臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重家上字第4號上 訴 人 丁○○
丙○○戊○○
樓共 同訴訟代理人 乙○○律師複代 理 人 郭家祺律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭世芳律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國95年9月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度重家訴字第1號）提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人丁○○、丙○○及戊○○與被上訴人甲○○均係郭芳譽之法定繼承人。被繼承人郭芳譽於民國（下同）93年1月30日即因中風腦部缺氧而住院於慈濟醫院大林分院，嗣轉院至萬芳醫院及仁康醫院，於94年3月19日身故。經上訴人向財政部臺北巿國稅局查詢財產資料後，始悉被繼承人名下原有坐落嘉義縣○○鎮○○段531、533地號之土地及坐○○○鎮○○段○○○○號土地上建號323棟次即門牌號碼嘉義縣大林縣西林里15鄰明華路6號（下稱系爭房地），已分別於93年6月17日及94年1月25日經被上訴人委託劉淑惠代書擅自辦理移轉登記至其名下。然被繼承人郭芳譽自93年1月30日入院後端賴醫院之醫療儀器供氧以維持生命跡象，完全無意識且無行為能力（於本院則另主張郭芳譽固然有時意識清楚，但已不能言語），實無可能於93年3月間及同年5月27日為將系爭房地贈與及委託被上訴人辦理贈與登記之意思表示。從而，被上訴人擅自移轉系爭房地登記至自己名下之行為，實已侵害上訴人對被繼承人郭芳譽之繼承權等情，爰依民法第1146條第1項、第184條第1項前段之規定，請求確認被上訴人於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因將系爭房地辦理所有權移轉登記之行為無效；被上訴人甲○○應將系爭房地於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因辦畢之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人應協同將系爭房地辦理繼承登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，即有違誤，爰提起上訴。
㈡、聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認被上訴人於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因
將坐落嘉義縣○○鎮○○段531、533地號之土地及坐○○○鎮○○段○○○○號土地上建號323棟次即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○號（房屋稅籍編號0000000000）辦理所有權移轉登記之行為無效。
⑶、被上訴人應將上開坐○○○鎮○○段531、533地號之土
地及坐○○○鎮○○段○○○○號土地上建號323棟次即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○號房屋於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因辦畢之所有權移轉登記予以塗銷。
⑷、被上訴人應協同將上開坐落嘉義縣○○鎮○○段531地
號及533地號之土地及坐○○○鎮○○段○○○○號土地上建號323棟次即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○號房屋辦理繼承登記。
⑸、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑹、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、按兩造父親郭芳譽生前，素重傳統倫理道德，觀念守舊，，堅持房地產應由本家男系子孫（男性直系血親卑親屬）繼受，於生前即將系爭房地贈與被上訴人，且為節省贈與稅（按每人每年贈與額新台幣100萬元以內，免繳贈與稅），即分2次跨年度於93年6月1日辦理系爭531號土地及地上房屋贈與登記，94年1月25日辦理系爭533號土地贈與登記。
㈡、又系爭坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號地上門牌嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○號加強磚造二層樓房住宅乙棟及磚木造平房住宅乙棟，早於70年以前即轉讓納稅人名義為被上訴人甲○○所有，歷年均向甲○○課徵房屋稅，為上訴人所未否認，應可認定上開房屋早已轉讓為甲○○所有，取得事實上處分權，並非郭芳譽之遺產。
㈢、系爭房地既係被繼承人郭芳譽生前贈與被上訴人，被上訴人並依郭芳譽之合法授權（出具委託書），委由代書劉淑惠辦畢贈與登記，非被上訴人擅予偽造文書所為，而該委託書係在委託被上訴人代為辦理系爭房地贈與登記事宜，並非贈與契約本身，故非民法第760條不動產物權之移轉或設定契約，無民法第3條之適用，自為合法有效委託書。從而，郭芳譽於生前即將系爭房地贈與並移轉登記為被上訴人所有，則系爭房地並非郭芳譽遺產，上訴人等遺產繼承權絲毫未受影響，被上訴人並未侵害上訴人繼承權，上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。
㈣、聲明：
⑴、上訴駁回。
⑵、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶、如為被上訴人不利之判決，准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造之被繼承人郭芳譽於94年3月19日死亡，上訴人丁○○、丙○○、戊○○與被上訴人甲○○均為被繼承人郭芳譽之法定繼承人。
㈡、被繼承人郭芳譽名下不動產即系爭房地係委託劉淑惠代書，分別於93年6月17日及94年1月25日辦理過戶登記給被上訴人甲○○。
㈢、被繼承人郭芳譽93年1月31日至93年3月15日間，於財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院住院治療；93年9月24日至94年3月19日期間，住院於臺北仁康醫院。
㈣、以上不爭執事項，並有兩造身份證正反面影本、郭芳譽死亡證明書影本、全國贈與資料清單、嘉義縣○○鎮○○段
531、533地號電子謄本、嘉義縣○○鎮○○段531、533號地號土地登記謄本、土地建築物改良物贈與所有權移轉契約書影本共三份、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院95年5月5慈醫大林文字第0950000684號函、仁康醫院95年4月24日（95）仁康醫字第004006號函（見原審卷㈠第10至
15、20至23、77、79至81、92至93、145至158頁）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院亦著有52年台上字第1204號判例足供參照。
查兩造對於被上訴人與郭芳譽間有無贈與行為即於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因將系爭房地辦理所有權移轉登記之行為是否被上訴人所偽造而無效，既生爭執，即係法律關係存否之爭執，則上訴人提起本件確認訴訟，自有即受判決之法律上利益，核與民事訴訟法第247條第1項之規定並無不合。且本件非法律關係基礎事實存否之爭，並無民事訴訟法第247條第2項之適用，應予敘明。
五、至於上訴人主張被繼承人郭芳譽於93年5月27日時，已完全無意識且無行為能力，被上訴人擅自移轉系爭房地登記至自己名下，已侵害上訴人對被繼承人郭芳譽之繼承權等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌為：
被繼承人郭芳譽生前有否將系爭房地贈與被上訴人甲○○之意思表示？並授權被上訴人辦理系爭房地贈與過戶事宜？
㈠、經查兩造等之被繼承人郭芳譽於93年間之精神狀況，業經原審函詢大林慈濟醫院、仁康醫院及萬芳醫院，分別獲覆：「…肺炎、神智不清，送至急診，發現無心跳，無呼吸，執行心肺復甦術，住加護病房。住加護病房後，神智才慢慢清醒，目前氣切已拔除，神智也完全清醒」；「經查病患郭芳譽於93年9月24日因慢性肺阻塞性疾病併呼吸衰竭住本院，住院期間意識清楚、態度冷漠、無法言語、可點頭或搖頭表達」；「依病歷記載，病患有氣管切管且長期臥床，於93年4月至93年9月間5次住進本院治療，因病住院期間其精神狀況隨病情起伏而有不同之變化」等情明確，有大林慈濟醫院95年5月5日慈醫大林文字第095000068號函、仁康醫院95年5月28日（95）仁康醫字第005008號函、萬芳醫院95年6月1日萬院醫病字第0950003330號函各乙紙附卷可參（見原審卷㈠第92至93、177、220至298 頁）；另證人即郭芳譽於大林慈濟醫院之看護莊鎮謙於原審證述：「（問：當時郭芳譽精神狀況？）應該算意識清楚，因為我問他是否要抽痰、換尿布他會點頭、搖頭」、「有一次他同學去看他，要包紅包給他，他說不要收就一直搖頭，所以我覺得他意識應該算很清楚」等情明確（見原審卷㈠第169頁）。從而，被繼承人郭芳譽自93年1月間雖曾因病神智昏迷，惟均屬短暫之時間，並非長期處於無意識之狀況，堪可認定。
㈡、被上訴人主張其被繼承人郭芳譽表示欲將系爭房地贈與伊等情，業經證人即代辦系爭房地贈與事宜之代書劉淑惠於原審證述：「只是93年3月份有去慈濟醫院問郭芳譽是否真的要贈與給甲○○，他有點頭」、「因為我要確認是否真的要贈與這件事，通常是雙方會到我事務所，因為郭芳譽沒有辦法到事務所才由我到醫院」、「（郭芳譽）躺在床上，沒有講話，喉嚨這邊有蓋紗布」、「我先自我介紹，是甲○○委託我辦理過戶，問他說明華路6號是否同意贈與，他點頭」等情明確（見原審卷㈠第166至167頁），堪認郭芳譽應確實已同意贈與系爭土地及房屋予被上訴人。至於證人莊鎮謙證稱沒看過證人劉淑惠乙節（見原審卷㈡第51頁），證人莊鎮謙固係擔任郭芳譽於大林慈濟醫院住院之24小時看護，然即便是全日之看護工作，亦可能因取用病房所需物品或聯絡護理人員等事宜，而有短暫離開病房之必要，況看護人員自身亦有日常飲食、與人通話、便溺之需求，絕無可能於病床邊寸步不離，則證人劉淑惠於莊鎮謙臨時離去郭芳譽床榻之時拜訪郭芳譽，亦非毫無可能，尚無從僅因證人莊鎮謙證當時沒看到劉淑惠，即否定劉淑惠曾至大林慈濟醫院探訪郭芳譽證詞之真實性。則被上訴人主張郭芳譽將系爭房地贈與伊乙節應可採信。
㈢、雖上訴人又主張郭芳譽於93年5月27日因病而神智不清，自無可能在93年5月27日之委託書上蓋指印云云。被上訴人則抗辯被繼承人郭芳譽因臥病在床之故，為辦理贈與系爭房地之事宜，代書通知補具郭芳譽之書面委託書，乃徵得郭芳譽同意填具等情，並提出委託書原本於本院為憑（見本院卷證物袋）。經查：
⒈觀諸臺北市立萬芳醫院函覆之入院護理評估表內記載：「
郭芳譽於93年5月27日上午11時40分入院，呼吸係以氣切方式，當時之意識清醒」等情（見原審卷㈠第228頁）；護理紀錄則記載：「郭芳譽於11點40分自急診室推入病房…」（見原審卷㈠第229頁）；郭芳譽出院病歷摘要（經上訴人翻譯而被上訴人不爭執）之內容則為：「他總是有很多痰。今天早上，突然喘氣（上氣不能接下氣），因呼吸有哮喘之聲音及意識障礙被發現，因此他被送到我們的急診室，在急診室，他的白血球數量大增，有缺氧性呼吸酸中毒，以及低血鈉現象。在慢性阻塞性肺氣腫症併急性惡化增劇和因二氧化碳滯留而引起之意識障礙，他入院且需要進一步的評估以及治療。體檢發現：意識：警覺、眼球：可自由轉動，有輕微的逆流」（見原審卷㈠第342至343頁），顯見郭芳譽於95年5月27日於急診室內出現意識障礙之現象，惟其入院後意識應已漸清楚，故郭芳譽之入院護理評估表記載其意識清楚，又上訴人雖主張該護理評估表之記載乃依據被上訴人提供之資料難以採信，惟本院認該護理評估表乃護士依職務作成之評估文書，且郭芳譽本人亦由護士本人親自照顧，倘郭芳譽意識已昏迷，護士應無可能僅憑被上訴人之敘述即於評估表內為郭芳譽意識清楚之記載，另參酌郭芳譽於護理之家93年5月27日之護理紀錄內記載：「住民喘…呼吸費力…盜汗厲害…」（見原審卷㈡第13頁），並無昏迷之相關記載，是郭芳譽於93年5月27日經診治雖有意識障礙之情況，應未達意識喪失之程度，此外，上訴人並未提出證據證明郭芳譽於93年5月27日全日均呈現意識障礙無意識能力而不可能為委託書之按指印，上訴人此部分之抗辯，尚難遽採。
⒉至委託書上見證人謝新明之簽名部分，證人劉淑惠雖證稱
：「（問：委託書給你時，見證人已經在上面有簽名？何時傳真給你？）傳真給我就有簽名，資料應該是6月1日給我，才會以那天當契約日…」（見原審卷㈠第167至168頁），顯與被上訴人於本院審理中稱：「（問：見證人謝新明何時簽的？）我需要證人證明本件時，事後拜託證人簽的…」（見原審卷㈠第141頁）所述不符，惟本院審酌見證人之簽名係於委託人簽名與委託書之內容之間空隙，所佔之位置、面積並非明顯，且證人劉淑惠接受傳真之委託書至今亦有2年之久，因而淡忘委託書之部分內容，亦符合人情之常，尚難憑此遽以否認委託書之真正。
⒊至於證人謝新明於原審證稱：「他們在蓋章的時候我有在
現場，但我迴避，我有聽到他們的爸爸說阿元去辦一辦」、「還沒有作氣切，當時還認識我」乙節（見原審卷㈠第138至139頁），而依委託書記載之日期93年5月27日，當天郭芳譽之呼吸狀況是有使用氣切，已如上述，衡情郭芳譽當時應不可能言語，證人謝新明之證詞，與事實相去甚遠，雖不足採信。然證人即代書於93年3月間已親赴慈濟醫院詢問郭芳譽是否真的要贈與給甲○○及甲○○委託其辦理過戶事宜，而獲得確認，前已詳述，則被上訴人僅係代郭芳譽實施其已決定之意思表示，即代為辦理手續而已，該委託書亦僅代為實施行為即郭芳譽之執行機關之證明性質而已，其贈與行為及之物權行為均以郭芳譽本人名義為之，並無代理可言，是該委託書並非授與代理權為法律行為，不可不辨。郭芳譽既為贈與行為，其在病中以他人為執行機關，為情理之常，且上訴人復無他證據證明郭芳譽之指印係偽造，本院不得僅因證人謝新明之證詞不足採信，而認委託書乃屬虛偽。
六、綜上所述，上訴人主張被繼承人郭芳譽並無意識能力、行為能力為贈與系爭房地之意思表示，乃被上訴人擅自偽造辦理贈與登記等情，顯與事實不符，而不足採信。上訴人既無法證明有何侵害繼承權及侵權行為之事實，其依民法第1146條第1項、第184條第1項前段之規定，請求確認被上訴人於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因將系爭房地辦理所有權移轉登記之行為無效；被上訴人應將系爭房地於93年6月17日、94年1月25日以贈與原因辦畢之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人應協同將系爭房地辦理繼承登記之判決，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 (按給付之訴係命為意思表示者，倘為原告勝訴之判決，依實務及學者通說，亦認不得宣告假執行），其中關於確認之訴部分理由容有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持，其餘部分則無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。