臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第30號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳豐裕律師上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳鎮律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國95年12月22日臺灣雲林地方法院94年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丙○○應連帶給付被上訴人新臺幣貳佰萬元本息，及假執行之宣告，暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
㈡、陳述：⒈上訴人丙○○、乙○○為父子，丙○○於民國（下同）87
年5月10日提供其所有坐落雲林縣斗六市○○○段保長廓小段第1115號、面積1,216平方公尺土地（下稱系爭土地），設定第二順位抵押權予被上訴人，由乙○○擔任連帶債務人，共同向被上訴人借款新台幣（下同）2,000,000元，約定清償期為87年8月10日，惟上訴人二人於清償期屆至時，並未依約清償。系爭借款契約書上已載明於88年4月20日收訖2,000,000元，依實務見解，被上訴人就借款交付之事實，即無須再負舉證責任，而系爭借款契約書上關於「88年4月20日」之記載，亦經本院89年度上字第37號（下稱本院前案）判決認定借款時間係在87年5月間，上開「88年4月20日」之記載，應係誤記。且本件借款前經丙○○提供其所有之系爭土地，設定抵押權予被上訴人，雙方所簽訂之抵押權設定契約書之訂定契約人欄，已經載明上訴人二人為債務人，又上訴人二人所簽之系爭借款契約書，上訴人二人亦同列為連帶債務人，此外，並有丙○○所簽發予被上訴人發票日87年8月19日，票面金額2,000,000元，票號FA0000000號之支票為佐證。而丙○○於88年8月23日曾向原審對於被上訴人提起確認抵押債權不存在之訴訟【原審88年度訴字第499號（下稱原審前案）、本院前案即89年度上字第37號】，亦經判決認定抵押債權並未因借款清償而不存在，上開確定判決已認定上訴人二人及被上訴人兩造間借貸關係存在之事實。雖丙○○辯稱：系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票均非真正，而係乙○○盜用其印章所偽造云云。然查系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票上丙○○之印文均相同，丙○○並不否認上開印章之真正。則丙○○就乙○○盜用其印章而偽造系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票之事實，即應負舉證責任。丙○○雖提出本院93年度上訴字第1059號刑事判決為證，惟上開刑事判決因乙○○上訴第三審法院而未確定，且上開刑事判決亦未認定系爭借款契約書係乙○○所偽造，故丙○○之印章是否遭盜用，即未能逕以上開刑事判決認定之。至乙○○雖承認系爭借款契約書上丙○○之印文係其所盜用等語，惟丙○○與乙○○為父子，乙○○亦為本件當事人，其所言難免有偏頗之虞，不足採信。縱系爭抵押權設定契約書及借款契約書係乙○○偽以丙○○名義所為之隱名代理，惟依民法第170條第1項規定之反面解釋，亦因丙○○之承認而生效。再者，丙○○有將印章及支票交付乙○○使用之事實，依民法第169條規定，丙○○因有表見代理之事實，而應負授權人責任。嗣於92年間，系爭土地第一順位抵押權人雲林縣斗六市農會聲請原審強制執行丙○○名下之系爭土地及農作物（原審91年度執字第10250號），經拍賣結果所得價金為1,395,000元，第一順位抵押權人斗六市農會之抵押債權受償1,379,490元，未清償餘額為153,017元，被上訴人即第二順位抵押權人則完全未獲受償。被上訴人嗣後屢次向上訴人二人追討欠款，上訴人二人均置之不理，為此，被上訴人自得依消費借貸之法律關係請求上訴人二人連帶清償借款2,000,000元。爰聲明請求：「⑴上訴人二人應連帶給付被上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人連帶負擔。」。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，均無不合。而於本院為答辯之聲明如上。
⒉並補充陳稱：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。
⑵系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票上丙○○印
文均屬相同，張雄鐘於原審93年度訴字第289號清償債務事件（該件與本件係同一事件，嗣因視為撤回而終結）之93年8月3日審理時，曾自認借款契約書上的印章是伊的等語【見原審卷142頁被上訴人原審94年9月12日準備書㈡證物一筆錄影本】。果爾，則參照前開說明，丙○○欲主張其印章遭乙○○盜用而據以偽造系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票，即應舉證以實其說，否則即難憑採。雖丙○○舉出本院93年度上訴字第1059號刑事判決為證，惟該判決及事後經最高法院發回之本院更審之96年上更㈠字第484號刑事判決，均未認定系爭借款契約書亦係乙○○偽造，故丙○○之印章是否遭盜用，自不能端憑該等判決為斷。
⑶又按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判
時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院41年度台上字第1307號著有判例。且丙○○前於88年8月23日向原審對於被上訴人提起確認抵押債權不存在之訴訟，丙○○於上開事件之起訴狀自承乙○○於87年5月間向被上訴人借款2,000,000元，經訴外人林明珠要求，由乙○○提供丙○○所有之系爭土地設定抵押予被上訴人，並主張其已於88年3月15日清償上開借款等語，此有起訴狀附於上開案卷可稽。是倘乙○○確有盜用丙○○印章而簽立系爭借款契約書之事實，則何以丙○○於上開與本件借款為同一債權之確認抵押權不存在事件審理中，未曾否認系爭借款契約書之真正？且丙○○於上開事件審理時亦不否認知悉系爭土地設定抵押權予被上訴人之事實，則丙○○辯稱：系爭借款契約書上丙○○印文係乙○○盜用其印章所蓋用等語，自難遽信。丙○○與被上訴人間就系爭2,000,000元借款確有借貸關係存在，實屬有據。揆諸前揭判例意旨，原審判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實縱與鈞院另案93年度上訴字第1059號刑事判決有所歧異，並無悖於法令，故上訴人僅以原審判決認定事實與刑事判決相異為由，請求廢棄原判決，自難憑採。
⑷再按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人
表示為其代理人而不為反對之表示者，對第三人應負授權人之責任」，民法第169條前段定有明文。次按「某甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併交與某甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第169條之規定，自應負授權人之責任」，此有最高法院56年度台上字第2156號判例意旨可稽。
⑸丙○○有將印章及支票交付乙○○使用，該交付使用之
事實，已為臺灣雲林地方法院於另案判決所是認，故其應負表見代理授權人之責任：
①丙○○曾對訴外人黃逢春（被上訴人之胞妹林明珠之
夫）提起確認本票債權不存在訴訟（原審斗六簡易庭90年度六簡字第147號），於原審第二審即原審91年度簡上字第116號判決雖改判丙○○勝訴（見原審卷202至206頁之被上訴人原審95年1月6日辯論意旨狀證物二判決書影本），惟原審第二審改判之理由，是以該案判決書附表一所示之本票債權已因清償而消滅為據，至於丙○○主張該案判決書附表一所示本票及附表二所示支票，均係乙○○偽以其名義所簽發之抗辯，則為原審所不採，茲將其判決書第5頁理由，摘錄如下：「然查：被上訴人黃逢春共持有以上訴人名義簽發之如附表二支票共7紙。而該7紙支票均係得上訴人丙○○同意後，由上訴人丙○○之子乙○○、張隆順分別以上訴人名義簽發，此觀之上訴人於臺灣雲林地方法院檢察署89年度偵字第110號告訴乙○○涉嫌偽造附表二所示編號1支票一案中，乙○○對檢察官詢問該支票之簽發有無經上訴人同意時，答稱『應該算是有同意，我家的家具公司都是我在作帳及支出』（見該偵查卷宗31頁）；證人張隆順於原審審理中證述『當初欠林明珠借款，還500萬元，450萬元是現金給她的，還缺50萬，所以簽發87年7月18日面額50萬的支票給她，我父親也有在場』（見原審卷宗第43頁）、『50萬及20萬元之部分事實上也是乙○○借的，票是我開的沒錯，因為乙○○要求我開票，我才開的。開票的印章是在我要開票的時候，我爸爸（即丙○○）拿給我的，平常也是我爸爸拿給我，我才能開。
這些重要的東西，我不知道我爸爸放在哪裡』等語（見原審卷宗第129頁）甚明。而系爭本票既同在擔保前述借款，且其上所蓋用之印鑑亦與附表二所示支票蓋用者同一，亦為上訴人所是認（見本院92年2月20日準備程序筆錄），則堪信系爭本票確為上訴人所同意簽發者無誤。」（見原審卷203頁）。
②由以上摘錄之理由可知，臺灣雲林地方法院所以認定
該案判決書附表一所示本票及附表二編號1所示支票為真，有部分理由是以乙○○曾自承伊家的家具公司都是伊在作帳及支出等語為據。由此足證丙○○曾同意乙○○以其名義簽發本票及支票。又該等本票及支票均蓋有丙○○之印章，足見丙○○確有將其印章及支票簿交付乙○○使用之事實。
③丙○○既有將印章及支票簿交付乙○○使用，自足以
使被上訴人相信丙○○曾以代理權授與乙○○簽發支票為交易行為（如借款、買賣），參照上開判例意旨所示，丙○○自應負民法第169條表見代理授權人之責任。
二、上訴人（即被告）方面：第一、乙○○部分：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決關於不利乙○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈系爭借款乙○○已經清償完畢，被上訴人請求乙○○清償
借款，沒有理由云云。原審判決伊給付，自有未合。於本院上訴聲明如上所示。
⒉於本院補充辯稱：
⑴系爭借款契約書、抵押權設定契約書、支票是乙○○簽
的，且系爭借款契約書上面『丙○○』的名字、印文、『乙○○』的名字都是乙○○寫的，是乙○○偽造的，和丙○○沒有關係，乙○○確有向被上訴人借2,000,000元。
⑵2,000,000元借款乙○○已經還清了，只是林明珠沒有
拿給她妹妹即被上訴人，而被上訴人才又拿2,000,000元的系爭借款契約書向上訴人二人請求給付借款。
⑶本件借款都是87年借款的，但系爭借款契約書卻寫88年
借的是誤載，乙○○於87年就已經跳票，被上訴人不可能於88年間又借錢給乙○○。
第二、丙○○部分：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決關於不利丙○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈丙○○未曾向被上訴人抵押借款2,000,000元，亦未曾提
供自己所有之系爭土地為借款之擔保，設定抵押予被上訴人，其並未開立系爭借款契約書或本票、支票予被上訴人。本件被上訴人所提出之系爭借款契約書，係乙○○所偽造，與丙○○無涉。此由被上訴人所提出之系爭借款契約書上「丙○○」及「乙○○」之簽名筆跡，以肉眼判斷，即可認定字跡完全相同，為同一人所偽簽。本件抵押債權即票號FA30209號支票所載債權，亦即017094號本票所載債權，業經原審91年度簡上字第116號判決確認本票債權不存在，本件被上訴人請求自無理由。再者，本件抵押債權票號FA30209號支票亦經本院93年度上訴字第1059號刑事判決認定係乙○○所偽造之有價證券，系爭抵押權設定之行為，亦經判決認定係乙○○偽造文書之行為，被上訴人以他人犯罪所得利益請求，於法不合。乙○○竊取丙○○所有系爭土地所有權狀，持向林明珠借款2,000,000元之事實，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴在案（見原審卷154、155頁之該署檢察官89年度偵字第106號起訴書）。嗣因丙○○撤回告訴，而經原審90年度易字第322號刑事判決公訴不受理（見原審卷156、157頁）。
然而乙○○竊取丙○○上開系爭土地所有權狀，持向林明珠辦理抵押借款之事實，應堪認定。丙○○從未在其他訴訟中自認曾向被上訴人借貸之事實。且丙○○亦拒絕承認乙○○無權代理設定抵押之行為，是該抵押權設定登記，亦對丙○○不生效力。抵押債權因抵押物之拍賣而歸於消滅，系爭設定抵押之土地業經拍定，由他人得標買受，借款契約書之效力自應歸於消滅。本件借款為未定返還期限之消費借貸，被上訴人未舉證證明其曾定1個月以上之相當期限催告上訴人返還借用物，遽而提起本件給付借款之訴訟，與民法第478條規定有違等語，資為抗辯。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決如上。
⒉於本院並補充辯稱：
⑴本件被上訴人依據借款契約書主張兩造間有借貸關係，
請求丙○○返還借款。丙○○主張借款契約書並非丙○○簽名，係偽造；此並有本院96年上更㈠字第484號刑事判決書可參。
⑵原審判決認本院刑事判決無法證明丙○○主張借款契約
書偽造之事。惟查，依被上訴人主張系爭借款契約書係為設定抵押權之用，系爭抵押權設定既係偽造，則系爭借款契約書當然是偽造，豈可將同一事實割裂為二？即抵押權設定偽造，借款契約書真正？試想，若借款契約書為真正，何須再偽造抵押權設定！且被上訴人於原審所提書狀亦主張丙○○為清償本件借款，曾簽發以斗六市農會為付款人、發票日87年8月19日、金額2,000,000元、號碼FA0000000之支票，足證本件借款已交付云云。惟查，依本院刑事判決所為認定票號FA0000000號支票係乙○○偽造，則若借款是真正，乙○○何須偽造系爭支票？益徵丙○○並未向被上訴人借款。
⑶被上訴人以丙○○於前案即原審88年度訴字第499號、
及本院89年度上字第37號等請求確認土地抵押權不存在事件之判決（見原審卷101至103頁、104至109頁），曾以民法清償之抗辯，請求確認系爭土地抵押權不存在暨請求塗銷系爭抵押權設定登記；即主張上訴人與被上訴人間有借貸關係，有爭點效之適用云云。惟查：
①按丙○○並未在該事件訴訟上自認曾向被上訴人借貸之事實，此由上開判決書所載即可認定之。
②前案即原審88年度訴字第499號請求確認土地抵押權
不存在事件，丙○○起訴事實係稱：「乙○○於87年5月間向訴外人林明珠借款2,000,000元，應林明珠要求，乙○○以丙○○所有系爭土地為該債務之擔保……。丙○○已於88年3月15日連同本金及利息共計交付2,026,174元，擔保之債權已因清償而消滅，其債權已不存在，而債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅…，爰提起本訴。」等語（見原審卷98、99頁之民事起訴狀），足證丙○○僅以民法第311條：「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」之規定，起訴主張乙○○所欠之債務已由丙○○代為清償，故上訴人並無事後承認乙○○設定抵押之行為。
③前案即本院89年度上字第37號請求確認土地抵押權不
存在事件，丙○○並就該2,000,000元抵押權設定之原因認為有欠缺；並認是乙○○拿去辦的；上訴人並不知情，並稱已對乙○○提出告訴（詳見原審卷105頁之本院89年度上字第37號判決書第3頁，按對乙○○提出之告訴即如臺灣雲林地方法院檢察署檢察官89年度偵字第106號起訴書所載）。上訴人何有承認兩造間借貸關係之存在？④甚且，丙○○提起前案確認抵押權不存在等事件，係
因訴外人林明珠業已收到代領第三人廖豐榮之202萬餘元，卻未將乙○○竊取丙○○所有之權狀、及偽造文書辦理抵押權設定登記予以塗銷，始提起前案訟爭。然此亦不能逕以丙○○事後提起前案請求確認抵押權不存在等事件遭原審88年度訴字第499號、本院89年度上字第37號判決敗訴確定，即逕認丙○○於系爭土地辦理抵押權設定登記之時，兩造已經生有借貸關係之合意。
⑤再按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，
係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。」，最高法院85年度台上字第963號判例著有明文。故丙○○業於前案原審88年度訴字第499號、本院89年度上字第37號中拒絕承認乙○○無權代理設定系爭土地抵押之行為，則不惟不生本人即丙○○承認借貸關係存在之爭點效。反之，正因丙○○拒絕承認乙○○無權代理之抵押設定行為，業使系爭抵押權設定登記，對於丙○○完全不生任何效力。
⑷上訴人是否應依表見代理，負授權人責任？
①按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第
三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，（參見最高法院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」（參照最高法院70年度台上字第657號判例意旨）。
②查系爭借款契約書上「丙○○」之簽名係乙○○偽造
，乙○○並盜用丙○○印鑑章辦理系爭抵押權設定登記；則乙○○偽造之行為既未經丙○○同意；非出於丙○○本人之意思，對於丙○○自不生效力。且既係乙○○偽造，丙○○並無任何授權之情事，被上訴人主張丙○○應依表見代理之規定，負授權人之責任，自無可採。
⑸如上所述，丙○○與被上訴人間確無借貸關係，被上訴
人所提借款契約書非丙○○親自簽名用印，而係乙○○偽造，原審認為兩造間有借貸關係而為丙○○敗訴判決，自有不當。
三、上訴人丙○○與被上訴人間所不爭執之事實：
㈠、被上訴人登記為丙○○所有系爭土地第二順位抵押權人（見原審卷8頁之系爭土地他項權利證明書）。
㈡、92年間系爭土地第一順位抵押權人斗六市農會，聲請雲林地方法院以91年度執字第10250號執行丙○○系爭土地，且該土地已經拍賣完畢，被上訴人並未受償（見原審卷10頁之原審91年度執字第10250號執行金額計算書分配表）。
㈢、被上訴人所提88年4月20日借款契約書上（見原審卷9頁之被上訴人起訴狀證物二）『丙○○』簽名，非丙○○之親筆簽名。
㈣、乙○○被訴偽造有價證券案件，經本院96年度上更㈠字第484號判決意圖供行使之用而偽造有價證券罪，處有期徒刑三年六月確定在案（見本院卷92之1至101頁）。
㈤、丙○○前於88年間，起訴請求確認系爭土地所設定2,200,000元之抵押債權不存在之訴訟，業經前案即原審88年度訴字第499號、本院89年度上字第37號判決丙○○敗訴確定（見原審卷101至103頁、104至109頁）。
四、上訴人丙○○與被上訴人間所爭執之事實：
㈠、兩造間是否有借貸關係存在？（含一、借款契約書是否乙○○偽造上訴人丙○○之名義簽名。二、丙○○是否提供上開土地設定抵押於被上訴人？）
㈡、如認系爭抵押權設定契約書及借款契約書均係乙○○偽以丙○○之名義為之，則丙○○應否負表見代理授權人之責任？
五、本院判斷：
一、被上訴人請求上訴人乙○○給付系爭借款2,000,000元是否有理由？
㈠、被上訴人主張上訴人乙○○於87年5月10日向被上訴人借款2,000,000元迄未清償，爰依借貸之法律關係請求乙○○給付借款2,000,000元，並提出系爭借款契約書（系爭借款契約書上關於『88年4月20日』之記載，業經本院前案89年度上字第37號判決認定借款時間係在87年5月間，上開『88年4月20日』之記載，應係誤記）、抵押權設定契約書、系爭土地他項權利證明書、原審91年度執字第10250號執行金額計算書分配表等為證。
而乙○○固直承確有向被上訴人借用2,000,000元之事實，惟辯稱：2,000,000元借款已經還清了，只是林明珠（被上訴人之胞姐）沒有拿給她妹妹即被上訴人，而被上訴人才又拿2,000,000元的系爭借款契約書向乙○○請求給付借款云云。
㈡、惟查乙○○就系爭借款2,000,000元於何時、何地及如何清償完畢，並未舉證以實其說，所辯自無可採。至於丙○○於前案即原審88年度訴字第499號、及本院89年度上字第37號等請求確認土地抵押權不存在事件之判決（見原審卷101至103頁、104至109頁），曾以民法第311條第三人之清償規定，主張丙○○已於88年3月15日連同本金及利息共計交付2,026,174元予被上訴人，則系爭借款2,000,000元已清償，並請求被上訴人塗銷系爭土地之抵押權云云，惟前案業經原審及本院判決丙○○並未清償系爭借款2,000,000元而駁回丙○○之訴確定在案，尤徵乙○○所辯系爭借款2,000,000元業已清償完畢云云，委無可採。
㈢、按未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條後段定有明文。又借貸未定返還期限，而貸與人未向借用人催告，即逕向連帶保證人訴請返還借款本金及利息者，因連帶保證人屬民法第273條所稱之連帶債務人，貸與人本得直接對之為返還之請求，貸與人既已對於連帶保證人起訴，應認其起訴為催告，且截至言詞辯論之日止已逾一月以上，則貸與人之請求核與民法第478條之規定即無不合。」（最高法院55年度第7次民、刑庭總會會議決議㈡意旨參照）。查系爭借款契約書並未約定返還期限，為兩造所不爭執，惟被上訴人已對於上訴人二人起訴請求返還借款，是應認其起訴為催告，且截至本件原審言詞辯論之日止已逾一個月以上，則依上開民庭總會會議決議意旨，被上訴人請求核與民法第478條之規定，並無不合。
㈣、從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係請求乙○○給付系爭借款2,000,000元自屬有理由，應予准許。
二、被上訴人請求上訴人丙○○給付系爭借款2,000,000元是否有理由？
㈠、兩造間是否有借貸關係存在？（含⑴、借款契約書是否乙○○偽造上訴人丙○○之名義簽名。⑵、丙○○是否提供系爭土地設定抵押於被上訴人？）⒈查前案丙○○前於88年間，就本件借款債權所提供擔保
之抵押權，對於被上訴人起訴請求確認抵押債權不存在，業經原審88年度訴字第499號、本院89年度上字第37號判決丙○○敗訴確定（見原審卷101至103頁、104至109頁），並經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。而前案訴訟本於當事人辯論之結果，雖認定丙○○與被上訴人間之抵押債權即本件借款契約書所載之借款2,000,000元並未因清償而不存在。惟丙○○辯稱：【系爭借款契約書上『丙○○』之簽名並非丙○○所簽，『丙○○』之印文係乙○○盜用丙○○印章所蓋，系爭借款契約書係乙○○所偽造，與丙○○無涉；丙○○未曾向被上訴人抵押借款2,000,000元，亦未曾提供自己之系爭土地為借款之擔保，設定抵押予被上訴人，系爭抵押權設定契約書係乙○○偽造，丙○○並未開立系爭借款契約書或本票、支票予被上訴人】等語。
⒉查，本件抵押債權票號FA30209號支票業經本院96年度
上更㈠字第484號刑事判決認定係乙○○所偽造之有價證券，系爭抵押權設定之行為，亦經該判決認定係乙○○盜用丙○○印章，偽造委託書，自行代理丙○○向雲林縣斗六市戶政事務所，申請印鑑證明，並持丙○○印章及身分證影本，自行代理與被上訴人向雲林縣斗六地政事務所申請設定抵押權登記；另乙○○竊取丙○○所有系爭土地所有權狀，持向林明珠借款2,000,000元之事實，亦經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第106號提起公訴，嗣因丙○○撤回告訴，經原審以90年易字第323號為公訴不受理判決在案（見原審卷154至157頁），但此係因親屬間竊盜罪為告訴乃論罪之法律效果，並不影響本案犯罪事實之認定（該判決書5至6頁），有本院96年度上更㈠字第484號刑事判決影本附於本院卷92之1至102頁可稽。至於系爭借款契約書，雖上開刑事判決對於系爭借款契約書是否係乙○○所偽造，均未論及，惟系爭契約書上丙○○之簽名並非丙○○本人所親簽，此為被上訴人所不否認，揆諸前揭說明，以及徵諸乙○○前揭之犯行，則丙○○辯稱本件被上訴人所提出之借款契約書係乙○○所偽造等語，應堪認定。縱被上訴人主張：「系爭抵押權設定契約書、借款契約書及支票上『丙○○』印文均屬相同，張雄鐘於原審93年度訴字第289號清償債務事件之93年8月3日審理時，曾自認借款契約書上的印章是伊的」等語，惟丙○○之印章既遭乙○○所盜用，則丙○○自認借款契約書上的印章是伊的，亦不影響系爭借款契約書係乙○○偽造之認定。況乙○○於原審及本院亦一再辯稱：系爭借款契約書、抵押權設定契約書、支票是係乙○○簽的，且系爭借款契約書是乙○○偽造的，和丙○○沒有關係等語，尤徵丙○○所辯，核屬信而有徵。
⒊被上訴人另主張：【倘乙○○確有盜用丙○○印章而簽
立系爭借款契約書之事實，則何以丙○○於前案訴訟審理中，未曾否認系爭借款契約書之真正，且丙○○亦不否認知悉系爭土地設定抵押權予被上訴人之事實，則丙○○辯稱『系爭借款契約書上丙○○印文係乙○○盜用其印章所蓋用』等語，自難遽信。丙○○與被上訴人間就系爭2,000,000元借款確有借貸關係存在，實屬有據，前案判決有爭點效之適用】云云。惟查丙○○於本院96年5月2日準備程序中到庭陳稱：「當時考量若主張借款契約書是偽造，乙○○將涉有偽造文書、偽造有價證券的刑責，才未主張系爭借款契約書是偽造，而系爭契約書確實是偽造，可參酌本院刑事判決認定抵押權設定契約書是偽造（93上訴字第1059號），因為借款契約書是要設定抵押權之用，既然設定抵押權契約書是偽造，可以推定借款契約書是偽造，同時借款契約書沒有丙○○本人的簽名，都是乙○○的簽名，其中丙○○的簽名從筆跡上可以看出是乙○○代簽的」等語（見本院卷45、46頁）。是以丙○○基於二人為父子之特殊親誼關係，為迴護乙○○而於前案訴訟審理中，未曾否認系爭借款契約書之真正，並非不可能。且前案即原審88年度訴字第499號請求確認土地抵押權不存在事件，丙○○起訴事實係稱：「乙○○於87年5月間向訴外人林明珠借款2,000,000元，應林明珠要求，乙○○以丙○○所有系爭土地為該債務之擔保……。丙○○已於88年3月15日連同本金及利息共計交付2,026,174元，擔保之債權已因清償而消滅，其債權已不存在，而債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅…，爰提起本訴。」等語（見原審卷98、99頁之民事起訴狀），足證丙○○僅以民法第311條第三人清償之規定，起訴主張乙○○所欠之債務已由丙○○代為清償，故丙○○並無事後承認乙○○設定抵押之行為。再者，前案即本院89年度上字第37號請求確認土地抵押權不存在事件，丙○○並就該2,000,000元抵押權設定之原因認為有欠缺；並認是乙○○拿去辦的；上訴人並不知情，並稱已對乙○○提出告訴（詳見原審卷105頁之本院89年度上字第37號判決書第3頁，按對乙○○提出之告訴即如臺灣雲林地方法院檢察署檢察官89年度偵字第106號起訴書所載）。益徵丙○○並未承認其與被上訴人間有2,000,000元借貸關係之存在。則被上訴人主張前案訴訟認定丙○○與被上訴人間有系爭2,000,000元借款之借貸關係存在，而有爭點效之適用云云，委無可採。
⒋至於丙○○辯稱：票號FA30209號支票所載債權於本件
借款債權為同一債權，上開支票債權即票號017094號本票所載債權，已經原審91年度簡上字第116號判決確認本票債權不存在云云。惟查，原審91年度簡上字第116號判決所確認不存在之本票債權，係發票日87年4月1日，票面金額6,850,000元，到期日87年5月19日，票號017094號之本票，而上開本票係擔保除票號FA30209號支票以外之6張支票，業據乙○○於上開案件審理時證述明確（見原審91年度簡上字第116號判決書6頁第9、10行），是丙○○辯稱：票號FA30209號支票所載債權，已經確定判決確認債權不存在等語，委無足取。質言之，原審91年度簡上字第116號判決確認本票債權不存在事件，核與本件無關，併予敘明⒌從而，丙○○既已提出台灣雲林地方法院檢察署92年度
偵字第34號、91年度偵字第2436號起訴書、本院96年度上更㈠字第484號刑事判決，以證明系爭土地之抵押權設定行為係乙○○盜用丙○○印章，偽造委託書，自行代理丙○○向雲林縣斗六市戶政事務所申請印鑑證明，及自行代理與被上訴人向雲林縣斗六地政事務所辦理抵押權設定，另抵押債權即票號FA30209號支票所載債權，為乙○○所偽造，已經本院刑事判決乙○○有罪在案。而被上訴人亦不否認系爭借款契約書上丙○○之簽名並非丙○○本人所親簽，系爭借款契約書亦係乙○○所偽造，則被上訴人與丙○○之間自無借貸關係存在。
㈡、如認系爭抵押權設定契約書及借款契約書均係上訴人乙○○偽以上訴人丙○○之名義為之，則上訴人丙○○應否負表見代理授權人之責任？⒈按「由自己之行為表示以代理權受與他人者，對於第三人
應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立，應負表見代理人之授權人責任，自屬率斷」（參照最高法院70年台上字第657號判例意旨）。
⒉查系爭借款契約書上『丙○○』之簽名係乙○○偽造，乙
○○並盜用上訴人印鑑章辦理系爭抵押權設定登記；則乙○○偽造之行為既未經丙○○同意；非出於丙○○本人之意思，對於丙○○自不生效力。被上訴人雖主張：「丙○○既有將印章及支票簿交付乙○○使用，自足以使被上訴人相信丙○○曾以代理權授與乙○○簽發支票為交易行為（如借款、買賣），丙○○自應負民法第169條表見代理授權人之責任」云云。惟查丙○○於前揭乙○○涉偽造有價證券之原審93年度訴字第29號案審理中，依法具結證稱：「傢俱店經營係由張隆順（按係丙○○之子，乙○○之胞弟）負責，乙○○只是去那裡幫忙，有時候會去幫忙送貨，我沒授權乙○○簽發支票或本票，我也沒將我不動產資料拿給乙○○去設定抵押權，這些事我均不知道；支付貨款都是張隆順在處理，開貨款的支票是張隆順開好後拿給我看，我再蓋印章；印章、支票我都沒有交給乙○○，由我保管，印章我放在家裡，後來不見，拿去給林明珠借二胎，乙○○用我名義開的支票包括貨款，都沒有經過我同意；我以種田為業，因為向我姪女頂讓一家傢俱行，我才去申請支票，我平常不需用到支票、本票；印章、支票都由我保管，放在斗六保庄家中，藏在抽屜裡，如果要開支票支付貨款，他們跟我說，我再拿支票、印章過去斗南的傢俱行，張隆順開貨款時我都會在場，但其他的我就不在場」等語（見原審卷170頁之原審93年度訴字第29號判決）。此外，被上訴人復未舉證證明丙○○有其他應負表見代理授權人之責任之情事，則丙○○對於乙○○既無任何授權之情事，被上訴人主張上訴人應依表見代理之規定，負授權人之責任，自無可採。
㈢、綜上所述，關於系爭土地之抵押權設定行為、簽發支票以及系爭借款契約書之簽訂均係乙○○盜用丙○○印章及代丙○○簽名所偽造，丙○○與被上訴人間自無消費借貸關係存在，丙○○亦不負表見代理授權人之責任，從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求丙○○與應負消費借貸責任之乙○○應連帶給付被上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達丙○○之翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命給付，即有未洽。丙○○上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，如主文第1項所示。另乙○○與被上訴人間既有消費借貸關係存在，且借款亦未經清償完畢，則被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求乙○○給付被上訴人2,000,000元，及自起訴狀繕本送達乙○○之翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。其陳明願供擔保請求宣告假執行，亦無不合，爰酌定擔保金額准許之。原審予以准許，為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，並無不合。乙○○上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由、上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人乙○○、被上訴人甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。