臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第230號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉烱意律師被 上訴人 乙00000000000
樓之6訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師陳淑香律師上列當事人間請求返還土地所有權狀等事件，上訴人對於中華民國96年10月12日臺灣雲林地方法院96年度訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）5,104,000元，及
自民國（下同）96年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：上訴人以其所有坐落雲林縣○○鎮○○○段第3990、3991、3992號地目田、面積依序為3,287平方公尺、1,965平方公尺、2,728平方公尺土地（下稱系爭3990、3991、3992號土地），與訴外人吳錫文所有同地段第3994、39
95、3996、3997號土地（下稱系爭3994、3995、3996、3997號土地）共同設定最高限額抵押權8,400,000元與訴外人雲林縣斗南鎮農會（下稱斗南鎮農會），上訴人借款3,000,000元，訴外人吳錫文借款4,000,000元，而上訴人繳息正常，但訴外人吳錫文未按期繳息，致斗南鎮農會假扣押上訴人另筆所有同地段第3993號地目田、面積1,965平方公尺土地（下稱系爭3993號土地）。上訴人恐遭牽連，乃於96年2月11日委託被上訴人出售系爭3990至3993號等4筆土地，及坐落系爭系爭3991、3992號土地上之門牌號碼雲林縣○○鎮○○路36之10號建物（下稱系爭建物），其中以每分地1,300,000元出售系爭3990至3993號等4筆土地，兩造並訂立不動產委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約）。豈知被上訴人明知系爭3990至3993號等4筆土地市價每分地高於2,200,000元，卻於訂約當時向上訴人謊稱市價每分地1,300,000元，隔日再向上訴人謊稱每分地市價僅1,000,000元，且斗南鎮農會隨時查封，而查封後更難出售，價格更低等語，上訴人信其所言，而於96年2月12日以每分地1,000,000元出售系爭3990至3993號4筆土地，及系爭建物予被上訴人，其中系爭3990、3991、3992號土地及系爭建物以總價7,980,000元售與被上訴人（下稱系爭買賣契約），另因系爭3993號土地仍遭假扣押執行查封中（原審95年度裁全字第2263號假扣押裁定、95年度執全字第1130號假扣押執行，債權人為斗南鎮農會，見本院卷65之1至65之4頁之原審假扣押執行卷），故另訂立契約，價金1,965,000元，上訴人並將系爭3990、3991、3992、3993號土地所有權狀給被上訴人。其中系爭3990、3991、3992號土地及系爭建物業於96年3月3日辦理所有權移轉登記予被上訴人完畢。被上訴人於96年3月3日取得系爭3990、3991、3992號土地及系爭建物所有權後，旋即於同月13日出售與原審另一被告吳國榮，並於同月23日辦理所有權移轉登記完畢。至於系爭3993號土地當時仍遭查封，故無法辦理移轉所有權登記，上訴人乃於96年3月22日以律師存證信函發函給被上訴人解除系爭3993號土地買賣契約，並請求返還系爭3993號土地之所有權狀正本（按此部分被上訴人於原審96年5月7日言詞辯論期日已同意解除契約，並當庭返還系爭3993號土地之所有權狀正本，見原審卷51頁反面、52頁正面筆錄）。近日上訴人得知鄰近土地同地段2400號土地原所有權人即訴外人周坤賢於95年6月22日以每分地1,600,000元出售予訴外人王献銘，該土地坐落地段比系爭3990至3992號土地差，足見系爭3990至3992號土地每分地之市價高於1,600,000元，何況吳國榮委託被上訴人出售系爭3990至3992號土地，連同訴外人吳錫文之土地共1.68甲，委託價金高達38,600,000元（見原審卷63、64頁之永慶房屋網站列印資料影本），每分地高達2,294,600元，不到2個月即高於上訴人出售價格之2.3倍，足證被上訴人明知系爭3990至3992號土地價格每分地遠高於1,000,000元，卻趁上訴人急迫輕率無經驗，以不實價格欺騙上訴人，而買受系爭土地、建物，被上訴人顯已違兩造所訂定系爭銷售契約第7條、民法第535條、第184條規定，自應負每分地差價1,200,000元（2,294,600元－1,000,000元＝1,294,600元，而以1,200,000元計算），總計9,576,000元（系爭3990至3992號3筆土地面積共7,980平方公尺，以7.98分計算，即1,200,000元×7.98＝9,576,000元）之賠償責任。再被上訴人未為任何仲介行為，卻依系爭銷售契約第5條約定收取成交總額百分之4為服務報酬即310,000元報酬，有違善良管理人之義務，及誠信原則，上訴人自得本於系爭銷售契約約定請求返還此部分之報酬。又被上訴人扣除土地鑑界費6,000元，惟未實際支出，亦應返還。又系爭3990至3992號土地係於96年3月3日移轉所有權登記予被上訴人，被上訴人應給付上訴人9,892,000元（9,576,000元＋310,000元＋6,000元＝9,892,000元），及自96年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。又吳國榮於短時間即購買上訴人及訴外人吳錫文上開土地，面積高達1.68甲，而無任何貸款，是否有如此資力，實令人懷疑，且吳國榮託售價格遠高於上訴人售價
2.3倍，被上訴人即東方不動產仲介所為專業不動產仲介業者，深知當地市場行情，絕無以低價出售轉眼即受託高價出售之理，吳國榮顯係人頭，渠等並無實際之買賣行為，顯係通謀虛偽買賣，上訴人自得據民法第244條、第87條規定代位主張無效，訴請吳國榮應塗銷此部分移轉登記等語。爰聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人9,892,000元，及自96年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵吳國榮就系爭3990、3991、3992號土地於96年3月23日所為所有權移轉登記，應予塗銷。】。原審判決駁回上訴人之訴，即為上訴人全部敗訴判決，自有未合。而於本院為上訴之聲明如上所示【上訴人於原審請求每分地應賠償1,200,000元，因經費有限，上訴聲明僅請求每分地應賠償600,000元，即600,000元×7.98（分地）＝4,788,000元，至其餘原審判決4,788,000元敗訴部分，未聲明不服，業已確定。另原審判決駁回上訴人訴請吳國榮就系爭3990、3991、3992號土地於96年3月23日所為所有權移轉登記應予塗銷部分，上訴人亦未聲明不服，亦已確定】。
並補稱：
⒈每分地被上訴人應給付上訴人600,000元，共計7.98分，600,000元×7.98分地＝4,788,000元。
①債務不履行之法律關係：
本件兩造所訂立之系爭銷售契約兼具居間及委任之二種特性，又系爭銷售契約主要是由被上訴人提供勞務之給付，是依民法第529條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」，本件若民法居間契約未有規定時，即應適用民法有關委任契約之相關規定。承上，本件被上訴人受有報酬，是依民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，本件被上訴人處理系爭契約，自應負善良管理人之注意義務。又所謂善良管理人之注意，係指社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人，處理事務時，所應具備之注意。
與處理自己事務為同一注意義務之具體輕過失，及欠缺普通人注意義務，即稍加注意即可避免結果發生之重大過失，均顯不相同，亦應予以敘明。再查房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，此所以一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜之原因。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬金，即應就其所從事之業務負善盡調查市場行情之義務，始能就其所知，依民法第567條第1項之規定，據實報告於各當事人。被上訴人隱瞞市場行情顯已違約，縱使未隱瞞市場行情，亦因未盡善良管理人責任，調查市場行情，而構成債務不履行之損害賠償責任。
②侵權行為法律關係：
⑴上訴人未有出售土地之經驗，對當地市場行情完全不
知，因不在該地工作及生活，而到大陸謀生工作，故有意出售土地，被上訴人竟趁上訴人急迫輕率無經驗之際，隱瞞市場行情以低價購買，亦構成詐欺行為，最高法院80年度台上字第289號民事判決意旨：「因被詐欺而訂立買賣契約，受詐欺之當事人固得於民法第93條所定一年之除斥期間行使撤銷權，設該詐欺行為已具備侵權行為之成立要件，縱令受詐欺之當事人未於法定除斥期間內為撤銷權之行使，仍非不得依據侵權行為之法則請求損害賠償」。因上訴人取得之價金已花費甚多，無力返還被上訴人，故無法撤銷買賣，請求返還土地，故仍得依侵權行為，請求損害賠償。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，為民法第184條第1項所明定。次按侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷；而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。（參照最高法院86年台上字第3626號、93年台上字第851號判決意旨）。被上訴人縱使未構成詐欺行為，亦因未盡善良管理人之義務，而有過失，故上訴人在本於侵權行為請求損害賠償，應屬適法。
⑶被上訴人一開始即存有欺騙上訴人而獲得不法利益之
意，故兩造於96年2月11日簽訂系爭銷售契約，被上訴人於隔日即對上訴人稱：伊問了很多人，都沒有人要買，如果每分地1,000,000元，伊可以買下等語，因上訴人信任及尊重被上訴人（此由兩造系爭買賣契約雖約定被上訴人應於契約成立時交付1,370,000元訂金給上訴人，但被上訴人未交付，且在移轉登記後會算前，上訴人完全未收到任何價金，足證上訴人完全信任被上訴人），不疑有詐而同意，日後買賣移轉登記之相關事宜，皆由被上訴人負責處理，被上訴人擔心日後上訴人發現其欺騙之行為，而急於辦理移轉登記，於辦理完成後，再提出結算簽收證明書（見原審卷49頁、本院卷64頁），要求上訴人在會算單上簽名，若不簽名，尾款4,860,666元，將不給付上訴人，上訴人迫於無奈，只得先取得尾款後，再行依法主張應有之權利，故上訴人當時之心情，非原審所能體會。原審擅採被上訴人片面之詞，尚有可議。
⒉仲介費310,000元。
①請求權基礎：違反誠信原則及債務不履行。系爭銷售契
約第5條雖然約定，買賣成交者，受託人得向委託人收取實際成交總價款百分之4為服務報酬，被上訴人依此約定向上訴人收取310,000元之報酬。然查，系爭銷售契約第7條第3項亦約定：「受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有第10條之規定外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼」，由此足證其仲介報酬係因受託人有上開之勞務及支出，而取得相當之報酬。但查，本件被上訴人完全未為任何仲介行為，如市場調查、廣告企劃、買賣交涉、差旅出勤等仲介行為，且隔日即由被上訴人本人買受，應無任何仲介行為，且有上開違背善良管理人之義務，故其收取仲介費用，顯然違背誠信原則，上訴人請求返還仲介費用310,000元，應屬合理。
②民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。且依民法第571條，居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。被上訴人未為任何仲介行為，且低價購買系爭土地，旋即以高價出售，已獲取暴利，其再收取高額仲介費用，顯違誠信原則，而上訴人係在無奈之下，而在會算單上簽名，已如上述，故被上訴人不得收取仲介報酬。
⒊土地測量費6,000元。
請求權基礎：不當得利。兩造並未約定需鑑定界址，依系爭買賣契約第7條約定「買賣不動產標的之土地與房屋，均以簽約時現狀為準。」，故被上訴人抗辯：「彼等約定上訴人應向雲林縣虎尾地政事務所申請鑑定系爭3990、39
91、3992號土地，及系爭建物界址，以利點交，該筆鑑定界址費用依約即應由上訴人負擔，然上訴人為免麻煩，始於會算時，扣除此部分鑑界費用」等語，顯與事實不符。被上訴人自行假借名目，扣除價金，顯屬不當。故其收取鑑界費用顯然構成不當得利。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：系爭3990至3993號土地及系爭建物，乃上訴人於96年2月11日委託被上訴人儘快於月底前找到願以每分地1,300,000元價格買受之買主，彼等即簽訂系爭銷售契約，然於翌日上訴人為利儘快出售，乃自行要求以每分地1,000,000元託售，並詢問被上訴人是否有意願購買，經考慮後，彼等乃簽訂系爭買賣契約，並於96年3月13日結算尾款，被上訴人即給付買賣價金完畢，要無上訴人所稱有明知系爭3990至3992號土地價格每分地遠高於1,000,000元，卻趁上訴人急迫輕率無經驗，以不實價格欺騙上訴人，而買受系爭土地、建物之情，上訴人應負舉證責任。又上訴人明知係被上訴人買受上開土地、建物，仍同意支付310，000元仲介費，且依約上訴人本應負鑑界之義務，然為免麻煩，始於會算時，扣除此部分鑑界費用，則苟非有不成立或撤銷之情事，上訴人自不得請求返還仲介費、鑑界費等語，資為抗辯。原審駁回上訴人之訴，並無不合。答辯之聲明如上所示。
並補充答辯：
⒈查上訴人主張被上訴人於96年2月11日先向伊謊稱系爭土
地每分地市價為1,300,000元，隔日再向伊謊稱每分地市價為1,000,000元，致伊信以為真始以每分地1,000,000元之價格與被上訴人簽訂系爭買賣契約出售其所有系爭土地及建物。惟按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項定有明文。經查，上訴人既不否認兩造有就系爭土地及建物及其買賣價金互相同意而簽訂系爭買賣契約之事實，則依上開民法規定，兩造就系爭買賣契約自應成立。茲上訴人主張被上訴人以「謊稱價格」之詐欺方式，而使其陷於錯誤將其所有之系爭土地及建物出售於被上訴人，則依民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人就其主張受詐欺之變態事實負舉證之責任。而上訴人雖持被上訴人於向伊買受系爭土地及建物後，再以較高價格轉賣予吳國榮，而吳國榮又再以較高價格委託被上訴人出售系爭土地及建物等語，遽為主張被上訴人確有向伊謊稱、隱瞞系爭3990、3991、3992號土地及系爭建物市價而予以買受，然此既僅屬上訴人之論述推論之語，並未見上訴人提出任何證明以證其說，自難謂上訴人已盡舉證之責任。況查，所謂不動產市價或行情亦僅係提供作為買賣交易之參考，於實務上有關不動產買賣成交價格本因個案事實、買賣雙方議價、時機…等種種因素而受影響，故不動產買賣價格本決定於買賣雙方個人認知及接受度，要難以「個案之不動產買賣成交價格」作互相比較，只要不動產交易買賣雙方確就標的物及買賣價金互相同意，即應認買賣契約成立，此為維護市場交易秩序之當然解釋，故相同不動產於不同人間議定交易價格，本難相同，否則豈非得任由買賣雙方於買賣交易完成後，再執所謂有「高買」或「低賣」之理由造成交易秩序不安定性，故上訴人以不動產市價或行情論斷「個案不動產」之成交價格，其論述依據基上所述顯屬無據，此由法院強制執行程序中經鑑價後進行拍賣之不動產，往往經二拍、三拍甚至特別拍賣程序仍無法拍定標出，即可得到印證。故上訴人徒以比較原審證人周坤賢所有同段2400號土地之出售價格及被上訴人轉賣系爭土地及建物予訴外人吳國榮價格較高（實際上二者土地之買賣成交價格亦不相同），而吳國榮又再委託被上訴人出售系爭土地及建物之情而謂被上訴人有以不實價格欺騙上訴人買受系爭土地及建物，構成詐欺行為，基上所述顯屬無據，是上訴人依民法第184條規定主張受被上訴人以不實價格欺騙而低價出售其所有系爭土地及建物，被上訴人應構成詐欺侵權行為，尚屬無據。如前所述，所謂不動產市價或行情亦僅係提供作為買賣交易之參考，實務上有關不動產買賣成交價格本因個案事實、買賣雙方議價、時機…等種種因素而受影響，故相同不動產於不同人間議定交易價格本難相同，故上訴人稱原審證人周坤賢所有土地之出售價格為每分地1,600,000元及吳國榮於向被上訴人買受系爭土地後，另以每分地2,300,000元價格委託被上訴人出售，足證系爭土地每分地應有2,200,000元價值，其論述如前所述顯屬無稽。而稽之上訴人與吳國榮2人議定之成交價格實際上根本亦低於上訴人所稱之上開價格，足見不動產買賣價格本決定於買賣雙方個人認知及接受度，根本不能以「個案之不動產買賣成交價格」作互相比較，只要不動產交易買賣雙方確就標的物及買賣價金互相同意，即應認買賣契約成立，況被上訴人與吳國榮2人根本否認上訴人所稱上情，縱使該情為真，惟所謂委託出售價格實際上根本為吳國榮自己訂定，此價格僅為吳國榮主觀上意欲，故焉能遽認吳國榮委託被上訴人出售價格即為系爭土地之市價，故上訴人請求以每分地1,600,000元價格為計算，請求被上訴人賠償所謂價差損失，顯屬無據。
⒉查上訴人固主張被上訴人明知系爭土地市價卻隱瞞上訴人
，而以不實價格欺騙上訴人，有違反系爭銷售契約第7條第1、2項約定應負損害賠償責任云云，惟上訴人空言主張，並未見上訴人舉證以實其說。按被上訴人所經營之東方不動產仲介所與上訴人簽訂之系爭銷售契約第7條第2項固有約定「受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考，如有隱晦不實，應負賠償責任」等語。惟查，被上訴人所經營之東方不動產仲介所根本並無系爭土地及建物或鄰近不動產近3個月之成交行情資料可資提供予上訴人訂定售價之參考，按被上訴人既無成交行情資料可資提供予上訴人參考，而上訴人亦未舉證被上訴人所經營之東方不動產仲介所確有系爭土地及建物或鄰近不動產近3個月之成交行情資料可資提供予上訴人作為訂定售價之參考，則上訴人謂被上訴人有「隱晦不實」成交行情資料之違反系爭銷售契約約定行為應負債務不履行損害賠償責任，自嫌失據。且查，依系爭銷售契約第7條第2項約定，受託人固有據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供委託人作為訂定售價之參考，惟並無為委託人所委託出售不動產決定售價之權限或義務，故委託人委託受託人出售價格乃係由委託人自行決定。茲上訴人既不否認於96年2月11日確有以每分地市價為1,300,000元之價格委託被上訴人出售系爭土地，而上訴人復就其主張被上訴人有「隱晦不實」成交行情資料之違反契約約定行為並未舉證其說，徒以空言主張被上訴人明知系爭土地市價卻隱瞞上訴人，而向伊謊稱不實價格欺騙伊出售系爭土地及建物云云，自嫌無據。此外，上訴人迄仍無法舉證證明被上訴人有違反系爭銷售契約約定之事實，則上訴人據系爭銷售契約第7條、民法第535條規定，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，顯屬無據，不足憑採。
⒊按上訴人固主張依系爭銷售契約第7條第3項約定，應認被
上訴人有調查市場行情之義務，而被上訴人就其受託處理仲介事務應負善良管理人之注意義務，故被上訴人縱使未隱瞞系爭土地之市價，亦因未盡善良管理人之責任調查市場行情，而有過失云云，惟上訴人空言主張，並未見上訴人舉證以實其說。查依系爭銷契約第7條第2項約定可知，受託人僅負有據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供委託人作為訂定售價參考之義務，而遍觀系爭銷售契約內容根本並無受託人應負責為委託人調查市場行情之義務約定，衡情，果受託人應為託人調查市場行情，則以此重要事項，系爭銷售契約內自當有明文約定，豈有可能系爭銷售契約內僅載明受託人應據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供委託人作為訂定售價參考之內容？而上訴人所舉之系爭銷售契約第7條第3項約定，觀其內容乃係約定被上訴人日後受託仲介銷售所為之市場調查等活動與支出，即需自行負責，不得再請求上訴人補償，根本並非受託人應為委託人調查市場行情之約定，故上訴人主張依銷售契約第7條第3項約定，被上訴人對上訴人負有調查市場行情之義務，而被上訴人未盡善良管理人之責任調查市場行情，顯屬無據。而查，果被上訴人對上訴人負有調查市場行情之義務，惟上訴人亦未具體舉證證明被上訴人確有未盡調查市場行情之過失，則自難謂被上訴人有何未盡調查市場行情之過失。
⒋上訴人以被上訴人並未為任何仲介行為，卻向伊收取310,
000元之仲介費用，有違反誠信原則及民法第571條規定，應負返還之責任云云。惟觀之系爭銷售契約第5條約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取實際成交總價款之百分之4為服務報酬，成交總價款低於新台幣貳佰伍拾萬元時，服務報酬以新台幣壹拾萬元計算，且委託人應於簽訂買賣契約書時一次付清受託人。」等文，可知被上訴人只需於上訴人託售之系爭土地及系爭建物買賣契約成立之際，即得據該條約定，請求上訴人給付仲介報酬，其上別無約定被上訴人需有市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，始得向上訴人請求仲介報酬之文義，亦無排除買受人苟為被上訴人，即不得向上訴人請求給付仲介報酬之約定，則被上訴人於系爭土地及系爭建物買賣契約訂定之際，依據系爭銷售契約第5條之約定，請求上訴人給付系爭土地及系爭建物之仲介報酬310,000元，自難謂有何違反誠信原則之情事。且查，系爭310,000元之仲介費用乃係上訴人在明知買受其所有之上開系爭土地及建物之相對人為被上訴人之情形下，即上訴人係在明知被上訴人實質上並未媒介第3人買賣系爭土地及建物情形下，而仍同意支付該筆費用予被上訴人，此有上訴人簽立之結算簽收證明書附卷可稽（見原審卷49頁、本院卷64頁），故被上訴人既係基於上訴人同意支付而受領該筆款項，除非上訴人同意之意思表示有不成立或應予撤銷之情事，否則被上訴人自無應返還該筆款項之事由。何況上訴人與被上訴人於96年3月13日會算系爭土地及建物買賣尾款時，上訴人亦同意被上訴人自應給付買賣價金中扣除系爭土地及系爭建物之仲介報酬310,000元，苟上訴人所陳需被上訴人為市場調查等行為，始得請求仲介費用之節為真，上訴人焉未於會算之際，據理力爭，反同意自被上訴人應給付之買賣價款中扣除該筆仲介費用之理？顯見上訴人與被上訴人自始即合意俟系爭土地及系爭建物之買賣契約成立，被上訴人即得據系爭銷售契約第5條之約定請求該筆仲介費用，是上訴人所陳上情，尚乏所據，自無足取。此外，上訴人復無法舉證被上訴人有違善良管理人之注意義務、誠信原則，則上訴人請求被上訴人應返還系爭土地及系爭建物之仲介費用310,000元，自屬無據。
至上訴人所舉被上訴人有違反民法第571條規定之情，惟本件尚與民法第571條規定之情形尚屬有間，故上訴人主張本件有構成民法第571條規定情形，容屬誤會。且查，上訴人所主張之民法第148條及第571條規定，均非民法上所謂之「請求權」，上訴人於法條援引適用亦容有誤解。⒌上訴人與被上訴人就系爭土地及建物簽訂系爭買賣契約後
，本應由上訴人向地政事務所申請鑑界後將土地點交予被上訴人，惟因雙方於96年3月13日進行系爭買賣價金結算時，上訴人為免於麻煩，希望由被上訴人自行向地政事務所申請鑑界，故該筆費用始於被上訴人應給付予上訴人之買賣價金中扣除，此有上訴人簽立之結算簽收證明書附卷可稽，故被上訴人既係基於上訴人同意支付而受領該筆款項，除非上訴人同意之意思表示有不成立或應予撤銷之情事，否則被上訴人自無應返還該筆款項之事由。而觀之96年3月13日會算表，其上記載：「合計4,866,666再扣除土地鑑界費6,000元即尾款部分為4,860,666元。」等文，足認被上訴人前述：「上訴人依約應負鑑定系爭3990、3991、3992號土地及系爭建物界址後，再點交與被上訴人之義務，該筆鑑定界址費用本應由上訴人負擔，因上訴人於上開會算之際，為免麻煩遂同意被上訴人自行申請鑑定界址，而同意自買賣價金扣除該筆鑑定界址費用」等語，信而有徵，而上訴人上開鑑定界址義務既已履行完畢，自不因被上訴人迄今有無申請鑑定界址而異其是否履行該義務完畢，是上訴人遽以被上訴人未申請鑑定界址一事，進而主張被上訴人應返還該筆鑑定界址費用，自屬無據。此外，上訴人亦無法舉證兩造間上開約定有不成立或撤銷之情事，則上訴人請求被上訴人應返還系爭土地及系爭建物之鑑定界址費用6,000元，自無理由。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠、上訴人及訴外人吳錫文於92年9月15日與訴外人斗南鎮農會訂定最高限額抵押權8,400,000元契約，上訴人並將其所有系爭3990、3991、3992號土地，及系爭建物，與訴外人吳錫文將其所有系爭3994、3995、3996、3997號土地提供共同擔保設定抵押權與訴外人雲林縣斗南鎮農會，雲林縣虎尾地政事務所並於92年9月15日辦理登記完畢。
㈡、訴外人台灣庵原農藥股份有限公司於95年5月9日以訴外人吳德秀、吳錫文及上訴人明知系爭3990、3991、3992、3993號等土地為其所有，卻共同以背於善良風俗故意不法侵害其權利為由，訴請訴外人吳德秀、吳錫文及上訴人應連帶賠償10,602,400元，經原審95年度重訴字第26號不動產所有權移轉登記事件繫屬在案。一審判決台灣庵原農藥股份有限公司敗訴，台灣庵原農藥股份有限公司上訴二審中（本院96年度重上字第55號審理中）。
㈢、訴外人斗南鎮農會於95年8月25日以上訴人未遵期繳納抵押債務之分期款項為由，向原審聲請假扣押裁定，原審於95年8月25日以95年度裁全字第2263號假扣押裁定准許，訴外人斗南鎮農會乃於95年8月30日聲請假扣押執行上訴人所有系爭3993號土地，及訴外人吳錫文所有同段3998號土地，雲林縣虎尾地政事務所並於95年8月30日辦理假扣押登記完畢。嗣於96年3月14日雲林縣斗南鎮農會聲請撤銷上開土地之假扣押執行，雲林縣虎尾地政事務所並於96年4月4日辦理塗銷系爭3993號土地假扣押查封登記完畢。
㈣、上訴人將其所有系爭3990、3991、3992、3993號土地及系爭建物委託被上訴人以每分1,300,000元銷售，彼等並於96年2月11日訂定系爭銷售契約。
㈤、上訴人與被上訴人於96年2月12日就上訴人所有系爭3993號土地訂定系爭買賣契約，買賣價格為1,965,000元。另彼等亦於同日就上訴人所有系爭3990、3991、3992號土地、系爭建物訂定系爭買賣契約，買賣價格共計為7,980,000元，被上訴人李貴美同時簽發本票號碼451645、451644，面額370,000元、1,000,000元與上訴人收受。
㈥、上訴人所有系爭3990、3991、3992號土地、系爭建物以96年2月26日買賣原因發生日期，向雲林縣虎尾地政事務所申請所有權移轉登記與被上訴人李貴美，雲林縣虎尾地政事務所遂於96年3月3日辦理登記完畢。
㈦、上訴人與被上訴人李貴美於96年3月13日會算系爭3990、3
991、3992號土地、系爭建物買賣價款，被上訴人李貴美並簽發2紙支票，面額共計4,790,666元與上訴人，上訴人業已兌現完畢。
㈧、被上訴人李貴美與吳國榮於96年3月13日就系爭3990、399
1、3992號土地、系爭建物訂定系爭買賣契約，買賣價格共計為11,172,000元，上開土地、建物並以96年3月13日買賣原因發生日期，向雲林縣虎尾地政事務所申請所有權移轉登記與吳國榮，雲林縣虎尾地政事務所遂於96年3月23日辦理登記完畢。
㈨、以上事實，業據上訴人提出另案原審95年度重訴字第26號不動產所有權移轉登記卷影本、系爭銷售契約、系爭買賣契約影本及土地登記謄本為證（見原審卷189至212頁、8至36頁、本院卷64之5頁），及被上訴人於本院提出之原審95年度執全字第1130號假扣押執行卷（見本院卷65之1至65之4頁），自堪予採信。
四、經兩造協議簡化爭執之事實：
㈠、被上訴人是否有向上訴人謊稱系爭3990、3991、3992號土地市價，致上訴人信以為真，而以每分地1,000,000元價格與上訴人訂定系爭買賣契約？如有，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人負損害賠償責任是否有據？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？
㈡、被上訴人是否明知系爭3990、3991、3992號土地市價，卻隱瞞上訴人，而與上訴人訂定系爭買賣契約？苟有，是否違反系爭銷售契約第7條第1、2項約定應負損害賠償責任？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？
㈢、被上訴人是否有未盡善良管理人之過失注意義務？如有，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人負損害賠償責任是否有據？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？
㈣、上訴人主張被上訴人未為任何仲介行為，且有違善良管理人之注意義務、誠信原則，而本於系爭銷售契約約定請求返還仲介費用310,000元，是否有據？
㈤、上訴人得否以被上訴人未向雲林縣虎尾地政事務所申請鑑定系爭3990、3991、3992號土地，及系爭建物界址為由，請求返還鑑定界址費用6,000元，是否有據？
五、本院判斷：
㈠、被上訴人是否有向上訴人謊稱系爭3990、3991、3992號土地市價，致上訴人信以為真，而以每分地1,000,000元價格與上訴人訂定系爭買賣契約？如有，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人負損害賠償責任是否有據？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917號著有判例可資參照。上訴人主張被上訴人明知系爭3990至3992號土地價格每分地遠高於100萬元，卻趁上訴人急迫輕率無經驗，以不實價格欺騙上訴人云云，惟為被上訴人所否認，則揆之上開判例意旨，上訴人自應就上開有利於己之主張先負舉證責任。經查：
⒈上訴人固據提出系爭銷售契約、系爭買賣契約書、土地登
記謄本、建物登記謄本、原審卷63、64頁之永慶房屋網站列印資料待售案件一覽表及證人周坤賢之證詞為證。然為被上訴人所堅詞否認。查證人周坤賢雖於原審96年5月28日言詞辯論期日到庭具結稱：「伊繼承地號2400號土地，於95年6月間自行張貼出售土地時，即有人開價每分地150萬元，後訴外人王憲銘開價160萬元，伊即出售該筆土地，出售當時，伊經濟雖不是很好，但並沒有欠錢」等語（見原審卷70頁正、反面），可知證人周坤賢雖以每分地1,600,000元出售同地段2400號土地，惟於出售之際，證人周坤賢別無債務未清償之情，此相較於上訴人並不否認上開兩造不爭執之第㈡、㈢項事實，衡情上訴人於託售系爭土地及建物之際，一方面將受訴外人斗南鎮農會追償抵押貸款，一方面恐受訴外人台灣庵原農藥股份有限公司訴追損害賠償責任，則上訴人為求能得以儘早套現，而急於脫售系爭3990至3992號土地及系爭建物之可能性，即無從排除，此參之系爭銷售契約第3條前段約定：「委託銷售期間自96年2月11日起至96年2月28日止。」等文，益徵上訴人欲於17日內之短暫時期，以每分地1,300,000元託售系爭3990至3992號土地及系爭建物，有急於套現之情形，是上訴人自難比附援引證人周坤賢以每分地1,600,000元售出同地段2400號土地一事，遽而主張被上訴人明知系爭3990至3992號土地之市場價格至少高於1,600,000元，卻有謊稱、隱瞞該地市場交易價格等語，尚嫌速斷。
⒉有關被上訴人所辯「系爭3990至3993號土地及系爭建物，
乃上訴人於96年2月11日委託被上訴人儘快於月底前找到願以每分地1,300,000元價格買受之買主，彼等即簽訂系爭買賣契約，然於翌日上訴人為利儘快出售，乃自行要求以每分地1,000,000元託售，並詢問被上訴人是否有意願購買，經考慮後，彼等乃於96年2月12日簽訂系爭買賣契約，並於96年3月13日結算尾款，被上訴人並給付買賣價金完畢」等語，業據其提出系爭買賣契約書、96年3月13日結算簽收證明書為證（見原審卷49頁、本院卷64頁），上訴人固不否認有於上開文件上簽名、蓋章，及收受買賣價金完畢等情，惟陳稱：係遭被上訴人詐欺，並趁上訴人急迫輕率無經驗之際，買受系爭3990至3992號土地，及系爭建物等語，然上訴人為求能得以儘早套現，而急於出售系爭3990至3992號土地建物等情，已如上述，復稽之系爭銷售契約與系爭買賣契約簽訂之日期分別為96年2月11日、96年2月12日，兩者簽訂日期僅距1日之差，及參酌上開兩造不爭執之第㈥項事實，上訴人於訂約後，亦立即於96年2月26日申請所有權移轉登記與被上訴人，彼等更於96年3月13日會算買賣價金，上訴人並於當日收受買賣尾款完畢各節，足見系爭3990至3992號土地及系爭建物之買賣、所有權移轉登記時間、程序之緊湊，而上訴人並非至愚痴呆之人，焉會以如此迅速之時間脫手系爭3990至3992號土地，及系爭建物，並與被上訴人會算買賣價金，且收受買賣價款？凡此，彰顯上訴人急於出售系爭3990至3992號土地、建物，以利套現乙節，至為明顯，堪認被上訴人所辯之上情，核屬信而有徵。雖上訴人嗣於本院陳稱：「被上訴人於辦理移轉登記完成後，再提出結算簽收證明書，要求上訴人在結算簽收證明書上簽名，若不簽名，尾款4,860,666元，將不給付上訴人，上訴人迫於無奈，只得先取得尾款後，再行依法主張應有之權利」云云，然為被上訴人所堅詞否認，而上訴人迄仍無法就上開所陳之節舉證以實其說，從而，上訴人主張遭被上訴人詐欺而簽訂系爭買賣契約書，並趁上訴人急迫輕率無經驗之際，買受系爭3990至3992號土地，及系爭建物等語，要無可採。
⒊上訴人雖以上開兩造不爭執之第㈧項事實，及吳國榮託售
價格遠高於上訴人售價2.3倍各節，主張被上訴人確有謊稱、隱瞞系爭3990至3992號土地，及系爭建物市場交易價格云云，然上訴人急於出售上開土地、建物，以利套現乙節，已如上述，則上訴人於此際售出之價格是否即能與該地段土地交易市場之價格相當，尚乏依據，蓋所謂不動產市價或行情僅係提供作為買賣交易之參考，於實務上有關不動產買賣成交價格本因個案事實、買賣雙方議價、時機等種種因素而受影響，故不動產買賣價格本決定於買賣雙方個人認知及接受度，要難以個案之不動產買賣成交價格作互相比較，只要不動產交易買賣雙方確就標的物及買賣價金互相同意，即應認買賣契約成立，此為維護市場交易秩序之當然解釋，故相同不動產於不同人間議定交易價格，本難相同，否則豈非得任由買賣雙方於買賣交易完成後，再執所謂有高買或低賣之理由，造成交易秩序不安定性。故上訴人主張：「原審證人周坤賢所有土地之出售價格為每分地1,600,000元及吳國榮於向被上訴人買受系爭土地後，另以每分地2,294,600元價格委託被上訴人出售，足證系爭土地每分地應有2,200,000元價值」云云，顯屬個人臆測之詞而屬無稽。況被上訴人與吳國榮2人根本否認上訴人所稱上情，縱使該情為真，惟所謂委託出售價格係吳國榮自己訂定，此價格僅為吳國榮主觀上意欲，尚難遽認吳國榮委託被上訴人出售價格即為系爭土地之市價，且吳國榮所委託被上訴人欲出售之上開土地亦尚未出售，尤難證明上訴人所出售予被上訴人之系爭3990至3992號土地每分地有2,200,000元之價格。從而，故上訴人請求以每分地2,200,000元價格為計算，請求被上訴人賠償所謂價差損失，顯屬無據。揆之首開判例要旨，要難認上訴人就其主張業已盡舉證責任，是上訴人此部分主張，核無可取。
㈡、被上訴人是否明知系爭3990、3991、3992號土地市價，卻隱瞞上訴人，而與上訴人訂定系爭買賣契約？苟有，是否違反系爭銷售契約第7條第1、2項約定應負損害賠償責任？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？查依系爭銷售契約第7條第1、2、3項約定：「一、受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。二、受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。三、受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有第十條之規定外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼。」等語觀之，乃約定被上訴人於訂定系爭買賣契約前，應提供其就鄰近系爭3990至3992號土地近3個月磋商之成交行情，供上訴人作訂定售價之參考，如有隱匿不實，被上訴人應負賠償責任，至被上訴人日後受託仲介銷售所為之市場調查等活動與支出，即需自行負責，不得再請求上訴人補償而已，而並無約定被上訴人需市場調查鄰近系爭3990至3992號土地近3個月之其他買主成交行情之文義，是上訴人自難以被上訴人未調查鄰近同地段2400號土地以每分地1,600,000元售出一事，據而主張被上訴人有隱瞞系爭3990至3992號土地之市場行情，虛報每分地1,300,000元，違反系爭銷售契約第7條第1、2項約定應負損害賠償責任云云，自無可採。此外，上訴人迄仍無法舉證證明被上訴人有違反系爭銷售契約約定之事實，則上訴人據系爭銷售契約第7條規定，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，自乏依據，而無可採。
㈢、被上訴人是否有未盡善良管理人之過失注意義務？如有，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人負損害賠償責任是否有據？苟認有據，得否請求金錢賠償？數額為何？查上訴人急於出售系爭土地、建物，以利套現乙節，已如上述，而被上訴人亦無何違反系爭契約第7條之情形，業如前述，難謂被上訴人有何未盡善良管理人之過失注意義務。從而，上訴人據此主張請求被上訴人負民法第184條侵權行為之損害賠償責任，顯屬無據。
㈣、上訴人主張被上訴人未為任何仲介行為，且有違善良管理人之注意義務、誠信原則，而本於系爭銷售契約約定請求返還仲介費用310,000元，是否有據？上訴人主張：被上訴人未為任何仲介行為，且有違善良管理人之注意義務、誠信原則，卻仍收取仲介費用310,000元，上訴人自得本於系爭銷售契約約定請求返還該仲介費用310,000元云云。而被上訴人固不否認有向上訴人收取310,000元仲介費，惟以上開情詞置辯，且觀之系爭銷售契約第5條約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取實際成交總價款之百分之四為服務報酬，成交總價款低於新台幣貳佰伍拾萬元時，服務報酬以新台幣壹拾萬元計算，且委託人應於簽訂買賣契約書時一次付清受託人。」等文，可知被上訴人只需於上訴人託售系爭3990至3992號土地，及系爭建物買賣契約成立之際，即得據系爭銷售契約約定，請求上訴人給付仲介報酬，該條並無約定被上訴人需有市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，始得向上訴人請求仲介報酬之文義，亦無排除買受人苟為被上訴人，即不得向上訴人請求給付仲介報酬之約定，則被上訴人於系爭3990至3992號土地，及系爭建物買賣契約訂定之際，依據系爭銷售契約第5條之約定，請求上訴人給付系爭3990至3992號土地及系爭建物之仲介報酬310,000元，自屬有據。況上訴人與被上訴人於96年3月13日會算系爭3990至3992號土地，及系爭建物之際，上訴人亦同意被上訴人自應給付買賣價金中扣除系爭3990至3992號土地，及系爭建物之仲介報酬310,000元乙情，有96年3月13日結算簽收證明書附於原審卷49頁及本院卷64頁可稽，苟如上訴人所陳需被上訴人為市場調查等行為，始得請求仲介費用，上訴人焉未於兩造會算之際，據理力爭，反同意自被上訴人應給付之買賣價款中扣除該筆仲介費用之理？顯見上訴人與被上訴人自始即合意俟系爭3990至3992號土地，及系爭建物之系爭買賣契約成立，被上訴人即得據系爭銷售契約第5條之約定請求該筆仲介費用310,000元，是上訴人此部分主張，尚乏所據，洵無足取。此外，上訴人復無法舉證被上訴人有違善良管理人之注意義務、誠信原則，及彼等上開約定有不成立或撤銷之情事各節為真實，則上訴人請求被上訴人應返還系爭3990至3992號土地，及系爭建物之仲介費用310,000元，自屬無據。
㈤、上訴人得否以被上訴人未向雲林縣虎尾地政事務所申請鑑定系爭3990、3991、3992號土地，及系爭建物界址為由，請求返還鑑定界址費用6,000元，是否有據？查被上訴人固不否認迄仍未向雲林縣虎尾地政事務所申請鑑定系爭3990、3991、3992號土地，及系爭建物界址等情，惟辯稱：「彼等約定上訴人應向雲林縣虎尾地政事務所申請鑑定系爭3990、3991、3992號土地，及系爭建物界址，以利點交，該筆鑑定界址費用依約即應由上訴人負擔，然上訴人為免麻煩，始於會算時，扣除此部分鑑界費用」等語，並提出96年3月13日結算簽收證明書為證，觀之96年3月13日結算簽收證明書，其上記載：「合計4,866,666再扣除土地鑑界費6,000元即尾款部分為4,860,666元。」等文，足認被上訴人所辯核屬信而有徵，上訴人上開鑑定界址義務既已履行完畢，自不因被上訴人迄今有無申請鑑定界址而異其是否履行該義務完畢，是上訴人遽以被上訴人未申請鑑定界址一事，進而主張被上訴人應返還該筆鑑定界址費用，要嫌速斷。此外，上訴人亦無法舉證彼等上開約定有不成立或撤銷之情事之情形，則上訴人請求被上訴人應返還系爭3990至3992號土地，及系爭建物之鑑定界址費用6,000元，亦屬無據，應予駁回。
㈥、綜上所述，上訴人依據系爭銷售契約第7條、民法第535條、第184條規定，請求被上訴人賠償系爭3990至3992號土地，及系爭建物買賣差額4,788,000元，與系爭土地建物之仲介費用31,000元、鑑定界址費用6,000元，總計5,104,000元，及自96年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由。原審判決駁回其訴（其餘原審判決上訴人請求4,788,000元敗訴部分，上訴人未聲明不服，業已確定），為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。