規定，主張其繼承權受有侵害，請求被上訴人應連帶給付上訴人20,087,656元，為無理由，不應准許。又本件上訴人為訴之變更後，原訴求為命撤銷被上訴人卯○○與乙○等三人間系爭土地之買賣行為，被上訴人卯○○塗銷各該所有權移轉登記，及被上訴人乙○等三人塗銷就系土地所為分割繼承登記部分，已經視同合法撤回，本院無庸再審酌原審判決是否正確，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴
人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。