臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第118號上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 蔡文斌 律師
王建強 律師李育禹 律師複 代 理人 邱銘峯 律師
王盛鐸 律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十六年五月二十三日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十五年度訴字第三０五號）提起上訴，本院於九十七年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將其被繼承人王仲正名義坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積三三三二平方公尺、權利範圍全部之土地及同段四三四地號、地目田、面積三五八三平方公尺、權利範圍全部之土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人之部分，及命其負擔訴訟費用部分（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人得否依據其與王略、王仲正、王中誠間所成立之財
產分配協議，請求上訴人等三人應將三姓段四三二、四三四地號土地全部辦理繼承登記後，移轉所有權予被上訴人？⑴系爭協議書，雖記載為「協議書」，內容係記載「王略君
、子女三人財產及債務分配」，但細閱所有內容，事實上均為王略將實質屬於其個人之產業及債務提前分配之相關記載，性質上類似於依王略個人意思進行之財產分配，非屬兩造或兩造以上當事人且意思達成一致之契約行為，應先敘明。
⑵再者，迄至王略於八十六年三月三日去世為止，王仲正、
王中誠及被上訴人兄弟三人，均未依協議書所載內容為相關登記行為，嗣後之相關登記亦未依協議書內容去執行，反而被上訴人一人與王仲正、王中誠兄弟間紛爭不斷，多件訴訟纏訟至今，換言之，即使連被上訴人，於本件訴訟前，亦未有將上開協議書視為契約之意，原審未能探求當事人真意，逕將系爭協議書認定為無名契約，尚有未合。
㈡退步言之，上訴人得否以被上訴人亦未依上開協議內容，將
王略分配給王仲正之土地，辦理所有權移轉登記予上訴人等為由，主張同時履行抗辯？⑴系爭協議書為王略之財產分配，性質上屬於王略之個人行
為，非屬契約，前已述及；退步言之，原審既認定協議書之真意在於「王略、王仲正、王中誠及反訴原告同意依協議內容將自己名下非分配給自己之土地，辦理所有權移轉登記予他方之意思」，原審認為依該協議書，只要有並非分配給自己之土地在自己名下，即須移轉該土地至獲分配之人之義務；但荒謬的是，原審竟又同時認定「負有將崙北段九地號土地全部、崙北段一六地號土地應有部分二分之一及崙北段三九０、三九一、三九二、三九三、三九四、三九五、四０六地號土地應有部分各三分之一所有權移轉登記予王仲正義務之人，係王略而非反訴原告，反訴原告並無移轉上開土地所有權予王仲正之義務」，兩者豈不矛盾？⑵再者，無論行使權利或履行義務，均應依誠實信用方法為
之，民法第一百四十八條第二項規定可稽，被上訴人本身既自始即不依協議書內容執行（移轉土地或清償債務），更將多筆依該協議書本應屬王仲正或王中誠之土地賣出，又何能訴請上訴人移轉三姓段四三二、四三四地號土地？被上訴人此舉顯與誠信原則嚴重違背。
⑶退步言之，縱依原審之認定，協議書屬於無名契約，則其
上既已明白記載王仲正、王中誠及被上訴人三人間之權利義務，及三人分別負有移轉土地及承擔並清償王略債務之義務，則該契約自然無分割適用之理，換言之，於被上訴人履行契約義務，即將自己名下而非分配給自己之土地，移轉給王仲正之繼承人即上訴人三人前，上訴人即得引民法第二百六十四條同時履行抗辯為據，拒絕將自己名下而屬於應分配給被上訴人之土地，移轉登記給被上訴人，其理至明。
㈢系爭協議書王仲正應分得之土地包括兩大部份：○○○鄉○
○段○號、一０號、一六號等三筆取得全部之產權；⑵崙北段三九０、三九一、三九二、三九三、三九四、三九五、四０六等七筆取得三分之一之產權。惟查：
⑴崙北段九號：已於八十三年六月間，移轉登記給許義文，
許義文又於八十五年四月二日移轉登記給被上訴人之妻鄭金麗，並於八十八年間向土地銀行抵押借款三百四十八萬元，該銀行於九十一年一月間對此筆土地假扣押迄今。⑵崙北段一０號：原為王仲正、王中誠、乙○○三兄弟各三
分之一，但被上訴人於八十七年二月間，將其三分之一移轉登記給其妻鄭金麗，且該筆土地上有八十四年三月間，由王中誠以其應有部分三分之一向口湖鄉農會借款（借款名義人為王略、王中誠二人）設定四百八十萬之最高限額抵押權，以及於八十七年三月間，由鄭金麗向土地銀行借款設定之最高限額五百八十八萬元抵押權。
⑶崙北段一六號：於八十三年六月間，已移轉登記給許義文
，許義文又於八十五年四月間移轉登記給王顯能，王顯能於同年五月間，設定第一、第二、第三順位抵押權本金各一千五百萬元給王河川、乙○○及王中誠三人。
⑷崙北段三九０號：於八十四年間，移轉登記給被上訴人，被上訴人於八十五年間移轉登記給王淑梅。
⑸崙北段三九一號：於八十三年間，移轉給許義文，許義文
於八十四年間移轉給被上訴人，被上訴人於八十七年間移轉給王秀華。
⑹崙北段三九二號：已被法院拍賣，由劉王登美拍定取得。⑺崙北段三九三及三九四號二筆：於八十二年間移轉給被上訴人，被上訴人於八十六年間移轉給楊長利。
⑻崙北段三九五號：水利用地。
⑼崙北段四０六號：登記在被上訴人名下，已遭其債權人聲請拍賣，由王顯能拍定取得。
㈣以上王仲正應分得之土地，崙北段九號、一六號二筆，客觀
上已無法取得，另崙北段一０號、三九０號、三九一號、三九三號、三九四號、四０六號等六筆土地，被上訴人本身違反分產協議之內容，擅自出賣或被拍賣，依誠信原則，如何能要求王仲正之繼承人履行協議書之內容，將系爭四三二、四三四號二筆土地移轉登記給被上訴人？原審謂王中誠及被上訴人負有將崙北段十號土地各三分之一移轉登記予王仲正，王仲正負有將四三二、四三四號土地移轉予被上訴人，故被上訴人依契約之法律關係，請求王仲正返還四三二、四三四號土地，即非無據，若此立論能成立，則上訴人難道不能要求被上訴人應同時履行，將原登記其名下應分配給王仲正之土地向他人買回，再移轉登記給上訴人？或依誠信原則賠償相當於市價之損失？原審謂負有將崙北段九號、一六號全部，三九０至三九五號及四０六號各三分之一之土地移轉登記義務之人，係王略而非乙○○。然查，王略去世後，被上訴人並未拋棄繼承，依法應概括繼承王略之權利及義務，原判決就此顯有不適用法規及適用不當之處。至於崙北段一０號土地權利範圍三分之一，被上訴人擅自違約出賣移轉給其妻鄭金麗，然被上訴人並非不能再向其買回後再履行分產協議之內容，原審謂上訴人只能要求損害賠償，不能要求履行契約，亦有可議之處。
㈤原審法院八十八年度自字第八七號及鈞院九十年度上易字第
一二七七號刑事案件審理中，被上訴人曾表明：「王略事後陸續將部份土地移轉他人，系爭分產協議在客觀上已無法履行，無庸再將土地相互移轉，自此兄弟各不相干」云云，有該刑事卷可稽。
㈥被上訴人請求移轉系爭二筆土地，不論係雙務契約或利益第
三人契約，上訴人均得以民法第二百六十四條或依民法第二百七十條規定行使抗辯權。因應分配給王仲正之土地中崙北段一０號、三九０號、三九一號、三九三號、三九四號、四０六號等六筆土地，均曾在系爭分產協議書成立後，移轉登記在被上訴人之名下，被上訴人應依該分產協議書之內容，將上揭六筆土地移轉登記給王仲正，被上訴人非客觀上給付不能，故上訴人抗辯於被上訴人將上揭土地移轉登記給上訴人前，上訴人依前揭同時履行抗辯權或債務人對第三人之抗辯，得拒絕將三姓段四三二、四三四號二筆土地移轉登記給被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出雲林縣土地地價冊、協議書、王略財產分配及現況明細表、放款分戶卡、土地標示、債務清償證明書、註銷之他項權利證明書、土地登記申請書、雲林縣口湖鄉農會函及其檢送之借款申請書及放款分戶帳卡、刑事補呈證物狀、申請書影本等件、土地登記謄本二件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人於第二審言詞辯論終結前主張被上訴人概括繼承其父
王略之權利義務云云，上訴人之主張，違反民事訴訟法第一百九十六條、第二百七十六條、第四百四十七條，已生失權效。退步言，王仲正既因可歸責自己之事由，遭王略撤銷贈與契約，有何資格向王略求償？又上訴人主張被上訴人概括繼承王略之權利義務，被上訴人得援王略時效利益與被上訴人之時效利益合併計算。系爭協議書訂於八十年十月二十二日，迄今逾十五年，被上訴人得拒絕給付。再者，繼承人間屬公同共有關係，訴訟上屬固有必要共同訴訟，僅以被上訴人為對造，當事人不適格。
㈡系爭二筆土地屬被上訴人所有，屢經王仲正、上訴人丁○○
等於原審九十五年度訴字第四六九號民事判決，原審檢察署八十五年度偵字第二八三九號，八十八年度偵字第一六二二號補充告訴理由狀、八十八年度自字第八七號刑事判決、本院九十年度上易字第一二號案件中再三自認，並由法院、檢察官認定在案，依「禁反言之誠信原則」，上訴人於本件突為歧異主張，為無理由。而依八十年十月二十二日家產協議書，及八十年二月二十四日之王略財產清理及其子女權利義務要點草案，可認王略與王仲正間有王仲正應移轉借名登記於其名下之系爭土地與被上訴人之約定，上訴人等對此亦不爭執。綜上，被上訴人依據：①被上訴人與王略贈與之合意。②王略與王仲正間移轉系爭土地所有權予被上訴人之合意。③王略與王仲正間之「借名契約」因雙方死亡而消滅。上訴人等則繼承關於上開王仲正之權利義務法律關係，被上訴人得依據民法第二百六十九條及第一千一百四十八條、第七百五十九條規定，及被上訴人與訴外人王略、王仲正、王中誠間所成立之財產分配協議，請求上訴人將系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉所有權予被上訴人。
㈢上訴人得否以被上訴人未依上開協議內容，將「王略分配予
王仲正之土地」（下稱他案土地），辦理所有權移轉登記予上訴人為由，主張同時履行抗辯？查被上訴人因王略依民法第二百六十九條第三人利益契約而取得借名登記於王仲正名下之系爭第四三二、四三四地號土地，於王略生前撤銷對王仲正附負擔之「他案土地」贈與，被上訴人嗣繳納王略貸款而受讓「他案土地」。簡言之，系爭土地與「他案土地」，非同一契約，且由被上訴人分別支付對價而合法取得所有權，上訴人主張同時履行抗辯，為無理由：
⑴王略、王仲正、王中誠均認系爭契約有效。倘若八十年十
月二十二日分產協議未生效力，王中誠何以有權將該土地之部分權利出售給王素貞、林須美及王瓊花？足證上訴人陳稱王略生前曾表示暫不依協議內容處理，並非實在。⑵王仲正於系爭民法第二百六十九條第三人利益契約無任何
得對抗被上訴人事由：（71）廳民一字第0353號案例與本件迥異，因王略並非向王仲正購買系爭土地而尚有餘款未支付，反而，王略與王仲正所訂立之民法第二百六十九條以被上訴人為受益人之第三人利益契約，就系爭土地而言，被借名登記名義人王仲正並無任何抗辯事由得對抗王略，自無民法第二百七十條對抗受益之第三人餘地。再者，縱上訴人之被繼承人王仲正與王略另有其他糾葛，與本件無涉。
⑶況王仲正所受贈之土地原即登記於王略名下，王略生前因
王仲正屢屢不履行負擔而撤銷「王略分配予王仲正之土地」，完全肇因於王仲正未遵期清償王略債務，王略對其所有之「他案土地」有絕對權利另為處分。被上訴人繳納王略貸款而受讓他案土地，亦屬王略與被上訴人間另外之約定，違約之王仲正無權置喙。
⑷被上訴人因王略贈與契約而取得借名登記於王仲正名下之
系爭土地，被上訴人嗣繳納王略貸款而受讓他案土地，即系爭土地與他案土地均屬被上訴人所有。從而，上訴人抗辯被上訴人未將他案土地，辦理所有權移轉登記予上訴人為由，主張同時履行抗辯權，為無理由。
⑸被上訴人於王略死亡前繳息正常，未曾違反協議書約定。
縱認王略與被上訴人間存有撤銷事由，僅王略生前得行使權利，上訴人無越俎代庖之權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十年七月十九日協議書影本一件、八十年二月二十四日之「王略財務清理及其子女權利義務要點草案」影本一件為證。
丙、本院依職權向臺灣土地銀行北港分行、第一商業銀行、雲林縣口湖鄉農會、第一商業銀行北港分行函查。
理 由
一、被上訴人主張，坐落雲林縣○○鄉○○段四三二、四三四地號（下稱系爭二筆土地），係已故王仲正、訴外人王中誠及伊等三兄弟之父王略所有，借名登記於王仲正名下，王略生前於八十年十月二十二日，與其兄弟三人書立協議，王略將系爭二筆土地贈與被上訴人，王仲正在該協議書簽名，顯見其與王略已有合意，王仲正同意移轉借名登記於其名下之系爭土地與上訴人，王仲正已於九十三年二月十三日死亡，上訴人係其繼承人，自應繼承王仲正之移轉登記義務，爰依民法第四百零六條、第二百六十九條、第一千一百四十八條規定，請求上訴人將系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人等語。
二、上訴人則以，系爭分產協議在王略生前即已表示不再依約執行，況協議後原依約應分給王仲正之崙北段十地號土地，被上訴人已將其應有部分三分之一移轉登記與其妻鄭金麗，同段三百九十號至三九五號、四０六號等七筆土地，依約應由王仲正、王中誠、被上訴人三人均分，被上訴人竟獨吞其中六筆土地，且已分別移轉登記他人且設定抵押權貸款，僅將三九二號土地登記給王中誠，王仲正則完全未分得土地，可見該協議已作廢，若被上訴人依該契約請求，被上訴人亦應移轉土地登記給伊之被繼承人為同時履行抗辯置辯。
三、本件兩造對於系爭三姓段二筆土地為已故王略所有，借名登記在王仲正名下，王仲正於九十三年二月十三日死亡，上訴人為王仲正之繼承人，已辦理限定繼承。王略生前於八十年十月二十二日與王仲正、王中誠、被上訴人成立協議書，王略將崙北段九、十號土地全部及崙北段十六地號土地應有部分二分之一分配給王仲正，將三姓段四三二至四三五號、四
五一、四五二號土地全部分配被上訴人，但王仲正應承擔王略所積欠之八百六十五萬元債務，被上訴人應承擔王略之六百六十五萬元債務，崙北段九、十六號土地訂立協議時登記王略名下，崙北段十號則平均登記在王仲正、王中誠及被上訴人名下，目前崙北段九號土地登記在被上訴人之妻鄭金麗名下，崙北段十號土地登記在王仲正、王中誠及鄭金麗名下，崙北段十六號則登記在王顯能名下，而崙北段三九０至三九五號、四０六號土地，於協議書成立時，登記王略名下之事實，為兩造所不爭執（見原審卷一，第一五一頁、第二一三頁、第二八二頁），並有協議書、土地登記簿謄本、戶籍謄本等為證（見同上卷，第三十至三十一頁、第三十三至三十九頁、第一三二至一三四頁、第一五六至一六０頁、第一八五至一八八頁），堪以認定。
四、茲被上訴人主張，依系爭協議，已故王仲正應將系爭三姓段
四三二、四三四號土地移轉登記給被上訴人，上訴人既係王仲正之繼承人，繼承其義務，自應就系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉所有權予被上訴人，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件所應先審究者，乃被上訴人得否依協議書請求上訴人移轉系爭土地所有權？查：
㈠按父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質（最高法
院二十二年度上字第一五九五號判例參照），查兩造所不爭之系爭協議書（見原審卷一第三十至三十一頁、第一二六至一二七頁），第三點「協議內容」標明：「王略君子女三人財產及債務分配」，於其下則具體詳細記載王仲正、王中誠、被上訴人分配之土地面積或房屋，並分別負擔之債務金額，此為兩造所不爭執。就不動產分配部分，既屬父親王略生前將其財產分配給三位兒子，依上開判例意旨，其性質應屬王略對王仲正、王中誠、被上訴人等之贈與。被上訴人此部分主張，堪以採信。
㈡次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條第一項定有明文。本條項即學說上所謂第三人利益契約（或利他契約）。此種契約乃存在於要約人與債務人間之契約，在要約人與第三人之間，固常有其原因關係（對價關係）存在，此原因關係，與利他契約之成立並不生影響（最高法院五十八年度台上字第三五四五號判例意旨參照）。第三人利益契約，通常有三面關係，其一即補償關係，存在於要約人與債務人間。其二則為對價關係，存在於要約人與第三人間，其三則為債務人與第三人間之涉他關係或履行關係（王澤鑑，民法學說與判例研究第七冊，第一六五至一六六頁）。債務人所以願依第三人約款而向第三人為給付，係因依基本行為債權人有向債務人為補償之關係存在，此為第三人利益契約之原因，二者互相牽連，如果補償關係有無效或被撤銷之情形，第三人約款亦隨同消滅，反之債權人如未對債務人為補償，則債務人即可本於基本行為所生抗辯事由，對抗第三人（孫森焱，民法債篇總論下冊第八四七頁，邱聰智，新訂民法債篇通則㈠，第六一二頁，劉春堂，民法債篇通則㈠，第二五七頁）。查：
⑴本件被上訴人係本於贈與、第三人利益契約對上訴人主張
（見原審卷一，第一五一頁、卷二，第四十八頁反面、第一０二頁），依其所述，所謂贈與，當係指「王略將三姓段四三二、四三三、四三四、四三五、四五一、四五二號土地分配給被上訴人」一事。依上引判例說明，此部分應係第三人利益契約的對價關係。而其所謂第三人利益契約，應係指王略（要約人）與王仲正（債務人）間之法律關係（補償關係）。即王略與王仲正間之基本行為（補償關係），即王略將「崙北段九、十號土地全部及同段十六號土地應有部分二分之一贈與王仲正」之事。
⑵查系爭協議書之第三點內容，係分別載明王仲正、王中誠
及被上訴人分配之土地及房屋，以及負擔之債務，並未明白記載三位兄弟間就現登記其名下而分配歸他人土地應互相移轉，被上訴人主張系爭協議書，除有贈與契約存在外，並有第三人請求之約款存在，即難遽予採信。
⑶退言之，縱認系爭分產協議，隱含兄弟間互相移轉分配給
他人現登記其各人名下之土地，而可認為附有第三人利益約款存在。查被上訴人始終主張，王略與王仲正之間，就崙北段九、十號土地全部及同段十六號土地應有部分二分之一之贈與關係，已因王仲正未依協議於八十一年四月二十二日前清償二百四十五萬本息之債務而被王略撤銷（見原審卷一，第一二四頁、卷二，第四十九頁，本院卷，第五十七頁），而上訴人則主張，系爭協議書成立後糾紛不斷，引發兄弟多起訴訟，且王仲正應分得之土地多筆已被移轉他人，契約已作廢，父親生前表示不再依約執行，被上訴人於刑案審理時，亦自承該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理等語（見原審卷一，本院卷，第四十九頁），是王略與王仲正間就「系爭崙北段九、十號土地及同段十六號土地之贈與關係」，已因被撤銷（被上訴人主張）或合意解除（上訴人主張），是無論如何，王略與王仲正間之贈與契約（補償關係）已因撤銷或解除而不存在，依上說明，本件被上訴人主張之第三人利益約款亦因而失其存在，堪以認定。
五、綜上，上訴人抗辯，其被繼承人與王略間並無贈與之補償關係存在，自無所謂被上訴人對其有第三人利益契約之請求權一節，為可採。被上訴人主張其對王仲正有第三人利益契約之請求權存在，尚非可信。從而，被上訴人依第三人利益契約及繼承之法律關係，請求上訴人將其被繼承人王仲正所有之三姓段四三二、四三四號土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審未查，就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。