臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第144號上 訴 人即 原 告 乙○○訴訟代理人 張巧妍 律師上 訴 人即 被 告 甲○○訴訟代理人 黃曜春 律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，兩造對於中華民國96年5月29日臺灣嘉義地方法院所為第一審判決（95年度訴字第143號），各自提起上訴，本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○之訴及假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告乙○○主張：兩造於81年5月31日訂定工程合建契約書，約定伊30%、對造70%投資比例，共同在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上興建鋼筋混凝土三樓店舖住屋25棟，除地主取得外，由兩造取得其餘16棟房屋，工程結算利潤所得應按投資比例協議分配，其中12棟由兩造共同商定金額已售出，4棟未售房地，對造分得A10、A12及D2之7/10、伊分得A8及D2之3/10。82年12月15日兩造對帳時之帳簿餘額為新台幣（下同）239,268元，嗣伊再墊付工資、電費、紅磚並付訴外人劉文生款項等計353,517元，又對造於收到銀行撥付購屋貸款及購屋繳交尾款共計2,227萬元後，僅交付伊400萬元，是對造應給付金額為3,000,241元。又本件合建工程已完工，合夥目的事業已完成，應依法進行清算，於系爭工程合建契約之合夥關係終止後，仍未清算終結，為原審94年度建字第5號確定判決所認定，惟對造竟對伊要求合夥清算即置若罔聞藉故拖延；又合夥事業解散之後，兩造既未選任清算人，應由合夥人全體為清算人，原審依伊請求命對造協同辦理清算合夥財產，並無不合，惟應於訴訟中指派會計師為計算報告後，就上訴人給付請求應給付合夥財產之盈餘之部分為裁判，所為駁回判決尚有未洽，求為判決：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
⒉被上訴人於前項清算後，應依清算結果給付上訴人新台幣
2,681,000元，及自清算終結日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊前項判決，上訴人願預供擔保准予假執行⒋第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人即被告甲○○則以：對造前以87年度嘉簡字第368號請求給付代墊稅金事件，兩造即就合夥帳簿全部提出會算，旋於87年8月21日在嘉義市東區調解委員會作成調解書，就系爭合夥中貸款、尾款應分配款、未售房屋D2乙間作價移轉及傷害案件達成和解，由伊給付160萬元，合夥予以清算，對造在調解會內當場將各份買賣合約書撕毀丟棄，其後亦表明雙方合夥清算已經終結，並撤回上開民、刑事訴訟，解決爭議，本件系爭合夥業已清算並給付完畢，對造不得再行請求清算，原審判命伊應協同辦理系爭合夥財產之清算，即有未洽。縱認尚未清算完畢，惟合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，於經過清算程序，了結債務、收取債權、清算債務，如尚有財產或盈餘者，始得請求返還出資及分配利益，在合夥清算前，自不得請求合夥財產之分析，本件若如對造主張系爭合夥關係終止解散尚未經清算終結，盈虧仍有爭議而不明確，即請求伊給付2,681,000元，自無理由，原審駁回其請求，尚無不合，求為判決：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項（本院卷第83-84頁）：㈠兩造於81年5月31日訂定工程合建契約書，約定按上訴人
乙○○30%、上訴人甲○○70%之投資比例，共同合資在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上興建鋼筋混凝土三樓店舖住屋25棟，約定除編號A1-A3、A5、B6、B7、B12、D1共9棟由地主取得外，其餘由兩造取得其中編號A6-A13、D2、B2、B3、B5、B8-B11共16棟，由兩造共同商定金額出賣，工程結算利潤所得，按投資比例協議分配。
㈡合建工程已完工，兩造分得之上開16棟房地，其中12棟已
售出，剩餘4棟房地（即A8、A10、A12及D2）則尚未出售，由兩造協議分配取得上開未出售4棟房地之所有權，上訴人甲○○分得A10、A12及D2之7/10房地，上訴人乙○○分得A8及D2之3/10房地。
㈢嘉義地院87年度核字第3702號調解書之調解內容記載：兩
造因共有上開地號1130之28地號房地歸屬問題爭執，本件上訴人即被告甲○○願給付上訴人即原告乙○○160萬元作為土地及房屋價金（D2之3/10房地之權利部分）、工程及稅捐墊付款等一切費用等語。上訴人乙○○並已將D2之房地所有權移轉登記予上訴人甲○○。
四、按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥，因合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散；民法第667條第1項、第692條第2、3款分別定有明文。
㈠查兩造所訂系爭工程合建契約書，約定按上訴人乙○○30
%、上訴人甲○○70%之投資比例，共同合資在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上興建鋼筋混凝土三樓店舖住屋，約定由兩造分受房屋部分共同商定金額出賣，按投資比例分配工程結算利潤所得等情，有系爭合約書影本一份在卷可稽，系爭契約核係兩造共同出資興建房屋後依投資比例分配利潤之合夥契約無疑。
㈡本件合建工程業已全部完工，其中由兩造取得之16棟房地
，業已出售12棟，兩造就所餘未能出售之4棟亦已按投資比例分配，由上訴人甲○○分得A10、A12及D2之7/10房地，上訴人乙○○分得A8及D2之3/10房地。上訴人乙○○就D2之3/10房地之權利部分，亦已作價讓與上訴人甲○○辦畢登記等事實，為兩造所不爭，如前所述。依工程合建契約書第3、7、10條之規定，兩造合夥之事業目的為合資建屋出售並分配利潤，則兩造合資興建之房屋雖已完工惟仍有4棟尚未出售，難認合夥之目的事業已經完成。惟既已將該未出售之上開4棟房地而加以分析，且上訴人乙○○請求上訴人甲○○協同辦理合夥清算，上訴人甲○○則辯稱兩造合夥業經解散清算完畢，堪認兩造合夥之目的事業已因不能完成而經兩造合意解散合夥。
五、上訴人乙○○得否請求上訴人甲○○協同辦理合夥清算：㈠兩造合夥是否業經解散清算完畢：
⒈本件上訴人甲○○雖辯稱兩造於87年間調解時，已將兩
造所爭執之D2房地產權、房屋稅金、工程款全部，共支付160萬元結清，當然包括兩造合夥解散清算所應為之給付云云。然為上訴人即原告所否認，並稱：該160萬元係有關上訴人即被告傷害伊之刑案及D2房地之和解，與本件合夥清算無關等語。經查：上訴人乙○○因本件合夥，以87年度嘉簡字第368號給付代墊稅金事件起訴請求上訴人甲○○給付代墊稅款，嗣於同年6月16日開庭後，在庭外廣場爭執而遭甲○○打傷，提出刑事告訴，經檢察官以87年度偵字第4515號起訴書提起公訴。嗣兩造於87年8月21日在嘉義市東區調解委員會調解等情，有起訴書及調解筆錄影本各1份附於原審94年度建字第5號請求履行契約事件卷（下稱建字卷，見該卷第46、47 頁），且為兩造所不爭執。由該調解筆錄內容：
「兩造因共有座落於嘉義縣○○鄉○○村○○段菁埔小段1130-28地號上房地產面積捌拾壹平方公尺（即D2）歸屬問題發生爭執，經成立調解條件如左：聲請人（即上訴人甲○○）願給付對造人（即上訴人乙○○）160萬元作為土地及房屋價金、工程及稅捐墊付款等一切費用。…兩造願拋棄其餘請求，對造人並願撤銷因本件所造成之傷害告訴…。」等語。其後上訴人乙○○並撤銷上開刑事傷害告訴及代墊稅金民事事件之起訴。依上開調解筆錄內容，前言載明係因D2房地之產權爭執成立調解，上訴人乙○○所給付之160萬元，係作為土地及房屋價金、工程及稅捐墊付款等一切費用，並未記載係包括就兩造合夥解散清算（含出資及成本計算暨利潤分析）所應為之給付，上訴人甲○○主張兩造合夥解散業已清算，並包括於87年間調解時所支付160萬元之內云云，即無可採。
⒉況於原審94年度建字第5號案件中：上訴人甲○○辯稱
：工程完工後所有明細均送上訴人乙○○核對，依當時核算結果乙○○超領2,829,974元等語。其既主張乙○○已超領283萬元，卻於87年間調解時，仍將系爭工程款項列入調解而願再給付160萬元，所辯顯與常情相悖。再參以證人即上訴人乙○○之配偶何秀美、子吳連仁證稱：不知有無結算清楚等語（見建字卷第51、52頁）。證人即乙○○連襟楊金露證稱：兩造調解時因有一間房子還沒賣，與甲○○傷害部分一齊談等語（見建字卷第39頁）證人即上訴人甲○○之兄弟何永欽雖證稱：兩造已於83年結算，甲○○有多算2百多萬元給乙○○等語，然對於確切結算時間、金額不復記憶，且就給付方式前後證述不一（見建字卷第62-63頁），甲○○亦稱何永欽都不知道，乙○○稱證言不實在，其證詞即難憑採，自難據作為有利上訴人甲○○抗辯兩造合夥業已清算完結之認定。又證人即嘉義市東區區公所調解委員會秘書謝瑞昌於原審法院證述：調解經過因時間已久，其就兩造所談內容已不復記憶等語（見原審卷第139頁）。上訴人甲○○為證明兩造已就合夥財產清算完畢，雖請求傳訊證人謝瑞昌，惟其既已證稱就兩造當時所談內容已不復記憶，自無另再行傳訊證人謝瑞昌作證必要。故上訴人甲○○所辯兩造合夥業經87年之調解而清算完畢，即不足採憑。
⒊再由原審92年度訴更字第1號卷宗（下稱訴更卷），其
中上訴人乙○○曾於92年7月8日提出準備書狀第4點之計算總結中主張：「被告先墊支出之工程款（被告尚未提出結算）…」等語；並於第5點主張：「…雖被告有先墊支付部分給廠商師父幾條工程款，但迄今未與原告對帳清楚，始知被告先墊支付之工程款數，然後再由被告應給付原告款扣除，計算出被告應給付原告實際金額。以上請命被告提出被告先墊支付之工程款項與原告對帳，以釐清帳款」等語，有該份準備書狀及簡易收支日記簿影本1份附於上開案卷可參（詳訴更卷第31-35頁），則兩造是否以該日記簿結算清楚乙節，並非無爭執。參以上訴人乙○○於原審另具狀提出其嗣後曾墊付完工追加補貼工資、電費及紅磚等費用共計353,517元，上訴人甲○○應負擔其中7/10，所示日期包含上訴人乙○○主張之收支日記簿結算日期前後，顯見於該日記簿記載之外尚有帳款未結，而上訴人甲○○亦抗辯其就系爭合建工程亦有墊付簡易收支日記簿記載以外之多筆工程款項合計3,409,000元等語，益證兩造就合夥財產尚未清算完畢。
⒋綜上，兩造就合夥財產之支出、收入及計算既尚有諸多
爭議，有待兩造協同辦理清算用以釐清，是上訴人甲○○主張兩造間合夥財產已經清算完畢，不足採信。
㈡按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人
為之。此亦為民法第694條第1項所明定。又合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。經查，本件兩造合夥之目的事業已因不能完成而經兩造合意解散合夥，惟尚未清算完畢，如上所述。從而，上訴人乙○○請求上訴人甲○○應協同辦理清算合夥財產，即屬正當，應予准許。
六、就上訴人乙○○請求被上訴人甲○○應於前項清算後，依清算結果給付2,681,000元（此以清算結果為準）本息部分：
㈠按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法
第682條第1項定有明文。即合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數（最高法院53年度台上字第203號判例）。故合夥解散後，合夥財產，在未經清算終結確定盈虧以前，固不得為原來出資或利潤為返還或給付之請求。惟依民事訴訟法第245條規定，以一訴請求計算，應並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求計算之部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院74年度台上字第336 號判決，及楊建華先生著民事訴訟法問題研析㈡第118-122頁採相同見解）。
㈡揆諸上開說明，本件兩造於系爭合夥關係終止解散後，尚
未經清算程序，盈虧仍有爭議而不明確，已如前述，上訴人乙○○既請求「上訴人甲○○應協同原告辦理清算坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上集資建築之合夥財產，並於兩造合夥清算後，依清算結果給付上訴人新台幣2,681,000元（此以清算結果為準）本息」，此屬民事訴訟法第245條所規定之以一訴請求計算並請求被告本於該法律關係而為給付之情形，揆諸上開說明，法院應就上訴人甲○○應協同辦理清算兩造之上述集資建築之合夥財產部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部判決，待該協同辦理清算合夥財產部分判決確定後，由上訴人甲○○為任意協同辦理或依強制執行行為合夥財產清算之計算報告後，再就上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付2,681,000元（以清算結果為準）本息，是否有理由再為判決。
七、綜上所述，兩造合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既仍待兩造協同清算釐清，則上訴人乙○○請求上訴人甲○○應協同辦理清算合夥財產，顯屬有據，應予准許。是原審為上訴人乙○○勝訴判決，於法即無不合，上訴人甲○○就該部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至於上訴人乙○○另請求上訴人甲○○應於前項清算後，依清算結果給付2,681,000元（以清算結果為準）本息部分，既應待依民事訴訟法第382條規定就上訴人甲○○協同辦理清算合夥財產部分之一部判決確定後，待上訴人甲○○為任意協同辦理或依強制執行為合夥財產清算之計算報告，再就上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付是否有理由再為判決。
原判決未待所命上訴人甲○○協同辦理合夥清算部分判決確定，及提出合夥清算報告，始論斷上訴人乙○○之請求給付有無理由，即以合夥財產未經清算程序盈虧仍有爭議而不明確為由，判決駁回其該部分之請求，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由；爰將原判決此部分予以廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。