臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重家上字第3號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡清河 律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求協同辦理繼承登記等事件，上訴人對於中華民國95年6月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度家訴字第38號）提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人移轉土地應有部分給被上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴、甲○○在第一審之反訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被繼承人洪金木去世後，兩造曾就土地繼承問題，由伯父丁○○協調，於91年7月11日達成協議，約定：
⑴洪金木遺留剩餘之土地，由兩造3兄弟共同分配，並同赴法院公證後辦理。
⑵台南縣○○鄉○○段第185之19地號土地，由上訴人取得，甲○○應移轉登記與上訴人所有。
⑶原判決附表一編號3至6土地，由被上訴人共同取得。
嗣後被上訴人違反協議，拒不協同辦理公證，無法完成分配登記，產生本件之紛爭。依上說明，系爭土地屬被繼承人洪金木之遺產，非被上訴人曾投資新台幣（下同）30萬元，否則其等豈會同意由繼承人共同分配？㈡被上訴人主張其投資原判決附表一編號3至6號之4筆土地，
係賣屋所得之價款，與洪金木共同出資等語，並非事實。依土地謄本及建物謄本之記載，系爭土地，於69年6月3日即已完成移轉登記。但被上訴人甲○○係於同年10月1日分得房屋，並出賣與許曾秀琴，被上訴人乙○○係於70年1月5日出售張惠美，被上訴人於6月間既尚未出售房屋，何能有售屋價金用於本筆土地之投資？㈢按贈與契約，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為
移轉登記前，其贈與不生效力，修正前民法第407條定有明文；其立法目的，無非係為促使當事人對於不動產之贈與應慎重其事，是不動產登記於不動產贈與契約中，不論是贈與契約之特別成立要件，抑或是特別生效要件，如有欠缺該等要件時，均不能使贈與之法律行為發生法律上之效力，當事人自不能據此欠缺特別成立要件或生效要件之契約，主張任何之權利義務。退萬步言，縱認被繼承人洪金木曾承諾將原判決附表一編號1、2土地贈與被上訴人乙○○，惟於被繼承人洪金木履踐土地移轉登記之特別要件前，則該不動產贈與契約依民法第73條之規定應不生效力，是該等贈與物之權利既未移轉，則被上訴人乙○○自不能依據贈與契約請求。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地登記謄本影本1件、土地登記簿謄本影本1件、建築改良物登記簿謄本影本2件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：均求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：伊父親生前買賣土地的事，係由伊負責買賣，金錢出入伊很清楚，大灣土地是因為在那裡工作買的，那時是將南紡的土地賣掉167萬元，以每坪4,200元買的，後來伊父親說稅金太重把房子賣掉，投資系爭大灣段土地，只有差半年左右。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出台南縣仁德鄉農會放款往來交易明細表1件。
丁、本院依職權勘驗原審94年度家訴字第38號法庭錄音光碟。
理 由
一、被上訴人乙○○主張，兩造之被繼承人洪金木，於91年3月20日去世，遺有如原判決附表一所示土地，均已辦妥公同共有登記，因全體繼承人無法協議分割，爰請求裁判分割為兩造及原審共同被告己○○、丙○○每人各5分之1，又洪金木生前已將其所有之土地分配，其中原判決附表一編號1、2土地，分配歸被上訴人，此項分配之法律性質係贈與，上訴人為洪金木之繼承人，應繼承此項義務，應將上開2筆土地，其繼承所得並分割後之應有部分移轉登記為被上訴人；被上訴人乙○○、甲○○又共同主張，原判決附表一編號3至編號6共4筆土地，係洪金木與被上訴人共同出資買受，依被上訴人之投資比例各應分得80坪，換算應有部分為被上訴人各4235分之800，買受該土地時，借用洪金木名義登記，性質上為信託及隱名合夥，因洪金木去世，信託關係及隱名合夥關係終止，洪金木負有將該應有部分移轉登記給被上訴人之義務，上訴人係其繼承人，應就其繼承並分割後之上開4 筆土地之應有部分各105分之4移轉登記給被上訴人2人等語。
（被上訴人乙○○請求就原判決附表一所示土地為遺產分割由全體繼承人各分得5分之1部分，未經上訴人及其餘一審被告就此部分上訴；又被上訴人請求就編號3至6號4筆土地進行實物分割並命交付分得部分之訴，則受敗訴判決，未經其上訴；而其請求其他繼承人甲○○、己○○、丙○○移轉應有部分登記部分，未經敗訴之甲○○、己○○、丙○○上訴；又被上訴人甲○○反訴請求乙○○、己○○、丙○○移轉應有部分登記，亦未經敗訴之乙○○、己○○、丙○○提起上訴，此4部分均已確定，不在本院審理範圍，併予敘明）。
二、上訴人則以：兩造之被繼承人洪金木生前分配土地之方式，並非如被上訴人所主張，洪金木之財產除原判決附表一所示以外，尚有1筆現登記甲○○所有之台南縣○○鄉○○段185之19號，該筆土地係甲○○私下擅自登記為其所有，非經父親生前分配贈與，該地應交出由兄弟3人均分，又原判決附表一編號3至6號共4筆土地，係父親生前獨自購買，被上訴人並未各自出資30萬元與父親共同購買，該4筆土地亦應依協議由3人均分，又土地之贈與非經登記不生效力，縱洪金木生前有意贈與乙○○原判決附表一編號1、2土地，亦因未經移轉登記而不生效力，被上訴人不得依未生效之契約請求等語，資為抗辯。
三、被上訴人乙○○主張，如原判決附表一所示6筆土地，為被繼承人洪金木所有，洪金木於91年3月20日去世，兩造及一審共同被告己○○、丙○○為全體繼承人，應繼分各為5分之1之事實，有其提出之繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本足憑，且為上訴人及其他繼承人所不爭執，堪信為真實。
四、茲被上訴人主張，原判決附表一所示編號1、2土地，洪金木生前於其兄弟3人分家析產時，已分配給伊，被上訴人係洪金木之繼承人，應繼承該義務，將其因本次分割遺產所得部分移轉登記給伊等語。被上訴人等又共同主張，原判決附表一編號3至6等4筆土地，係其2人與洪金木共同出資合夥購買，被上訴人之應有部分經換算為各4235分之800，買受當時信託登記為洪金木名義，信託、合夥契約因洪金木死亡而終止，上訴人係其洪金木之繼承人，應返還該其繼承，應屬於被上訴人之部分給被上訴人等情，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠原判決附表一編號
1 、2號土地，洪金木生前有無因兄弟分家析產而贈與乙○○？贈與契約是否有效？㈡原判決附表一編號3至6號共4筆土地，被上訴人有無與洪金木共同出資買受，上訴人應否返還被上訴人依出資額所得分配上開4筆土地之應有部分？經查：
㈠就原判決附表一編號1、2土地部分：
⑴被上訴人乙○○主張，其父親生前因其兄弟3人分家曾作
財產分配，於其祖父死後又略作調整而再次主持兄弟分產事宜，將原判決附表一編號1、2之土地分歸被上訴人乙○○之事實，已據其餘被繼承人甲○○、己○○、丙○○陳述明確。
⑵上訴人雖否認其主張，惟查：被繼承人洪金木生前因兩造3兄弟分家析產，分別將：
①原判決附表一編號1、2之土地，面積4.2分贈與被上訴人乙○○。
②將台南縣○○鄉○○段土地二筆、崁腳段第185之19地
號土地，面積約4分贈與被上訴人甲○○，已完成所有權移轉登記。
③將台南縣○○鄉○○○段第93之1地號土地，面積約1.1
○○○鄉○○段第336、865地號土地，面積約2.1分，前者已登記戊○○之妻名下，後者登記在上訴人名下，另分配德南國小旁土地約1.2分，該土地現登記丙○○名下。
⑶上訴人對其與妻已分別受登記上開③所示3筆土地之事實
，亦不爭執，並有該3筆土地登記簿謄本可按。被上訴人甲○○亦自承已受分配上開②之土地，被繼承人洪金木在生前既陸續將其所有之不動產移轉登記在次子甲○○、叁子戊○○名下，面積大致相同，已如前述，被上訴人乙○○主張，洪金木生前允諾分配（贈與）伊原判決附表一編號1、2之土地，面積約略等同甲○○、戊○○所獲分配（贈與）之土地，則被上訴人甲○○與一審共同被告己○○、丙○○所陳述之上開析產之事，應屬實情而可採信。蓋丙○○、己○○依法均係洪金木之繼承人，本應與兩造五人均分洪金木之財產，其作上開陳述，明顯對己不利，而其二人分別係洪金木之妻與女，與洪金木甚為親近，苟非有上開分產事實，當無如此陳述之理，又本省民間分家，通常僅對男系子孫分配，出嫁女兒則常有不分娘家財產之例，洪金木之上開分配與之相合，應屬可採。況其他兄弟
2 人均已分別先後受贈土地，何僅獨漏長子未分配，亦與情理不符，是被上訴人乙○○主張，洪金木生前於替其兄弟3人析產時，即將原判決附表一編號1、2號土地贈與其之事，應堪認定。
⑷按父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子
間受贈財產之多寡，父得自由定之。最高法院著有22年度上字第1595號判例可資參照。查洪金木生前既將其財產分給兩造兄弟3人，其性質即屬贈與。又贈與契約之成立，以當事人自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件，此項成立要件不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異，贈與契約苟具備成立要件時，除其一般生效要件有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產負補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權，贈與人負有依約履行使生前贈與效力之義務，此項義務因被繼承人之死亡，應由其繼承人包括繼承。查洪金木係於69年間其父（即兩造之祖父）去世後就其財產分配，已見前述，此項分配係民法債篇於88年修正前所發生，應適用修正前之規定，本件贈與契約因贈與人與受贈人之合意而成立，雖因受贈物係不動產未經贈與人辦妥移轉登記而不生效力，但依上說明，贈與人仍負有補正義務，洪金木未於生前撤銷贈與，上訴人為其繼承人自亦無從撤銷贈與，因繼承而負擔上開債務。上訴人抗辯贈與契約因土地未經移轉登記而不生效力，被上訴人不得請求云云，即無可採。按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務」。民法第1148條定有明文。上訴人係洪金木之繼承人，自應承受其被繼承人洪金木因贈與被上訴人乙○○所生之義務，應將原判決附表一編號1、2所示土地移轉登記給被上訴人乙○○。系爭土地既經原審判決遺產分割為上訴人就上開2筆土地之應有部分各5分之1，則被上訴人乙○○依贈與及繼承之法律關係，請求其將該2筆土地各移轉5分之1，為有理由。
㈡就原判決附表一編號3至6號土地部分：
⑴被上訴人均主張，其二人於69年間，各出資30萬元，與父
親洪金木合購原判決附表一編號3之土地，登記在被繼承人洪金木名下，被上訴人之出資額相當於80坪之土地，嗣後因土地重劃，該土地被分割為原判決附表一所示編號3至6地號之事實，雖為上訴人所否認，但一審共同被告己○○、丙○○則對上開事實，不爭執。查丙○○為洪金木之妻，夫妻二人共同打拼，奮鬥多年，丙○○就洪金木各筆土地之買受之來龍去脈，資金籌措，必然因多年參與而瞭解，且其係兩造之母親，亦無偏袒其中一名子女之必要，其所述應屬客觀，又己○○係兩造之妹，於69年系爭土地買受時，已26歲，對父親生前置產之經過，亦必有所知悉，其所述之事實，甚且直接減少其對系爭4筆土地之可分配額，自無故為偏袒被上訴人之理，其所述又與母親之陳述相符，應屬可信。再者，上訴人抗辯被上訴人投資系爭土地之出資30萬元之來源與事實不合一節，查：被上訴人均主張，其等投資系爭土地之資金，係因其父以土地與建商合建，分配得到五棟房屋，兄弟3人各分得一間，其二人均將之出售得款用以投資系爭土地，上訴人對被上訴人上開主張，並不否認，只以售屋時間係在洪金木買受土地後約半年以後，時間順序不符為辯。被上訴人則再主張，房屋係先建後售，買方係先依建物建築進度陸續付款，於房屋完成取得建照後才辦理移轉登記，故有時間差距，經核被上訴人所述，與一般預售屋之買賣相符，是被上訴人主張，其投資系爭土地之資金乃出售房屋所得一節，與事實相符，應屬可信。
⑵被上訴人分別出資與洪金木共同購買系爭4筆土地，約定
以洪金木名義登記，就其等與洪金木之關係，乃為共有關係，就被上訴人應分配之部分，其等與洪金木之間乃成立消極信託契約（或借名登記）。此項約定，因洪金木之死亡而終止。洪金木依契約即有返還義務，上訴人既係洪金木之繼承人，因繼承負有返還義務。查被上訴人二人之出資額換算系爭土地之面積為80坪，系爭4筆土地面積為1400平方公尺，折合為423.5坪（0.3025x14 00=423.5），則換算結果為被上訴人各應有部分為4235分之800。上開4筆土地已經原審法院分割遺產，上訴人已分得4筆土地之應有部分各5分之1（即4235分之847），從而，被上訴人依據信託物返還請求權，請求上訴人將其因繼承洪金木所得系爭4筆土地之應有部分其中之4235分之160各移轉登記給被上訴人，即無不合。
五、從而，被上訴人乙○○本於贈與、繼承之法律關係，請求上訴人將如原判決附表一所示編號1、2土地，其繼承所得之應有部分5分之1，移轉登記給被上訴人，被上訴人分別依信託、繼承之法律關係，請求上訴人將其繼承洪金木所得如原判決附表一編號3至6號土地應有部分4235分之847其中之4235分之160分別移轉登記給被上訴人，為有理由，應予准許。原審分別准被上訴人該部分請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。
六、本件事證已明確，上訴人主張，其父親死後兄弟3人曾央求伯父協調，將登記被上訴人甲○○○○○鄉○○段第185 之19地號土地，以及原判決附表一編號3至6號土地，由兄弟3人均分，並至法院公證云云，但此為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明此部分主張，已難遽信。況且縱認有此項事實，因系爭土地既有部分係洪金木之遺產，洪金木死亡後，依法即應由全體繼承人共同繼承，兩造間僅係部分繼承人，未經全體繼承人同意，豈能擅自處理遺產，其等縱有該行為，亦屬對其他合法繼承人之侵權行為，上訴人豈能主張該侵權行為所生之不法效果？是上訴人此部分主張，並無可取，併予說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖法 官 吳 上 康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 易 慧 玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。