臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第219號上訴人即原告 能光興業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡維弘律師上訴人即被告 瑞順企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王奕棋律師複代理人 吳明澤律師
施煜培律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十六年十月十二日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十四年度訴字第三五一號）各自提起上訴，本院於九十九年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人能光興業股份有限公司下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人瑞順企業股份有限公司應再給付上訴人能光興業股份有限公司新台幣壹佰叁拾捌萬肆仟叁佰陸拾壹元，及自民國九十四年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人能光興業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人瑞順企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人能光興業股份有限公司上訴部分，由上訴人瑞順企業股份有限公司負擔十分之八，餘由上訴人能光興業股份有限公司負擔；關於上訴人瑞順企業股份有限公司上訴部分，由上訴人瑞順企業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人能光興業股份有限公司以新台幣肆拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行；但上訴人瑞順企業股份有限公司以新台幣壹佰叁拾捌萬肆仟叁佰陸拾壹元為上訴人能光興業股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人能光興業股份有限公司（下稱能光公司）主張：伊於民國八十八年間向韓國OLYMPIA公司合法進口燃燒機販賣，對造上訴人瑞順企業股份有限公司（下稱瑞順公司）係日本品牌燃燒機之代理商，為阻止伊進口之商品進入市場形成競爭，於八十九年三月二十三日以伊仿冒其商標為由，向調查局檢舉並聲請搜索伊公司，將伊向韓國廠商所進口之燃燒機扣押，並對於伊公司負責人甲○○提出刑事告訴。嗣以商標權遭伊侵害為由，聲請雲林地院以八十九年度執全字第二五一號執行事件，於八十九年六月二十七日假扣押查封伊所有如原判決附表所示，價值達新台幣（下同）五百三十五萬元之二十六部新品燃燒機（下稱系爭燃燒機），並提起民事損害賠償訴訟；惟上揭損害賠償訴訟歷經三審判決確認伊並未侵害瑞順公司註冊之商標權並已確定，瑞順公司對於伊公司負責人甲○○所提違反商標法之刑事案件，亦經刑事法院判決無罪確定在案。瑞順公司就伊販賣之燃燒機，未經調查、測試，逕指伊侵害其商標權，聲請執行法院假扣押查封伊所有系爭燃燒機，於民事法院為其敗訴判決確定後，復未聲請法院予以啟封，致伊所有系爭燃燒機已逾耐用年限而形同廢鐵。上訴人瑞順公司所為上開不法侵權行為，致伊受有因機器折舊而減少價額四百六十八萬一千二百五十元之損害；為此，本於侵權行為損害賠償請求權，求為命瑞順公司給付四百六十八萬一千二百五十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審法院判命瑞順公司給付伊二百二十五萬三千元之本息，固無不合，惟就駁回伊其餘之請求則有未洽；並聲明：㈠原判決關於駁回伊下開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，瑞順公司應再給付伊二百四十二萬八千二百五十元，及自九十四年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣瑞順公司之上訴駁回。㈤第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
二、上訴人瑞順公司則以：伊係日本燃燒機品牌之台灣唯一合法代理商；伊於八十九年間因發現對造上訴人能光公司在台銷售燃燒機使用之商標，與伊取得商標權之商標，有相同之外文「OLYMPIA」，兩者商標近似；雖其後經證明能光公司之燃燒機係自韓國進口，並非仿冒伊代理之日本燃燒機，惟伊以能光公司侵害商標權為由，所為聲請假扣押查封系爭燃燒機，係行使商標權之正當行為，並無故意或過失不法侵害能光公司權利情事，自不負賠償之責。況能光公司並未舉證證明系爭燃燒機均屬新品，及受有因折舊而減損價值之事實；且能光公司知悉另案判決已於九十四年四月二十八日確定後，並未聲請法院撤銷系爭假扣押裁定，故意坐令其損害擴大，亦與有過失等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上廢棄部分，能光公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢能光公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用均由對造負擔。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人能光公司主張：伊於八十八年間向韓國OLYMPIA公司合法進口燃燒機販賣，瑞順公司於八十九年三月二十日以伊仿冒其商標為由，向調查局檢舉並聲請搜索伊公司，將伊向韓國廠商所進口之燃燒機扣押，並對於伊公司負責人甲○○提出刑事告訴。嗣以商標權遭伊侵害為由，聲請雲林地院以八十九年度執全字第二五一號執行事件，於八十九年六月二十七日假扣押查封伊所有系爭燃燒機，並提起民事損害賠償訴訟；惟上揭損害賠償訴訟歷經三審判決確認伊並未侵害瑞順公司註冊之商標權並已確定，瑞順公司對於伊公司負責人甲○○所提違反商標法之刑事案件，亦經刑事法院判決無罪確定在案。瑞順公司聲請執行法院假扣押查封伊所有系爭燃燒機後，迄未聲請法院予以啟封，致伊所有系爭燃燒機已逾耐用年限而形同廢鐵，所為上開不法侵害行為，致伊受有因機器折舊而減少價額之損害等情，除據上訴人能光公司於原審提出而為上訴人瑞順公司所不爭之假扣押指封切結書、民事確定判決等件（參見原審①卷第一四頁至第一八頁）為證外，並經本院依職權調取雲林地院八十九年度執全字第二五一號假扣押執行卷宗、上揭損害賠償事件歷審卷宗（含雲林地院八十九年度重訴字第六一號、本院九十一年度重上字第二四號、最高法院九十四年度台上字第七四四號），及甲○○被訴違反商標法之刑事偵審卷宗（含雲林地院九十年度易字第一九二號、本院九十年度上易字第一一０四號）核閱無誤，堪認上訴人能光公司之上開主張為真實。
四、上訴人瑞順公司雖抗辯：伊係日本燃燒機品牌之台灣唯一合法代理商，能光公司在台銷售燃燒機使用之商標，與伊取得商標權之商標，有相同之外文「OLYMPIA」，兩者商標近似；雖其後經證明能光公司之燃燒機係自韓國進口，並非仿冒伊代理之日本燃燒機，然伊以能光公司侵害商標權為由，所為聲請假扣押查封系爭燃燒機，係行使商標權之正當行為，並無故意或過失可言云云；惟按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院九十六年度台上字第二五六九號判決要旨參照）。查：
（一）上訴人瑞順公司前以能光公司及其負責人甲○○明知「OLYMPIA」為瑞順公司取得商標權之商標，竟多次自韓國進口侵害瑞順公司商標權之燃燒機為由，於八十九年五月十九日以能光公司及其負責人甲○○為對造具狀起訴，求為命：「能光公司與甲○○連帶給付其一千六百萬元之本息；能光公司自大韓民國所進口之燃燒機、相關配備零件、包裝及文書不得附著或印有『OLYMPA』商標；能光公司已自大韓民國所進口之燃燒機及相關配備零件應除去『OLYMPIA』商標後，始得銷售；能光公司應將印有『OLYMPIA』商標之包裝及文書予以銷毀；能光公司應將判決書內容全部以新聞紙類五號字體刊登經濟日報第一版一日」之判決等語；嗣台南高分院九十一年度重上字第二四號民事判決則以：「⑴瑞順公司申請註冊取得之商標名稱，原係日本OLYMPIA公司所使用，而能光公司使用之商標圖樣，係韓國OLYMPIA公司使用於燃燒機，而由能光公司進口行銷販售，足認『OLYMPIA』名稱之商標，在日本及韓國各得合理使用。能光公司進口韓國OLYMPIA公司所用有商標圖樣之燃燒機，應受到合理之保障（參見上揭民事判決正本第四０頁至第四一頁）。⑵經比對商標圖樣結果，兩者之字型、字體顏色並不相同。英文書寫體之字母間是否相連續亦有不同；商標之文字外環及部分字母大小亦互有差異。兩者之商標名稱雖均使用英文『OLYMPIA』之拼字，然上揭兩商標之圖樣在外觀形體上既有前述顯著之不同，即使異地異時隔離觀察，應無使一般具有普通知識經驗之商品購買人發生誤認之虞。二商標同置比對觀察，仍有諸多差異之處，而以異時異地隔離觀察，兩者顯屬不同，非屬近似（參見上揭民事判決正本第四二頁至第四三頁）。⑶能光公司自韓國進口而適法貼附商標之燃燒機，與瑞順公司自日本公司進口之燃燒機，其產品及產地標示均有明確區隔，不致於使一般消費者對其來源陷於混淆之虞，能光公司自韓國進口之燃橈機所使用之商標，並無侵害瑞順公司取得之商標權情事，自亦無故意或過失或違反保護他人法律所生侵權行為情形（參見上揭民事判決正本第四五頁）。⑷此外，瑞順公司未能舉出其受有何損害情事」為由，於九十二年十一月四日判決駁回瑞順公司對於能光公司之上揭請求；瑞順公司不服判決，提起第三審上訴後，再經最高法院於九十四年四月二十八日以九十四年度台上字第七四四號裁定駁回其上訴而確定，能光公司並於九十四年五月十六日收受送達等情，業經本院依職調取上揭民事事件卷件核閱無誤（上揭二審民事判決正本附於本審卷第二一二頁以下）。
（二）前案訴訟之當事人與本件訴訟當事人完全相同，且兩造於前案訴訟中，就上訴人瑞順公司取得商標權之「OLYMPIA」商標，與上訴人能光公司使用之「OLYMPIA」商標，是否近似乙情，為該案訴訟標的法律關係有無理由之重要攻防方法，屬於前案訴訟事件之重要爭點；嗣經民事法院本於兩造辯論之結果而為「非屬近似」之判斷，且其判斷並無顯然違背法令情形；上訴人瑞順公司並未提出足以推翻原判斷情形之新訴訟資料，揆諸上開最高法院判決意旨說明，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。上訴人瑞順公司於本件訴訟期間仍執前詞抗辯：上訴人能光公司在台銷售燃燒機使用之商標與伊取得商標權之商標近似，侵害其商標權云云，即無足採。
（三）其次，上訴人能光公司所有系爭燃燒機使用之商標，與上訴人瑞順公司取得商標權之商標，經比對商標圖樣結果，兩者之字型、字體顏色並不相同；英文書寫體之字母間是否相連續亦有不同；商標之文字外環及部分字母大小亦互有差異；商標名稱雖均使用英文「OLYMPIA」之拼字，惟兩者商標之圖樣在外觀形體上仍有顯著不同，即使異地異時隔離觀察，應無使一般具有普通知識經驗之商品購買人發生誤認之虞，非屬近似乙節，為前案訴訟確定判決本於兩造辯論結果所為之判斷結果。準此，上訴人能光公司使用之商標與上訴人瑞順公司取得商標權之商標圖樣，在外觀形體上既有上述顯著不同，且一般具有普通知識經驗之商品購買人，並無發生誤認之虞；對照上訴人瑞順公司既係從事進口貿易之商人，具有比一般普通知識經驗之商品購買人更豐富之知識及經驗，衡情，對於上情當更能輕易分辨為是；乃上訴人瑞順公司執意以上訴人能光公司使用之商標，與其取得商標權之商標近似為由，聲請執行法院假扣押查封上訴人能光公司所有系爭燃燒機，堪認上訴人瑞順公司之上開行為縱非出於故意，然其原應注意比對兩者商標之上揭顯然不同，且依客觀情勢研析，復無不能注意之情事，乃竟疏於注意比對兩者商標之上揭顯然不同，足認其應注意能注意竟疏未注意，所為上開行為因此造成上訴人能光公司受有財產上損害，過失之責委無可辭。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十六條第一項分別定有明文。查：
（一）上訴人瑞順公司應注意能注意而疏未注意分辨上訴人能光公司使用之商標，與其登記取得商標權之商標並非近似，即無侵害其商標權情事；乃竟聲請執行法院假扣押查封上訴人能光公司所有系爭燃燒機，上訴人能光公司據以主張上訴人瑞順公司過失不法侵害其財產權，致其所有系爭燃燒機因無法及時出售，受有物品因折舊而減少價額之損害，且此等損害係因上訴人瑞順公司之過失不法侵害行為直接造成，兩者間並有相當因果關係者，核與不合；上訴人能光公司請求上訴人瑞順公司應負損害賠償責任，揆諸上開說明，洵屬有據。
（二）又上訴人能光公司主張其所有系爭燃燒機，均係自國外進口之新品，於八十九間遭執行法院假扣押查封時，總值達五百三十五萬元，系爭燃燒機迄未經法院啟封，已逾七年耐用年限而僅剩殘值，因此遭受之損害達四百六十八萬一千二百五十元等語，固據其於原審提出同款機器之型錄、及價目表、併同款機器出售之發票、燃燒機價格清單、匯率等件為證（參見第二四頁至原審①卷第一五一頁），惟為上訴人瑞順公司否認；對照上訴人能光公司自陳：「假扣押的機器是從義大利進口的，因和義大利的原廠已沒有生意往來，沒辦法拿到進口的證明」、「入帳時要用原始憑證，因記帳業者沒保留原始憑證，當初入帳的價格係參考進口報單入帳。」等語（參見本審卷第一三六頁、第一五二頁）以觀，上訴人能光公司於原審提出之資料，均非系爭燃燒機之原始進口證明文件，既經上訴人瑞順公司否認其真正，上訴人能光公司復未舉證證明上開私文書之真正，即難憑採。
（三）惟上訴人能光公司所有系爭燃燒機既經執行法院假扣押查封多年而無法出售，縱機器始終未予使用，惟因時間經過而自然耗損者，為眾所週知之物理現象；於商業交易習慣上，並比較機器之耐用年限經過時間，而比例減少其商業交易之價額，此係人為製造下之固定資產必有之折舊現象。系爭燃燒機固然無法經由提出明確進口單據，以證明其進口國及進口時之價值，惟仍非不得由專業人員以鑑定方式，還原系爭燃燒機於八十九年六月二十七日遭假扣押時之價值，及系爭燃燒機因無法及時出售而減損之價值。
（四）原審法院囑託中華財經鑑定產業科技中心有限公司鑑價結果，雖認：「系爭燃燒機於八十九年六月之價值為五百三十五萬元；於九十四年七月之價值為三百零九萬七千元」者，此參該公司於九十六年八月二十四日，以財經字第四０二六二號函檢送之鑑定報告書（參見原審②卷第七五頁，鑑定報告書外放）自明；惟依鑑定報告書所載，本件鑑定報告係採①市場性分析、②功能損耗分析、③價格分析等，而為價格之認定（參見鑑定報告書第六頁至第九頁），然「本案基於經費有限及當事人負擔為由，對於中古商品價格折損之計算，係以刊登電話簿之中古商為訪談對象，由於受訪者皆不願面對司法案件之訪問，故僅以市調、聊天、口述完成中古商品價格與新品價格間之比例，會議記錄亦以口頭報告方式，由鑑定小組人員完成討論」乙情，此亦有該公司九十八年一月十三日財經字第四０二六二之二號函在卷（參見本審卷第九九頁、第一００頁）可憑；參照其員工洪振剛於本院審理時到場供述：「訪談對象，有作訪問紀錄，資料有無保留要找找看。組員打電話去徵詢，把詢問資料交給我。鑑定報告之折舊方式是長久累積的經驗，實際的數據並沒有保存」等語（參見本審卷第一一一頁）觀之，本件鑑定流程所採①市場性分析、②功能損耗分析、③價格分析也者，僅係由工作人員隨機以聊天、口述完成中古商品價格與新品之訪談而已，且其訪談資料並未附於鑑定報告書內以招公信；則本件鑑定時參考之相關資料、數據，究竟是否確係經由訪問而得出？既無從查考，足認本件鑑定報告所採鑑定流程明顯違反一般鑑定常情，其鑑定報告得出之鑑定結論是否正確而足憑採，已非無疑；兩造據此否認本件鑑定報告之鑑定結論，即非無據。
（五）本院經上訴人能光公司聲請，囑託台灣省機械技師公會於九十九年一月二十九日鑑定結果，認：「鑑定結論：⒈系爭燃燒機於八十九年六月二十七日受假扣押查封時，皆為新品。⒉系爭燃燒機迄至九十四年七月十二日（即上訴人能光公司於原審起訴）時之殘值為一百十五萬九千二百六十九元，減少價值三百六十三萬七千三百六十一元。⒊於九十九年一月二十九日勘驗時剩餘價值為三十二萬六千九百六十三元，減少價值六百七十五萬九千六百零九元。」等情，此有該會於九十九年六月二日，以九九英字第０六００二號函檢送鑑定報告附卷（參見本審卷第二０一頁，鑑定報告外放）可按。上揭鑑定報告除就系爭燃燒機之現在外觀詳細比對外，並說明：「參考外匯報價及關稅百分之五、運搬、倉儲、保養維護以及管銷部分費用，計算八十九年六月二十七日查封時系爭燃燒機之價值，應為新品之價值。」（參見鑑定報告第六頁、第七頁）、「評估拆現率以該資產於當時市場交易所隱含之報酬率百分之八，及市場借款利率百分之四兩者折衷處理，折現率採百分之六。」（參見鑑定報告第八頁）等等，同時將鑑定所憑採之相關數據一一臚列，並附錄於鑑定報告書內，因而鑑定得出上揭鑑定結論（參見鑑定報告第九頁至第一０頁）。是上揭鑑定報告將其鑑定系爭燃燒機之原則及依據，逐一說明及附錄於鑑定報告之中，足見上揭鑑定報告並無違背判斷時應遵循之程序情事；再佐以上揭鑑定結論之專業判斷復無明顯違背一般經驗與論理法則情形以觀，堪認上揭鑑定報告所為專業判斷，應堪信採。
（六）綜參上開各情：⑴上訴人能光公司所有系爭燃燒機，於八十九年六月二十七
日遭執行法院假扣押查封時確係新品乙情，為台灣省機械技師公會鑑定明確之結果，上揭鑑定報告並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，所為上揭鑑定結果應堪憑採。上訴人瑞順公司並未提出其他積極事證以資證明，其空言抗辯系爭燃燒機於假扣押查封之際，並非上訴人能光公司自國外進口之新品云云，委不足採。
⑵其次，上訴人能光公司所有系爭燃燒機，因遭上訴人瑞順
公司聲請執行法院假扣押查封而無法出售換價，歷經多年結果，因物品折舊而自然減損價值，堪認上訴人能光公司因此而受有損害，且此等損害與上訴人瑞順公司不法侵害行為間亦有相當因果關係；上訴人能光公司請求上訴人瑞順公司應賠償其損害者，即無不合。
⑶再者，系爭燃燒機自八十九年六月二十七日起，迄至本院
言詞辯論終結時止尚未啟封乙情，為兩造不爭執之事實；系爭燃燒機自八十九年六月二十七日起迄至九十四年七月十二日起訴時止，減少價額達三百六十三萬七千三百六十一元；自八十九年六月二十七日起迄至九十九年一月二十九日鑑定之日止，減少價額達六百七十五萬九千六百零九元，為台灣省機械技師公會鑑定明確之結果，上揭鑑定報告並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，所為上揭鑑定結果應堪憑採。上訴人能光公司據此主張迄至本件訴訟事件之二審法院言詞辯論終結之日止，系爭燃燒機因已逾耐用年限而僅剩殘值，所減損價值達四百六十八萬一千二百五十元者，既在上揭鑑定報告所鑑定之減損價值範圍內，其主張受有四百六十八萬一千二百五十元之損害者，仍無不合。
六、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院八十三年度台上字第八二七號判決要旨參照）；查，上訴人瑞順公司聲請雲林地院八十九年度執全字第二五一號事件，於八十九年六月二十七日假扣押查封上訴人能光公司所有系爭燃燒機；同年五月間並以上訴人能光公司及其負責人甲○○為對造，主張能光公司與甲○○不法侵害其商標權為由，請求負損害賠償責任。嗣經民事法院三審判決駁回上訴人瑞順公司之請求確定，能光公司並於九十四年五月十六日收受最高法院民事判決之送達者，已如上述；堪認上訴人能光公司於九十四年五月十六日，知悉聲請假扣押之瑞順公司已受本案敗訴判決確定後，已得依強制執行法第五百三十條第一項規定，聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。次查，系爭燃燒機自八十九年六月二十七日經執行法院假扣押查封後，迄至本院言詞辯論終結前並未啟封，系爭燃燒機因已逾耐用年限而僅剩殘值，上訴人能光公司主張其減損之價值應以四百六十八萬一千二百五十元計算者，固非無據；惟上訴人能光公司自九十四年五月十六日因收受前案確定判決之送達，既已知悉假扣押債權人已受敗訴判決確定，而得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，以除去假扣押查封效力，避免損害之擴大；乃上訴人能光公司未此之為，任令法院查封效力持續存在，致其損害因此而擴大。再佐以上訴人能光公司受有系爭燃燒機減損價值之損害者，係導因於執行法院之假扣押查封效力緣故，苟上訴人能光公司積極作為，聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，即得免除上揭損害之擴大等情以觀，堪認上訴人能光公司所受損害之擴大者，與其消極未聲請執行法院啟封之不作為間，具有相當因果關係；依上開說明，能光公司對於本件損害之擴大亦與有過失者，亦堪肯認。末查，上訴人能光公司雖自九十四年五月十六日起，已得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，以除去假扣押之查封效力，惟聲請撤銷扣押裁定後，再聲請執行法院啟封系爭燃燒機者，所需進行程序並非一蹴即就。本院審酌上訴人能光公司自收受前案確定判決正本時起，迄至其於九十四年七月十二日起訴時止，歷時近三個月；再佐以執行法院辦理查封標的物之啟封所需之相當作業時間言，上訴人能光公司至遲於向原審法院起訴時止，應可完成除去系爭燃燒機之查封效力，以避免損害之擴大等情以觀，堪認上訴人能光公司所有系爭燃燒機迄至九十四年七月十二日止，減損價值三百六十三萬七千三百六十一元之損害，應由上訴人瑞順公司負賠償之責；至於自九十四年七月十三日起，因系爭燃燒機未及時除去查封效力因而造成損害之擴大結果，上訴人能光公司與有過失，系爭燃燒機減損價值之損害，則應由上訴人能光公司自行負擔，方屬公允。綜此，爰依法免除上訴人瑞順公司就系爭燃燒機自九十四年七月十三日以後，所擴大價值減損之損害賠償責任。
七、綜上所述，上訴人能光公司使用之商標，與上訴人瑞順公司取得商標權之商標並非近似，上訴人瑞順公司聲請執行法院假扣查封系爭燃燒機，過失不法侵害上訴人能光公司財產權，致上訴人能光公司因而受有機器因折舊而減損價值之損害，迄至上訴人能光公司向原審法院起訴時止，系爭燃燒機減損價值三百六十三萬七千三百六十一元。從而，上訴人能光公司本於損害賠償請求權，求為命上訴人瑞順公司給付在三百六十三萬七千三百六十一元，及自原審民事起訴狀繕本送達翌日即九十七年七月二十七日起（送達證書附於原審①卷第一五四頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。基上：
⑴就上開應准許部分，原審判命上訴人瑞順公司給付二百二
十五萬三千元及自九十七年七月二十七日起算法定遲延利息，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，於法均無不合；上訴人瑞順公司之上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由。
⑵上訴人能光公司上開另應准許部分（一百三十八萬四千三
百六十一元本息【3,637,361元-2,253,000元=1,384,361元】），原審未遑詳察，遽為上訴人能光公司敗訴之判決，尚有可議，上訴人能光公司之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為准、免假執行之宣告。
⑶上訴人能光公司其餘請求而不應准許部分，原審為其敗訴
之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人能光公司就此部分請求，仍執前詞指摘原判決為不當，聲明廢棄改判者則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人瑞順公司請求訊問證人宮原英輔，無非在證明其產品係經日本國OLYMPIA公司授權而已，本院認無必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴人能光公司之上訴，為一部有理由，一部無理由；上訴人瑞順公司之上訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
瑞順公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人能光公司不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 劉 清 洪【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。