臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第162號上 訴 人 甲○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 簡維弘 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認土地使用同意書無效事件，上訴人對於中華民國96年6月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第590號）提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）「甲○○」寺廟建物係坐落於雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段1008之2地號之土地上（下稱系爭土地），該土地面積2,507平方公尺，為張淵順、張延池、張淵男、張淵宗、張賽金、陳張素足、乙○○、張家維等8人基於繼承關係所公同共有。系爭土地原屬被繼承人張石獅所有，張淵男於民國 (下同)57 年11月間以新臺幣（下同）30,000元向其父購買其中壹分面積（約969.918786平方公尺），惟一直未辦理移轉所有權登記，買賣後即由張淵男占有耕作迄今，種植柚子使用收益。
（二）按最高法院80年度台上字第2501號判決意旨謂：「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽之訴亦同，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上致其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例。」又按最高法院19年上字第981號判例意旨謂：「共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，苟有其他明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效。」；另按最高法院32年上字第5188號判例意旨：「公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人全體之名義所為處分，不能謂為無效。此項代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力。」；再按最高法院87年度台上字第2854號判決意旨：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第828條第2項所明定，惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。」另依土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」同條第5項規定，上開項之規定於公同共有準用之。系爭土地由共有人張淵男占有之部分，依證明人即其他共有各繼承人包括被上訴人乙○○等人於78年6月29日書立證明書所示，各繼承人確認張淵男為實質所有權人，並具有事實上處分、使用之權利，被上訴人乙○○就該意思表示之真正，亦於原審審理中承認。參酌上揭19年上字第981號判例，應認為其他共有人均授權默示同意張淵男得立於所有權人之地位使用、收益及處分系爭土地之占有部分，而上訴人廟宇之基地係由張淵男以捐贈之處分行為所提供，待日後系爭土地分割登記後，即將廟宇基地部分移轉為甲○○所有，此由張淵男回復之95年9月28日斗六鎮北郵局存證信函中表示：「申請甲○○興建的位置1008－2號的用地更是為兄辛苦賺錢向父親購買的土地，有證明書為證。為兄已將全部持分捐給神明作為廟地，申請名稱也是以甲○○的名義，因此它永遠都是神明之權利」等語，即可得知。而張淵男將系爭土地其中上開占有部分捐贈作為建廟基地，應仍在其他共有人授權同意之範圍。基上所述，系爭土地廟宇建物占用之部分，全體繼承人既已默示授權張淵男處分，且張淵男業已為處分行為，依上開土地法之規定，縱使扣除被上訴人之比例，其業已發生處分之效力，是不論被上訴人有無在系爭同意書上蓋印，其均負有同意移轉土地登記予上訴人之義務，而本件被上訴人提起確認同意書之真偽，係本於所有權之行使而為排除所有權之侵害目的，並無受確認判決之法律上利益。
（三）被上訴人乙○○就甲○○建物籌劃、起造、建峻、使用之歷程均知悉甚詳。蓋其於鈞院96年10月15日庭訊時，「（問：蓋廟的時候，你們知道嗎？）被上訴代答：蓋好的時候，聽人家說才知道，我們從來沒有到過現場，我們居住處和蓋廟是距離有2、3公里遠，當時87年左右我有告訴張淵男分割以後他自己的部分要如何提供蓋廟我們無意見，我說合法8分之1範圍內要如何處理我們無意見。」；另被上訴人承認張淵男曾執上證三之同意書（該同意書中有「同意供原舊廟擴建之用」文字）請求被上訴人表示同意一事，由此事實可知上訴人於87年即知悉甲○○籌劃興建一事。又依上証四照片所示，甲○○之建物為大型之廟宇，於斗六市○○道路「內環陸橋」上即可望見；另甲○○建物於鐵路鐵軌旁，於張家柚子園簇擁中，於搭乘火車時亦得觀見，被上訴人一直居住於斗六市，於對外經行交通顯然可察覺甲○○建物之存在，況甲○○興建以致落成耗時年餘，被上訴人稱不知廟宇興建一事，實不合常理。再者，上證五照片所示，係甲○○廟會之盛況，為數頗眾之信徒均前來參拜，甲○○自92年興建完成後，每年均有廟會，信眾群聚，足見甲○○存在係斗六市民眾所周知之事，被上訴人亦承認於甲○○興建完成後便知悉該建物之存在。基上，被上訴人乙○○於88年即知悉坐落於系爭土地上之甲○○廟宇擬興建之事實，而甲○○於91年7月17日申請建照興建，92年2月6日取得使用執照，落成啟用並舉辦盛大之開光典禮，至今使用經年，依客觀合理之情形判斷，被上訴人就此廟宇興建事實知悉甚詳。惟在上開各時點被上訴人未曾表示系爭土地未得其同意，衡諸被上訴人係在縣政府任職，其配偶為土地代書，其對土地法令知悉甚詳，被上訴人夙知系爭土地須得其同意方得申請建照，其於87年即注意及此事實，此由被上訴人於原審96年6月4日庭訊時表示「這廟是在斗六後火車站，我們當時知道要蓋小廟時，他們是違章建築，沒有提出聲請，後來說要蓋大廟，我們有說要經過我們蓋章才可以」等語即知，然而被上訴人明知系爭建物建造中，卻未提出異議，顯有違常理。甚至嗣全體繼承人就張石獅之遺產包括本件系爭1008之2地號土地，於94年10月12日達成依附圖所示之方式分割之協定，其中系爭1008之2地號土地即分配由張淵男所有，就對協定之意思表示，被上訴人乙○○亦坦承其為真正，後來乙○○卻遲至95年12月5日方提出異議，並拒絕履行移轉登記。是則，被上訴人乙○○於知悉系爭土地業已供大昊殿建築使用，卻於遺產分割協定時亦未曾提出任何異議，其同於先前之承認系爭土地仍分割由張淵男所有，參照上開實務見解意旨，由此亦可探知被上訴人自始至終均認定系爭土地為張淵男所有，其默示同意張淵男具有獨立之處分權限至明。
（四）上開遺產分割協定書係按附圖之內容達成意思表示之合致，而該附圖係由張淵備所繪製，張淵備於在世時，按各共有人曾向父親購地之事實（即附圖所示「購」字）、各房男丁於祖先靈前擲筊以決定何房取得香煙地（即附圖所示「香」字），及各繼承人抽籤取得之土地（即附圖所示「抽」字），以決定各繼承人分割之土地。該草圖於張淵備未逝世前即已繪製，而於94年10月12日訂立上開協定書之日影印數份交各繼承人討論，並經全體繼承人同意而達成協定內容，決定以該附圖所示之方法分配，並擬交由代書再行繪製更準確之分割圖辦理登記。然而，於代書辦理期間，被上訴人於95年12月5日提出異議，即反悔不願履行。上開協定書作成時，確由參與之繼承人合意以張淵備所繪之草圖為協定書之附圖，此由協定書中多次出現「附圖」文字，即可得知協定書作成時確有圖示作依循。又協定書中明文提及張素足分得之土地為「1007－4地號旁張延池部份（如附圖）分割出約66㎡抵充」，該內容作成時，各繼承人係按圖確認該66㎡公尺之土地位置為何，由此亦可說明協定書作成時，確有附圖存在。又張淵順於89年10月7日曾經出具捐贈證明書表示願將系爭1008之2地號所持分的土地，捐贈給甲○○作為廟地。該證明書上有其親筆簽名及蓋章，惟因張淵順年紀老邁，復曾中風，對多年前發生之事記憶並不清楚，方答稱沒有書面同意，惟依客觀事證，張淵順確有書面同意，並請鈞院檢視上開捐贈證明書之印文與91年系爭同意書上之印文相同，可以察知張淵順確曾於91年系爭同意書上蓋章。
（五）又按最高法院71年台上字第737號判例謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」; 另參照台灣高等法院具體案例認權利濫用之情形，存在與本件事實類似之情況「上訴人與人共有之係爭四二四號土地為一狹長地形，原為空地，屬畸零地，不能單獨建築，被上訴人所建之領南百貨商業大樓占用系爭土地之0．0009公頃，住於大樓之中央部分…惟上訴人之應有部分6分之1僅為0．0007平方公尺，上訴人於77年3月間已知悉被上訴人經其餘共有人之同意使用系爭土地建屋之事實，至被上訴人79年7月26日建成後，均未表異議，直至83年11月始提起本訴。準此各情，上訴人如索回該9平方公尺土地，需拆除被上訴人六層樓高建物之中央一小部分，影響大樓結構安全，而上訴人取回該土地又無可供大用，則被上訴人抗辯，其結果上訴人所得極少，伊受損害甚鉅，上訴人不無以損害他人為主要目的之權利濫用情形，自非無據，依上開說明，應認上訴人不得請求被上訴人拆屋還地。」 (臺灣高等法院85年度上更 (一)字第71號判決參照)本件被上訴人自廟宇籌建前88年間即知悉該情，於90、91年間興建中至92年取得使用執照期間，被上訴人並未曾表示異議，而甲○○落成使用三餘年，被上訴人亦不曾表示未得其同意一事，殆至所有繼承人作成遺產分割協定，被上訴人不願履行協定，始於95年12月方表示系爭土地建築廟宇未得其同意云云，其動機為何，昭然若揭，而系爭土地被上訴人原承認其為張淵男所有，於遺產分割協定更分配予張淵男所有，換言之，就系爭土地被上訴人無絲毫利益可言，被上訴人提起本件訴訟，意欲撤銷上訴人建物建照，使該廟宇淪為違建而遭受拆除之命運，該廟宇係耗費人力物資興築而成，且為信徒宗教信仰之寄託，被上訴人僅因家族遺產繼承所生之私怨，即企圖令廟宇遭受拆除，惟此舉對自己並無利益可言，純為損害他人計，其為權利濫用。
（六）系爭土地使用權同意書係由建築師繕寫，交予張淵男，由土地共有人逐一蓋章同意，此可參照證人黃憲國於原審96年5月16日庭訊證述: 「因為當時這件土地所有權人很多，我們是代理在土地使用權同意書上填載相關資料後，交由土地所有權人去處理」「有跟拿土地權使用同意書的人講如何蓋章…。我們是請業主帶回去辦理，然後再帶回來的。」是系爭土地使用權同意書乃係黃憲國建築師繕寫，交予系爭土地共有人蓋章，再交回建築師以申請建照。另參照證人張淵男於原審96年5月16日庭訊訊問：「（問：
請求提示土地使用權同意書張淵男蓋章部分?) 答：這是我自己蓋的沒有錯。」而由原審法院勘驗庭呈之張淵男之印章亦與卷附系爭土地使用權同意書上之印文相符。由上述可知張淵男本人親自於系爭土地使用權同意書蓋章同意。原審判決認為證人黃憲國建築師究將系爭土地權使用同意書拿與何人辦理完備尚難確切證述，是訴外人張淵男是否持系爭土地權使用同意書請求系爭土地之其他共有人蓋章，尚屬有疑云云，惟依前所述，證人黃憲國建築師明確證稱系爭土地使用權同意書上之文字由其書寫；而證人張淵男親自蓋章之土地使用權同意書即為系爭土地使用權同意書，由此兩事實綜合判斷，依論理法則及經驗法則，黃憲國建築師確曾交付繕寫之系爭土地使用權同意書予張淵男，而由共有人張淵男等人蓋完章後再交回建築師辦理。
（七）就本件甲○○寺廟建物於起造時是否經過全體共有人表示同意？原審審理時曾傳訊全體公同共有人：張淵順、張延池、張淵男、張淵宗、張賽金、陳張素足、乙○○、張家維等8人到庭作證（除張淵宗親筆出具表示同意之書面證明外，餘者共有人均親自到庭證述），核視上開證人證詞可發見，依協定書請求履行土地分割之一方: 張淵順、張延池、張淵男、張淵宗 (即協定書中所稱兄弟五房)，均表示曾同意系爭土地作建廟使用；另不願履行分割協定之一方 (即協定書所稱之三姊妹)；張賽金、陳張素足、乙○○等3人則均否認有同意於系爭土地建廟一事，此兩方證人之證述，截然對立相反，顯係有一方之証述非屬真實，謹於下析述證人證詞之可靠性，鈞院當得判別虛實：
⒈證人陳張素足證詞部分⑴陳張素足於原審法院96年4月16日庭訊固表示：「蓋廟沒
有印象，我四弟（即張淵男）有跟我父親有買一分地。我沒有去管這土地要如何處理的事情，這廟所建土地本來就是屬於我弟弟張淵男的，所以他要如何管理、使用、處分，他們從頭到尾都沒有問過我，我也不會去過問。」「（問：對使用同意書，有何意見，是否你簽名蓋章？）答：不是我簽名或蓋章的。我四弟沒有問過我蓋廟的事。」「…蓋廟的事情沒有問過我。」是陳張素足作證時原表示：其不知道有蓋廟一事，亦不曾簽過任何建廟同意書，更未在附卷系爭土地使用同意書上蓋章。
⑵然而證人張淵男、陳張李美於同日庭訊證述：曾持系爭土
地使用權同意書予陳張素足，並經其蓋同意，陳張素足之供述與證人張淵男、張李美完全背反，而當日上訴人訴訟代理人提示87年2月13日書立擴建廟宇「同意書」，並請求命證人辨視該同意書上之簽名及印章是否為陳張素足親簽親為，陳張素足方坦承名字是其親簽，但仍不願意承認有蓋章之事，反託辭其忘記了，且於斯時方才改稱知道蓋廟之事，並表示：「…蓋廟後，有邀請我去開光，但是我沒有去，蓋廟的事我都沒有參與。我沒有說不同意蓋廟，我只是沒有去管這事情。」⑶由上述可知，陳張素足供述不實，且有既存客觀之證據顯
示其係作偽證，該證詞不足採信，證人張淵男、張李美證稱曾持系爭土地使用權同意書予陳張素足並經其蓋章同意，對照之下即堪採信；另陳張素足供述系爭土地係張淵男向父親所購買之一分地，亦可證明張淵男為實質所有人，其他共有人並同意授權張淵男得使用、收益及處分系爭土地。
⒉證人張賽金部分
證人張賽金於原審法院96年4月16日庭訊時，就系爭同意書蓋章及建廟之事，一概表示不知情、忘記了，惟證人張李美於同日庭訊證述：「去問我大姊張賽金時，他兒子林明德在場，我大姐當時是同意，也有在上面蓋章。」另有張賽金之子林明德出具之證明書，証明張賽金確實曾同意於系爭使用權同意書上蓋章，益徵張淵男及張李美曾執系爭使用權同意書請求共有人即被上訴人蓋章同意之事實。另按張賽金及陳張素足既表示對系爭土地建廟不清楚、不關心云云，惟兩人到庭作證，於承審法院未要求其攜帶印章，卻有志一同均攜帶其他印章到庭，並請求法院當庭勘驗，刻意表示系爭土地使用權同意書上之印章與其所使用之印章不符，由事理上研判，兩人作證前當有所謀議，刻意作不實證詞以利於被上訴人，其動機顯與遺產紛爭有關。
⒊證人張淵順部分
證人張淵順於原審法院96年4月16日庭訊時，表示其確曾同意於系爭土地上建廟使用，但卻證稱：「（問：是否有簽過同意書？）答：沒有。只有口頭講，口頭講即算數了。」因此，原審法院對張淵順是否曾在系爭同意書上蓋章有所質疑，然而張淵順雖說其未簽過同意書，都只是口頭答應便算，但由客觀之事證，甲○○興建之事，籌備多時，前亦曾分別請求共有人簽蓋同意書，即上訴人所提出之同意書即為其例，僅嗣建築師表示應用固定之格式以利行政作業，方由建築師繕寫完具，再由張淵男執請共有人逐一蓋章，且張淵順在此之前尚另有以書面表示同意之舉，除有親筆簽名外，並蓋章於上，而該章之印文與本件系爭土地使用權同意書之印文完全相同，是張淵順確曾在系爭土地使用權同意書上蓋章，上情請鈞院體察張淵順年紀老邁，復曾中風，對多年前發生之事記憶並不清楚，縱曾有親自蓋章，然又忘卻，甚至表示自己未曾有任何書面同意，然而客觀之事證尚在，足以說明張淵順確曾在系爭使用權同意書上蓋章，呈請鈞院衡酌事理，以探求真實。綜上所述，本件系爭土地之共有人「8人」，除不願履行分割協定之一方 (即協定書所稱之三姊妹)；張賽金、陳張素足、乙○○等3人則均否認有同意於系爭土地建廟一事，其餘一方共有人均明確表示曾在系爭土地同意書上表示同意蓋廟一事，而依上所述之事證，有客觀明確之證據顯示張賽金確有同意，只是於庭訊中故意諉稱不知；另陳張素足於庭訊之證述，由問答之過程可探知其說謊，是比較衡量下，協定書中所稱兄弟五房之共有人之證詞較屬可信，張賽金、陳張素足、乙○○等3人之證詞即有所堪疑，乙○○等3人否認不曾同意於系爭土地建廟，實不足採信，且有明顯之動機可說明其3人為不實陳述。
（八）本件最主要之爭點在於：被上訴人乙○○是否曾在系爭土地使用權同意書上蓋章。就此，乙○○曾蓋章表示同意一事，有證人張淵男、張李美於原審審理中證述甚詳，證人張淵男於原審96年5月16日庭訊時陳稱：「（問：如何告訴黃憲國先生?) 我告訴黃先生說這土地要蓋廟，黃先生說要土地使用權同意書，並要兄弟姐妹同意才可，所以我就請黃先生填載好後，我拿去給兄弟姐妹蓋章。（問：土地使用權同意書是你拿去給兄弟姐妹蓋章的嗎?) 答：是。」「是土地使用權同意書，當時是我拿給乙○○蓋的，…我是在吃飯完後去找乙○○，…她也說蓋廟好，講了十幾分鐘並蓋完印章後，我就離開了，我是在處理完全部其他人部分後，才拿給建築師。」另證人張李美於原審96年4月16日庭訊時表示：「因為要蓋廟，所以建築師告訴我們要其他共有人同意…只知道有拿同意書給他們蓋章，我是陪同我先生去的。拿什麼給他們兄弟姐妹蓋我忘記了，都是我先生拿的，我先生拿去時，都是建築師寫好了。」另於96年5月]6日庭訊時證人張李美證述：「我是陪我先生拿土地使用權同意書去找兄弟姐妹徵求同意。…而找乙○○是在九十一年間去找的，當時好像是晚上七、八點去找的，記得是吃飽飯過去的，當時丙○○也在場。」「我當時是陪我先生去，如何講是我先生在講的，時問已經很久了; 忘記如何說的，土地我們跟長輩買的，乙○○當時也說蓋廟是好事，除了講蓋廟這事，蓋章後，是否有繼續聊天，時問太久忘記了。」徵諸上開證人證述曾執系爭土地使用權同意書由乙○○蓋章乙情之細節均甚相符。詎原判決並未具體於論理上指出上開證人之證詞有何相互矛盾之處，徒以張淵男恐日後遭偽造文書刑責追訴，且證人張李美係證人張淵男配偶，即率認上開兩證人有故意為虛偽不實證述之可能性，而不足採信云云，此論證於論理邏輯上，尚未達到令人信服之客觀合理程度，恐有流於恣意之嫌。又依被上訴人乙○○於鈞院96年10月15日庭訊時陳稱：「（問：蓋廟的時候，你們知道嗎？）被上訴代答：蓋好的時候，聽人家說才知道，我們從來沒有到過現場，我們居住處和蓋廟是距離有2、3公里遠，當時87左右我有告訴張淵男分割以後他自己的部分要如何提供蓋廟我們無意見，我說合法八分之一範圍內要如何處理我們無意見。」；另由被上訴人承認張淵男曾執上證三之同意書（該同意書中有「同意供原舊廟擴建之用」文字）請求被上訴人表示同意乙情，可知上訴人於87年即知悉甲○○籌劃興建一事。又甲○○之建物為大型之廟宇，於斗六市○○道路「內環陸橋」上即可望見；另甲○○建物於鐵路鐵軌旁，於張家柚子園簇擁中，於搭乘火車時亦得觀見，被上訴人一直居住於斗六市，於對外經行交通顯然可察覺甲○○建物之存在，況甲○○興建以致落成耗時年餘，被上訴人稱不知廟宇興建一事，實不合常理。再依甲○○廟會之盛況照片，為數頗眾之信徒均前來參拜，甲○○自92年興建完成後，每年均有廟會，信眾群聚，是甲○○存在係眾所周知之事，被上訴人亦承認於甲○○興建完成後便知悉該建物之存在。綜上，被上訴人於甲○○興建前即知有此建造計劃，依客觀合理之情形判斷，被上訴人亦知悉甲○○興建以至完成，且被上訴人於甲○○92年落成時便已確知甲○○存在，惟在上開各時點被上訴人未曾表示系爭土地未得其同意，甚至在94年全體繼承人協定分割土地時亦未表示異議，而直待被上訴人不願履行分割協定，方於95年提起本件訴訟。衡諸被上訴人係在縣政府任職，其配偶為土地代書，其對土地法令知悉甚詳，被上訴人素知系爭土地須得其同意方得申請建照，被上訴人於87年即注意此事實，被上訴人於96年6月4日原審庭訊時表示「這廟是在斗六後火車站，我們當時知道要蓋小廟時，他們是違章建築，沒有提出聲請，後來說要蓋大廟，我們有說要經過我們蓋章才可以」可知，然而被上訴人於明知系爭建物建造中，卻未提出異議，顯有違常理。
（九）再被上訴人否認曾經蓋章同意一事，最令人質疑之處，即在於被上訴人明知系爭土地興建廟宇，卻在遺產分割協定後，95年底 (將近六年期間)方主張系爭土地使用未經其同意，被上訴人謂其不曾同意，顯與常理相違。
⒈針對上述之質疑，被上訴人於原審96年5月16日庭訊時陳
稱：「（問：請教原告：這廟蓋時，是否知道要蓋甲○○?) 答：不知道，是壹週刊刊登時我才知道。當時說要蓋廟，我認為只是蓋違建的廟，所以不沒有追查，可是後來蓋後，我去查明後，才知道他們在我的土地上蓋大廟。」等語，足見其否認知悉甲○○興建工程。
⒉然此與被上訴人之前陳述相互扞格:
⑴於原審96年4月16日庭訊時被上訴人曾表示:「我知道要蓋
廟，我二哥是很反對的，後來九二一地震後，我才知道我二哥是不同意的，我原來是想說兄弟都沒有意見，所以我就沒有意見，可是因為二哥不同意，所以才有這件訴訟。蓋廟時張淵男有拿蓋廟的文件給我蓋，我並沒有蓋章，而其他文件，我也都沒有蓋章。」等語，可知其承認於88年921地震後，已知悉其二哥不同意蓋廟，是經88年年底時被上訴人始確實知悉系爭土地將捐贈起造甲○○一事；再被上訴人上開陳述，亦表示張淵男曾執土地使用權同意書之文件，請求其蓋章；由此顯示被上訴人係知悉甲○○興建之事。被上訴人稱事後去調查，才知道我的土地上有蓋大廟云云，顯屬不實，不足採信。
⑵被上訴人就系爭土地之使用狀況，知悉甚詳，由歷次之庭
訊過程，被上訴人對系爭土地原有小廟、原由其大哥張淵順種植柚子等事瞭若指掌，再由被上訴人家居斗六未曾搬遷，被上訴人父親所遺留之土地均與系爭土地相毗連，是被上訴人對系爭土地興建甲○○一事，不可能不知情。
⑶且甲○○興建落成至被上訴人提起本件訴訟之期間，舉凡
開光、神明生日等該廟慶典均邀請土地共有人前來參與，此經証人陳張素足於庭訊時述明，而甲○○係龐大之建物，出入斗六市○○○道路即可望見，被上訴人稱其經起訴前始知悉甲○○興建乙節，顯屬不實，不可採信。
⒊又被上訴人亦查覺其自己聲稱不知甲○○興建之事，顯有
違常理，因此於96年5月16日庭訊時復飾稱: 「對被告（指上訴人，下同)訴訟代理人上開所言，我當時指的是八十七年的那件我知道要蓋廟)並不是指九十一年這件。」( 當日庭訊被上訴人訴訟代理人表示，被上訴人前次庭訊所承認張淵男曾執同意書請求原告表示同意一事，係指87年之同意書，而該次張淵男請求同意蓋廟係指蓋小廟而言，並非起建大廟云云)，然而查核上開同意書之內容，明白提及「同意供原舊廟擴建之用」，顯然並非被上訴人所稱蓋小廟之事。以上由被上訴人反覆矛盾之陳述，足徵其陳述不實，且相較於證人張淵男、張李美之證詞，被上訴人否認蓋章同意之事，益徵不實。綜上，被上訴人乙○○原堅詞否認其事先知悉甲○○興建一事，但此與其之前於審判中之陳述相矛盾，嗣又改稱自己僅知悉蓋小廟，惟此又與書面之証據相衝突，則被上訴人惡意不履行其自己親自允諾之協定書，且其既未同意甲○○興建，為何在經過六年後才提出異議？就此其無法提出合理解釋。被上訴人就自己確曾允諾之行為，固然可一概予以否認，惟由客觀存在之事實跡象，當可探知其否認是否合理可信。被上訴人僅因分取遺產之私怨，即刻意欲摧毀地方上存在之宗教信仰，顯有違誠信原則，且其指述多有客觀之反證足資質疑，不足盡信。
三、證據：除援用於原審所提出者外，補提張淵男購地證明書、協議書及附圖、同意書、張淵宗捐地建廟證明書、張淵順捐地建廟證明書、本院95年度上訴字第1211號刑事判決書及裁定書等各1份、照片8幀等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）上訴人指稱：被上訴人提起本件訴訟欠缺確認利益云云，惟原判決明確認定：「本件原告（指被上訴人，下同)請求確認被告出具中華民國91年6月3日土地使用權同意書（下稱系爭使用權同意書）之「乙○○」印文非真正，若勝訴，被告即不得在原告公同共有之雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段1008─2號土地....上為合法建築，其之建築執照將被撤銷，並無法取得使用執照，原告就系爭土地公同共有權利及使用權始能獲得保障。是以，....，原告之訴有即受確認判決之法律上利益，....」據此，上訴人上開主張乃片面之詞，不足憑採。
（二）另上訴人之上訴理由引用最高法院19年上字第981號判例意旨及土地法34條之1有關共有土地之處分規定，及訴外人張淵男持有被上訴人等證明其於57年11月間曾向先父張石獅施以30,000元購買壹分地證明書等財產糾葛問題，與本件確認印文之真偽無關，係屬另一法律關係，若有爭執，應由適格之當事人另提起獨立訴訟解決之。
（三）系爭1008之2地號土地為張淵順、張延池、張淵男、張淵宗、張賽金、陳張素足、乙○○、張家維等8人基於繼承關係所公同共有。按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此乃法所明定，則系爭土地公同共有人其中一人張淵男持不具物權效力之購地證明，迄今未辦妥土地所有權移轉登記手續以申請建照，且事隔近40年，其所有權移轉登記請求權之時效早已消滅，而該筆土地業於87年4月4日由全體繼承人辦妥公同共有登記，不容張淵男一人單獨處分逕將系爭土地捐贈給上訴人作為建廟之用。故上訴人主張張淵男具有實質所有人地位，可逕予使用、收益、處分上開土地云云，於法不合。又張淵順簽名之87年2月13日捐贈同意書及94年10月12日協議書，其簽名字跡顯有差異，被上訴人更於96年12月5日下午3時許持該捐贈同意書探訪張淵順，經其親口告知絕非其親自簽名蓋章，有錄音帶1捲為證，足見上訴人偽造上開捐贈同意書。
（四）張淵男、張李美夫婦與上訴人、太昊廟起造人黃塗德間關係密切，所作證言難免偏頗，於原審對其是否持建築師黃憲國代填之系爭使用權同意書分送系爭土地其他公同共有人簽名蓋章乙事，均答稱: 因時隔久遠，年老記不清楚或識字不多云云等推諉之詞，但亦有明確稱: 張淵宗及張家維二人同意其代刻印章，其他公同共有人蓋章的同意書是另外書寫的，而非本案系爭之土地使用同意書等實語，後又改稱: 其等確係持該系爭使用權同意書分送其他公同共有人簽章云云，自難令人採信。又於原審時證人張淵順明確證稱：「伊並未在系爭土地權使用同意書上簽名、蓋章，只有口頭同意而已。」等語，另證人張淵男證稱：「訴外人張延池有同意此事，並蓋章，但並不是系爭土地權使用同意書。」「當時是先打電話予訴外人張淵宗，訴外人張淵宗同意此事，....有寫一紙證明書與伊，但並不是系爭土地同意權使用同意書」等語，至於張賽金部分，亦稱其同意此事，...但並不是系爭土地權使用同意書；陳張素足及原告（指被上訴人）部分，亦稱情況均同上，但其等所蓋章之同意書是否即係系爭土地權使用同意書，伊並不清楚。以上足證除張淵男外，其他公同共有人均未真正在系爭土地權使用同意書上簽章，亦可證被上訴人印文係被盜刻印章而冒蓋，亦證張淵男、張李美夫婦稱其將建築師黃憲國代填之系爭使用權同意書分送系爭土地其他公同共有人親自蓋章之詞，完全不實。事實上，被上訴人從未允諾，授權或蓋章同意任何人在系爭土地興建寺廟建物。
（五）上訴人引據94年10月12日全體繼承人所有上開遺產分割協議書為上訴理由乙節，除該內容未敘及或明確記載系爭土地係要提供建廟等語外，在協調會中未當場提示如何分割圖表說明，亦未將27筆遺產全部逐一載明分割方式及歸屬何人，該協調會乃系爭土地公同共有人其中一人張延池私自委請代書吳錦文負責召開，被上訴人當場表示不應依先父在世時暫時分配耕作之位置分割，應重新分割，為求公平，應依率配合大都市計畫所規劃之道路沿線，逐筆劃分整齊。語畢，被上訴人有要事離席赴北，故權宜在上開協議書上簽名，表示到現場參加，但特留言「如未按此意見重新補正完備，除表不同意外，並將依法予以撤銷。」歷數天後，既仍未重新補正完備，因此，被上訴人依民法第90條規定之1年法定期間內之94年11月4日以斗六西平路郵局第1047號存證信函分向張延池、代書吳錦文聲明撤銷該協議書，而該2人收到撤銷函後，除表示案情複雜，窒礙難行，不再過問處理外，自該撤銷案發生後，迄今兩年無任何人提出異議而默認，故該撤銷協議書之程序與效力，自屬合法有效。故上訴人難據該已被撤銷而不具法律效力之協議書，而為上訴理由之依據。
三、證據：除援用於原審所提出者外，補提陳情書、雲林縣政府95年9月18日府城建字第0950088126號函、斗六西平路郵局第964號存證信函、申請寺廟登記表、寺廟登記證、錄音摘要、張淵順簽名之同意書及協議書等各1份、錄音帶1捲等為證。
理 由
壹、程序方面：
一、確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，單純之事實，不得為確認之訴之標的。又確認證書真偽之訴，除須該證書係證明一定法律關係之文書外，並須該證書是否由作成名義人作成有不明確之情形，始得提起（最高法院86年台上字第2906號判決要旨參照）。本件被上訴人起訴聲明請求「確認上訴人出具中華民國91年6月3日土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正」，其真正主張乃謂該同意書係證明被上訴人同意上訴人在系爭土地上興建寺廟甲○○等一定法律關係之文書，而該同意書是否由作成名義人即被上訴人乙○○作成有不明確等情，是依上開最高法院判決要旨，本件被上訴人提起確認之訴應以確認證書即上開同意書真偽為訴訟標的，合先敘明。
二、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又依學者及實務見解，通常須具備下列要件者，始認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：（Ⅰ）法律關係存否在當事人間不明確，或該證書是否由作成名義人作成有不明確之情形，始得提起。（Ⅱ）須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險。（Ⅲ）須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。查，本件被上訴人主張系爭使用權同意書之「乙○○」印文非真正，上訴人不得在被上訴人公同共有之系爭土地上興建寺廟甲○○，上訴人則辯稱: 系爭土地使用權同意書係被上訴人無異議親自蓋章同意等語。故兩造對上訴人主張系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文是否真正，既有爭執，而該印文是否真正，關係被上訴人得否對上訴人主張甲○○係不合法建築，應予以拆除，其建築執照應否被撤銷而無法取得使用執照。設若該同意書之「乙○○」印文是真正，被上訴人私法上之地位，即其就系爭土地公同共有權利及使用權有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決予以除去，故依照前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。上訴人另辯稱：依其他共有各繼承人包括被上訴人乙○○等人於78年6月29日書立證明書所示，各繼承人確認張淵男為實質所有權人，並具有事實上處分、使用之權利，且被上訴人於知悉系爭土地業已供大昊殿建築使用，卻未提出異議，甚至於遺產分割協定時亦未提出任何異議，應認為其他共有人均授權默示同意張淵男得立於所有權人之地位使用、收益及處分系爭土地之占有部分，而上訴人廟宇之基地係由張淵男以捐贈之處分行為所提供，待日後系爭土地分割登記後，即將廟宇基地部分移轉為甲○○所有，此有95年9月28日斗六鎮北郵局存証信函足稽，依土地法第34條之1第1項、第5項之規定，縱使扣除被上訴人之比例，該處分已發生效力，是不論被上訴人有無在系爭同意書上蓋印，其均負有同意移轉土地登記予上訴人之義務，因此，本件並無受確認判決之法律上利益云云。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。而上開證明書內容僅載明訴外人張淵男有向其父購買系爭土地其中壹分，迄未辦理移轉所有權登記等情，有該證明書1份在卷足稽（見原審卷第55頁），姑不論此內涵是否得解釋為「其他共有人均有授權默示同意張淵男得立於所有權人之地位使用、收益及處分系爭土地之占有部分」。設若該同意書之「乙○○」印文非真正，即涉及該同意書係屬偽造而不生效力之問題，本與其他共有人是否均有授權默示同意張淵男得對上開土地為事實上處分、使用之權利無關，亦無可據此推論本件無受確認判決之法律上利益，故上訴人上開所辯，無足採取，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落於斗六市○○○段海豐崙小段1008之2地號之土地，面積2,507平方公尺，原屬被繼承人張石獅所有，嗣為張淵順、張延池、張淵男、張淵宗、張賽金、陳張素足、被上訴人乙○○、張家維等8人基於繼承關係公同共有。上訴人持未經全體公同共有人蓋章同意之系爭土地使用權同意書，向雲林縣政府申請興建寺廟甲○○許可，並獲核發建築執照及使用執照後興建落成。惟被上訴人從未同意上訴人在系爭土地上興建建物，且未曾在上訴人出具系爭土地使用權同意書之土地所有權人姓名欄上蓋章，系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正。為此，依公同共有之法律關係，請求判命確認上訴人出具中華民國91年6月3日土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正之判決等語。
二、上訴人則以：系爭土地係被上訴人等人之被繼承人張石獅所有，訴外人張淵男於57年11月間以3萬元向其父張石獅購買系爭土地其中之1分面積，並占有種植柚子樹，直至上訴人興建建物為止，訴外人張石獅之繼承人均同意日後分割移轉該部分土地與訴外人張淵男，並默示其基於所有權人地位處分該地，是以，訴外人張淵男持建築師黃憲國填具之系爭土地使用權同意書予各公同共有人蓋印之際，被上訴人等公同共有人基於上開共識，均無異議親自蓋章同意，詎被上訴人俟因索取500萬元遺產分配未遂，竟片面否認系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文真正，實有違誠信等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列之事實，並不爭執，堪信為實：㈠系爭1008之2地號之土地，面積2,507平方公尺，原屬被繼承
人即被上訴人張石獅所有，嗣為張淵順、張延池、張淵男、張淵宗、張賽金、陳張素足、被上訴人乙○○、張家維等8人基於繼承關係公同共有。訴外人張淵男於57年11月間以3萬元向其父張石獅購買系爭土地其中之1分面積，並占有種植柚子樹，直至上訴人興建寺廟甲○○止。嗣全體繼承人就張石獅之遺產包括本件系爭1008之2地號土地，於94年10月12日達成依附圖所示之方式分割遺產之協定，該協定其中系爭1008之2地號土地即分配由張淵男所有，此有土地登記第二類謄本、證明書及協定書等各1份足稽（見原審卷第9至11頁、第55頁、本院卷第53、54頁）。
㈡上訴人有於被上訴人等人公同共有之系爭1008之2號土地上
建築甲○○建物，而甲○○係上訴人持蓋有全體公同共有人名義印文之系爭土地使用權同意書，於91年7月17日向雲林縣政府申請興建寺廟甲○○許可，並獲核發建築執照興建，於92年2月6日取得使用執照，落成啟用至今，此有土地使用權同意書3張、建築執照及使用執照各1張在卷足憑（見原審卷第12至16頁）。
㈢系爭土地使用權同意書上土地所有權人姓名欄之「乙○○」
簽名，係建築師黃憲國所簽；同欄「乙○○」印文，則非被上訴人之印鑑章，有土地使用權同意書及印鑑證明各1張在卷足憑（見原審卷第16、17頁）。
四、本件被上訴人另主張上訴人持未經全體公同共有人蓋章同意之系爭土地使用權同意書，向雲林縣政府申請興建寺廟甲○○許可，並獲核發建築執照及使用執照後興建落成。惟被上訴人從未同意上訴人在系爭土地上興建建物，且未曾在上訴人出具系爭土地使用權同意書之土地所有權人姓名欄上蓋章，系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者闕為：系爭土地權使用同意書之「乙○○」印文是否係真正？亦即上開同意書之真偽如何? 經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條、第357條前段分別定有明文。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。本件上訴人持系爭土地使用權同意書，向雲林縣政府申請興建寺廟甲○○許可，並獲核發建築執照及使用執照後，在系爭土地上興建落成甲○○建物，其主張系爭土地權使用同意書之「乙○○」印文為真正，被上訴人乙○○對之有爭執，且上訴人若其主張為實，其在系爭土地上興建甲○○建物即屬合法，該建物之建築及使用執照即不會遭主管機關撤銷，其主張有利於己之事實，就該事實有舉證之責任。況上訴人用以證明其就系爭土地有合法使用及建築權限之系爭土地權使用同意書，係一私文書，被上訴人既一再否認該文書之真正，揆諸前揭民事訴訟法條文規定，自應由上訴人對系爭土地權使用同意書之真正，負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭土地權使用同意書之「乙○○」印文為真正
乙情，固據其提出78年6月29日證明書、94年10月12日協議書、及聲請傳喚證人張淵男等人到庭為證。然查：
⒈78年6月29日證明書雖係系爭土地所有人張石獅之繼承人其
中張淵順、張賽金、陳張素足、乙○○等4人於該日簽立給另繼承人張淵男，其內容僅在證明「被證明人張淵男在民國57年11月間確以新臺幣30,000元之價款對證明人、被證明人等之先父張石獅購買斗六市○○○段海豐崙小段1008之2地號土地中壹分地面積，迄今尚未辦理登記屬實無訛」等情，此有該證明書1份在卷可稽（見原審卷第55頁)，足見被上訴人僅承認訴外人張淵男就系爭土地其中之壹分面積，有買賣之債權關係，但迄今未辦理移轉所有權等情至明。而按民法第827條第2項規定: 「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」因此公同共有人不得主張公同共有物有其特定部分，原則上，如未得全體共有人之同意，加以處分對公同共有人不生效力；但對於共有（包括公同共有)土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算（參照土地法第34條之1第1、5項規定）。系爭土地尚未分割，其公同共有關係仍存在，則訴外人張淵男就系爭公同共有土地即無由主張有特定部分。況上開證明書證明之事實已臻明確，並無足證明他共有人即立該證明書之被上訴人等4人或其他繼承人張延池、張淵宗、張家維等3人（繼承人張淵男除外）已經為明示或默示之同意或授權，則共有人張淵男即不得私擅處分共有財產。因之，訴外人張淵男將系爭公同共有土地之特定部分捐贈給上訴人作為建造甲○○廟宇之基地，其捐贈之處分行為即不生效力。參以共有人張淵男上開購地證明僅生債權效力，其迄今未辦妥土地所有權移轉登記手續以申請建照，且被上訴人主張事隔近40年，共有人張淵男上開購地所有權移轉登記請求權之時效早已消滅等情，及該筆土地業於87年4月4日由全體繼承人辦妥公同共有登記，益見本件實不容張淵男一人單獨處分逕將系爭土地捐贈給上訴人作為建廟之用。從而上訴人主張: 依上開證明書所示，其他共有各繼承人包括被上訴人乙○○等人確認張淵男為實質所有權人，並具有事實上處分、使用之權利云云，即非的論，委無足採。基上，上開證明書之內容既無法證明被上訴人已經為明示或默示之同意或授權共有人張淵男得將系爭公同共有土地之部分捐贈給上訴人作為建造甲○○廟宇之基地，則更不足據以推斷被上訴人確實有在系爭土地權使用同意書上蓋章以同意訴外人張淵男得為上述捐贈之處分行為，甚為明灼。
⒉按協議分割共有物之約定，乃債權行為，協議分割後，共有
人並未取得分得部分之單獨所有權，僅取得履行協議之請求權，至分割協議如有無效或其他法定原因，足使其陷於無效或失其效力者，則係另一問題。查，上訴人主張被繼承人張石獅之遺產包括本件系爭1008之2地號土地，業經全體繼承人於94年10月12日達成依附圖所示之方式分割遺產之協定，該協定其中系爭1008之2地號土地即分配由張淵男所有等情，此有土地登記第二類謄本及協定書（含上開附圖）等各1份在卷足稽（見原審卷第9至11頁、本院卷第53、54頁），雖被上訴人不否認在上開分割協議上簽名及按指紋（見原審卷第36頁反面)，但辯稱: 當時協議只是要分50萬元給我們3位姊妹，沒有協議分割，也沒有看到附圖，後來我有於94年11月4日以斗六西平路郵局存證信函第1047號表示撤銷該協議書，我也沒拿到該50萬元等語（見本院卷第59、60頁），並提出上開郵局存證信函1份在卷可稽（見原審卷第82頁），足見被上訴人對上開分割協議之內容上既有爭議，則其效力如何？仍有疑義。且觀之該協議書等所載內容，至多僅能證明訴外人張石獅之繼承人嗣有進行遺產分割協議之情，但並無協議以何部分土地充作建造甲○○廟宇之基地，何況協議分割後，共有人張淵男並未取得分得部分之單獨所有權，僅取得履行協議之請求權而已，其如何能就分得部分為捐贈之處分行為? 甚而，亦無法憑被上訴人有在上開分割協議上簽章之事實，遂據以推斷被上訴人確實有另在系爭土地權使用同意書上為蓋章之行為。
⒊再參以上訴人主張訴外人張淵順、張賽金、陳張素足於87年
2月13日簽立同意書以同意訴外人張淵男於坐落斗六市○○○段海豐崙小段1008之1、1008之2地號土地上，將其所持分之全部面積無條件同意供原舊廟擴建基地使用等情，並提出該同意書1份在卷可稽（見原審卷第151頁)，然訴外人張賽金、陳張素足與被上訴人均否認有同意於系爭土地上建廟（見原審卷第104頁反面、第123頁反面至第125頁正面），而上訴人並不否認該同意書之住址欄所載「斗六市○○路○○○巷○號」之右側立書人欄係預留予被上訴人簽名蓋章，惟被上訴人始終未予以簽名蓋章等情屬實，則苟上訴人所陳訴外人張石獅之繼承人均同意日後分割移轉訴外人張淵男向被繼承人張石獅購買之土地與訴外人張淵男，並默示其基於所有權人地位處分該地，是以訴外人張淵男表示捐地建廟時，訴外人張石獅之繼承人均同意等情為真，被上訴人焉未於87年2月13日同意書上簽名蓋章同意訴外人張淵男所有系爭土地等之應有部分供原舊廟擴建基地使用，卻一反常態而於91年6月3日在系爭土地權使用同意書上蓋章同意興建新廟（即甲○○）之理？是上訴人尚難持該證明書、協議書為有利於己之證明。
⒋又查，證人張淵男、張李美雖到庭證稱被上訴人有在系爭土
地權使用同意書上蓋章乙情，惟證人張淵男係提供系爭土地權使用同意書與上訴人興建甲○○建物之人，且擔任上訴人管理委員會95年第一屆監察委員一職，而與上訴人利害關係至鉅，證人張淵男為圖解免上訴人取得之建築執照、使用執照將被撤銷，及恐日後遭偽造文書刑責追訴；另證人張李美係證人張淵男配偶，為圖解免證人張淵男日後恐遭偽造文書刑責追訴，衡諸情理，渠等所為證詞難免偏頗，無法盡信。
何況證人張淵男、張李美經原審法院隔離訊問有關取得系爭土地權使用同意書之相關情節，證人張淵男證稱：「伊提供系爭土地與上訴人興建寺廟，係與訴外人黃塗德接洽，捐獻系爭土地後，即未曾經手興建事宜，一切事務概由廟方處理，伊在捐獻前有徵詢系爭土地之其他公同共有人同意，被上訴人及訴外人張淵順、張延池、張淵宗、張賽金、陳張素足、張家維均同意此事，伊與配偶張李美係依兄弟姊妹之排名順序依序取得其等同意，約於90、91年某日下午時，伊與妻子張李美先至訴外人張淵順家中說明建廟緣由及徵詢同意，訴外人張淵順與妻子均在場，訴外人張淵順有同意此事，然其有無蓋章，伊已忘記，同意書是建築師說要各個共有人同意才可辦理，伊當時有寫一份書面請其他共有人簽名、蓋章，但並不是系爭使用權同意書，之後，伊與妻子張李美找二哥張淵備同意，因二哥張淵備死亡，而由其子張家維處理，伊告知其有關二哥張淵備生前即同意蓋廟等情後，訴外人張家維即同意此事，第3位是找張淵池，伊與太太約於晚上7、8點間至其家中徵詢同意，訴外人張淵池有同意此事，並蓋章，但並不是系爭土地權使用同意書，第4位是找訴外人張淵宗，因訴外人張淵宗在台北，故當時是先打電話予訴外人張淵宗，訴外人張淵宗同意此事，隔約1個月後，伊與太太張李美搭乘阿囉哈客運北上找其開立證明書，訴外人張淵宗有寫一紙證明書與伊，但並不是系爭土地權使用同意書，第5位是找訴外人張賽金，當時其子林明德也在場，訴外人張賽金有同意此事，伊是請每個人寫同意書，但並不是系爭土地權使用同意書，第6、7位是找訴外人陳張素足及被上訴人，情況均同上，但其等所蓋章之同意書是否即係系爭土地權使用同意書，伊並不清楚，因伊本身不識字，且書面是伊太太張李美拿與其他共有人蓋章，故伊太太會比較清楚情況。
」等語（見原審卷第118頁反面至第119頁反面），核與證人張李美證稱：「伊先生張淵男決定將所購買系爭土地之應有部分捐獻與被告蓋廟，相關蓋廟事宜係訴外人張淵男作主，設計師也是伊先生找的，因訴外人張淵男係一家之主，家中較大事由均由其作主，當建築師告知需得其他共有人同意時，伊遂陪同先生張淵男去找其他共有人同意蓋廟此事，有關徵得同意之次序為何，伊已忘記，只記得有拿同意書與其他共有人蓋章，該同意書是建築師寫好後，由伊先生拿與其他人所蓋，並不是伊拿與其他共有人蓋章，至是否係系爭土地權使用同意書，伊並沒有注意，因均是訴外人張淵男所發言，故其如何與訴外人張淵順說明，伊不清楚，時間也忘記了，當時張淵順太太也在場，而找張延池時間亦忘記了，只記得伊先生說要蓋廟作善事，他們都有同意。蓋廟時，二哥張淵備已過逝，但在其生前即已徵得同意，伊等即打電話告知其子張家維該情，訴外人張家維同意此事，並委託伊刻印蓋章，伊等並無至訴外人張家維之斗六家中，只有打電話而已，訴外人張淵宗亦係打電話徵詢意見，訴外人張淵宗也同意此事，並委託伊刻印蓋章，伊等並無北上找訴外人張淵宗取得同意書。伊等找大姊張賽金時，其子林明德在場，訴外人張賽金有同意此事，並蓋章，然是否係系爭土地權使用同意書，因時隔久遠，且均是伊先生張淵男處理，故伊已忘記。
」等語（見原審卷第120頁反面、第121頁正面），可知證人張淵男、張李美就有關何人持書面與其他共有人蓋章、該書面究否係系爭土地權使用同意書，與徵得訴外人張淵宗同意過程等情節相互扞格，難遽予採信。雖上訴人再辯稱證人張淵男、張李美因時隔久遠，且年紀老邁、識字不多，致證述非持系爭土地權使用同意書與他共有人蓋章，然該2人確係持此同意書與他共有人蓋章等語，惟依證人張淵男、張李美所稱因家運橫生變故，後得訴外人黃塗德幫助，始將系爭土地捐獻與上訴人興建寺廟等語，可知證人張淵男、張李美係因感念訴外人黃塗德幫助，而動心起念欲將系爭土地供興建寺廟之用，則證人張淵男、張李美就系爭土地供興建寺廟使用之過程為何乙節當記憶深刻、知之甚詳，惟該2人就此重要情節卻供證不一，顯非上訴人以時隔久遠等由所能搪塞，且更與證人張淵順證稱：「訴外人張淵男是伊四弟，因經營生意無空管理系爭土地，遂委由伊在其上種植柚樹，後四弟張淵男說要捐出蓋廟，伊認為是好事而同意，當時是四弟張淵男與弟媳張李美至伊家中告知此事而已，伊並未在系爭土地權使用同意書上簽名、蓋章，只有口頭同意而已，也沒有拿印章給四弟張淵男使用，伊同意後，建廟之時即砍除柚樹。」等語（見原審卷第122頁正面）矛盾，足認證人張淵男、張李美證稱被上訴人有於系爭土地權使用同意書上蓋章之情，要非真實，上訴人尚難持證人張淵男、張李美之證詞為有利於己之主張。至證人張淵男、張李美嗣於原審法院96年5月16日審理時再改證稱其等係持系爭土地權使用同意書與其他共有人蓋章，被上訴人有在其上蓋章等語（見原審卷第160頁反面、第162頁正面），顯係事後知被上訴人有無於系爭土地權使用同意書上蓋章一事，與渠等有上述之利害關係，故為上詞，自難採信。
㈢上訴人雖再依證人黃憲國證詞而主張證人張淵男確持系爭土
地權使用同意書與其他共有人簽名乙情為真，惟證人黃憲國於原審96年5月16日審理時到庭結證稱：「伊受上訴人委託辦理建築執照、使用執照之相關事宜，當初係訴外人盧政哲介紹辦理，伊係與訴外人盧政哲、黃塗德接洽興建寺廟相關事宜，如土地所有權人與建物起造人不同時，需附土地使用權同意書才可辦理，本件因共有人較多，為免資料填載錯誤，伊先於系爭土地權使用同意書上填載資料後，再交由業主或土地所有權人辦理，該同意書究交由何人辦理，伊已忘記，或係交由訴外人盧政哲轉交，或交由訴外人張淵男辦理，因時隔已久，伊已不復記憶，只記得有跟拿取系爭土地權使用同意書之人指示於何處蓋章，之後伊即拿到已蓋完章之系爭土地權使用同意書，嗣並辦理建築執照，在興建過程，並無收到系爭土地之共有人反對之意見。」等語（見原審卷第158頁反面、第159頁正面），由此可知證人黃憲國尚難確切證述其係將系爭土地權使用同意書拿與訴外人張淵男，再持由其他共有人在其上簽名。另稽之原審於96年4月16日審理時告以要旨並提示系爭土地權使用同意書，訴外人張淵男當庭詳閱後陳稱：（問：當時所拿的使用同意書是否卷附這一份【原審卷第14-16頁】?) 不是這一份，當時只寫在一張紙上而已，也不是寫在協議書，協議書是後來寫的」「（問：
當時是拿什麼給你大哥和二哥蓋章?) 我當時寫一張，只請她們蓋章和簽名，不是卷附這一份，當時寫好後，拿給了建築師」等語（見原審卷第119頁正面），足見訴外人張淵男係肯定地表示非持系爭土地權使用同意書與其他共有人蓋章。基上，訴外人張淵男究持何書面與系爭土地之其他共有人蓋章，各該共有人有無於系爭土地權使用同意書蓋章，即屬有疑。因之，上訴人已難持證人黃憲國上開證詞為有利於己之主張。嗣訴外人張淵男於原審96年5月16日審理時到庭改證稱：「土地權使用同意書是我拿去給兄弟姐妹蓋章的，我是處理完全部其他人部分後，才拿給建築師」等語（見原審卷第160頁反面、第116頁正面），顯係附合上訴人之主張而為翻異之詞，難予以遽採。
㈣又上訴人持證明人林明德於96年1月16日所書立證明書以證
明系爭土地權使用同意書上「張賽金」印文係其子即證明人林明德所蓋，進而主張系爭土地權使用同意書上之印文均係真正等情。然查，該證明書至多僅能證明訴外人林明德有於系爭土地權使用同意書上蓋其母張賽金之印文，但尚不足以證明該同意書係訴外人張淵男持至其家中蓋印之情，此有該證明書1紙在卷足稽（見原審卷第194頁）。且縱係訴外人張淵男持往蓋印，亦不足以推認系爭土地權使用同意書上之被上訴人印文係其自己蓋章之情為真，是該證明書亦不足為有利於上訴人之認定，此外，上訴人迄仍未就其所主張被上訴人有於系爭土地權使用同意書上蓋印之有利於己之事實負舉證責任，揆之上開說明，尚難認上訴人該主張為真。因之，被上訴人主張其未在系爭土地權使用同意書上蓋印乙情，尚足憑採。
㈤按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院89年度台上字第855號、83年度台上字第2348號民事判決著有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決參照）。本件上訴人抗辯稱：被上訴人自廟宇籌建前88年間起，歷90、91年間興建中，至92年取得使用執照期間，既知悉建廟之事，但未曾表示異議，殆至所有繼承人作成遺產分割協定，被上訴人不願履行協定，始於95年12月才表示系爭土地建築廟宇未得其同意云云，而系爭土地被上訴人原承認其為張淵男所有，於遺產分割協定更分配予張淵男所有，換言之，就系爭土地被上訴人無絲毫利益可言，被上訴人提起本件訴訟，意欲撤銷上訴人建物建照，使該廟宇淪為違建而遭受拆除之命運，惟此舉對自己並無利益可言，純為損害他人計，其為權利濫用云云。然上開分割遺產協定其中系爭1008之2地號土地即分配由張淵男所有，雖有該協定書1份在卷足稽（見本院卷第53、54頁），惟本院如上所述，認被上訴人對上開分割協議之內容上既有爭議，其效力如何？仍有疑義，且該協議書並無協議以何部分土地充作建造甲○○廟宇之基地，何況協議分割後，共有人張淵男並未取得分得部分之單獨所有權，僅取得履行協議之請求權而已，依法不能就分得部分為捐贈之處分行為，因此，無法僅憑被上訴人有在上開分割協議上簽章，遂據以推斷被上訴人確實有另在系爭土地使用權同意書上蓋章。因之，上訴人既未能舉證以明其興建甲○○使用系爭土地，其取得占有係有正當權源之事實，則上訴人占用系爭土地興建甲○○，即非合法，依法本應拆除，且屬行政機關應予以列管之事項，何能謂自己及國家社會因此受之損失? 因此，亦不得執此遽謂為系爭土地之公同共有人被上訴人提起本件訴訟有何濫用權利可言。
五、綜上所述，本件被上訴人主張伊從未同意上訴人在系爭土地上興建建物，且未曾在上訴人出具系爭土地使用權同意書之土地所有權人姓名欄上蓋章，系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正等情為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於系爭土地公同共有人之地位，依民事訴訟法第247條規定請求確認上訴人出具系爭土地使用權同意書之「乙○○」印文非真正，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。