臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第32號上 訴 人 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 郁旭華 律師複 代理人 王燕玲 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國95年12月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第 424號），提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○連帶負擔百分之五十五，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上列廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）依原審送法務部調查局鑑定之結果，可認系爭土地登記申請書、及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文屬真正，此亦為原審所審認。又於民國（下同）95年7 月12日原審開庭時，被上訴人供稱：「（上面的印章是否你親自蓋的？）我沒有蓋，這上面蓋的也不是我的印章，我的印章都是由我自己保管，很少交給別人。」等語，雖被上訴人稱未於系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上蓋印，惟與上揭鑑定結果不符，應不足採。且就被上訴人陳稱：「我的印章都是由我自己保管，很少交給別人」等語，對照原審印文鑑定結果，益足證系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文，確為被上訴人所親為，故上訴人乙○○與被上訴人間具有設定系爭抵押權之合意，應屬事實。
（二）依證人王小鈴、劉建雄及被上訴人於原審之陳述，被上訴人確曾向上訴人甲○○借款，並簽發本票作為債權之證明及還款之擔保，且原審亦認上揭本票債權及金錢消費借貸關係之債權，屬上訴人甲○○所有。而上訴人甲○○於95年5月1日、95年7 月12日開庭時，亦分別陳稱：「…由乙○○代表我們登記為抵押權人，…」、「丙○○是透過他兒子及媳婦以開本票及借據的方式來跟我調錢，我只是代表出面接觸，錢是由我與郭世文、乙○○三個人一起出的。」、「…乙○○只是代表我們三個債權人去設定抵押權。」等語，且95年8月2日開庭時上訴人乙○○亦陳稱：「（知不知道你父親借錢給人家，用你或你哥哥的名字去作抵押權人？）用我的名字的部分我知道，我父親有告訴我，他說要用我的名字去做債權人。」另證人王小鈴、劉建雄於95年7月12 日開庭時，亦證稱其二人知悉上訴人二人間具父子關係，則衡諸常情，被上訴人亦當因此知悉上情，否則豈會同意設定抵押權予上訴人乙○○。故縱系爭抵押權所擔保之債權為上訴人甲○○所有，然上訴人二人為父子關係，由父親即上訴人甲○○運用，調度彼此之資金，要與常情無違。且上訴人甲○○亦告知上訴人乙○○設定系爭抵押權等情，並同意由其代表行使抵押權以滿足所擔保之債權，則於設定系爭抵押權予上訴人乙○○之同時，可認上訴人甲○○、乙○○間有讓與系爭抵押權所擔保之債權之合意。就此原判決依抵押權從屬性原則，認定系爭抵押權無效，容有違誤。原判決雖以上訴人甲○○於原審未主張曾將系爭本票債權讓與上訴人乙○○，故上訴人乙○○於設定抵押權時，無上揭本票債權，惟依常情上訴人二人非法律專業人員，於設定系爭抵押權時，理當無法如法律專業人員，正確地想像、理解「債權讓與」及「抵押權從屬性原則」等法律專有名詞，然若再深究上訴人二人之真意，實可確認由上訴人乙○○行使系爭抵押權，並滿足其所擔保之債權，並自始使系爭抵押權具備應有之法律效力，應為上訴人二人所同意。就此上訴人二人間若非具「債權讓與」之合意，實無可能。然原審並未深究上情，逕以上訴人甲○○未主張「債權讓與」，而認系爭抵押權無效，此恐有處罰當事人不懂法律專業之嫌。又原審認上訴人甲○○曾於93年6月4日，向原審聲請假扣押（原審93年度執全字第1085號），於93年8月8日聲請撤銷假扣押，於該事件中主張其為系爭三張本票之債權人，故上訴人乙○○不可能同時為系爭三張本票之債權人。惟系爭抵押權設定時間於 93年9月29日，在上揭假扣押事件聲請及聲請撤銷之後，上訴人甲○○聲請撤銷假扣押後，再移轉系爭三張本票及借款債權之權利予上訴人乙○○，並為系爭抵押權之登記，實與常情相符且無矛盾之處。
（三）被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人二人連帶賠償相當於仁愛段651地號土地，及該地上153建號建物價值之損害賠償，亦無理由。按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。如前所述上訴人二人同意以上訴人乙○○為債權名義人及抵押權人，則於被上訴人不履行債務時，透過抵押權之行使滿足所擔保之債權，在此範圍內上訴人二人本有「債權讓與」之合意，此亦為債務人及抵押人丙○○所知情並同意。故被上訴人債權清償期屆至未清償，抵押權人即上訴人乙○○，依民法第873 條聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金受清償，本屬正當權利之行使，於法並無不合。又按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條定有明文。顯見強制執行程序在求程序進行得以迅速滿足債權，不得任意停止。且於上揭救濟程序進行時，執行債務人本得聲請法院停止強制執行，執行債權人並無聲請暫緩執行之義務，即使執行債務人無財產可供擔保，此亦係債務人需承擔此等法律風險，況如前述被上訴人積欠上訴人甲○○債務已為原審確認，上訴人乙○○經與上訴人甲○○合意後設定並行使系爭抵押權，本屬正當且為被上訴人明知，上訴人二人無聲請暫緩執行之義務，上訴人二人客觀上並無侵害權利之情，主觀上亦無任何故意、過失。原審認上訴人二人未盡善良管理人之注意，容有違誤。又被上訴人提起本案訴訟時，本得聲請法院停止強制執行，然其未為之致使其名下之仁愛段651 地號土地，及其上153 建號建物遭拍定，此係被上訴人自行放棄執行程序之權利，難謂上訴人二人有何故意、過失。又被上訴人在原審雖稱：「因無財產供擔保、故未聲請停止強制執行。」然債務人蓄意脫產時有所聞，被上訴人是否無財產可供擔保或係不願提出，亦請鈞院審酌。況原審判決亦認上訴人乙○○與被上訴人間確有設定系爭抵押權之合意，此即表示被上訴人事先之同意或承諾，由上訴人乙○○行使抵押權，即使上訴人乙○○對被上訴人並無債權存在，致有侵害權利之事實，亦因被上訴人之事先同意或承諾，而阻卻上訴人二人之不法，因此上訴人二人亦無侵權行為可言。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審96年1 月16日南院慧94執慎字第49367 號囑託塗銷查封登記書影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決；（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人乙○○並非系爭抵押債權之債權人，系爭抵押權自應塗銷，蓋被上訴人與上訴人乙○○根本不認識，從未向其借貸、兩造間亦無任何債權債務關係，且上訴人乙○○於原審自承不認識被上訴人，至於劉建雄或王小鈴間之借貸是由父親甲○○處理，劉建雄或王小鈴沒有直接向其借過錢，其不清楚父親甲○○用其名字借錢給他們等語；另上訴人甲○○於原審亦陳稱被上訴人透過其兒子及媳婦，以簽發本票及借據方式向其調錢，其代表出面接觸等語；經核上訴人二人之陳述，均不否認上訴人乙○○就系爭借貸款項部分，並未直接與被上訴人接觸，即上訴人乙○○並未與被上訴人達成金錢消費借貸契約之意思表示合致，至上訴人乙○○縱有提供資金予上訴人甲○○，亦僅其等間之內部關係，核與被上訴人無涉。按債權債務關係僅存在於達成債之關係意思表示合致之當事人間，因之上訴人乙○○對被上訴人並無金錢消費借貸關係存在。又依原審93年執全字第1085號假扣押事件卷內之民事假扣押裁定聲請狀、民事假扣押聲請強制執行狀、93 年8月17日民事聲請狀、民事撤銷假扣押執行狀，均係被上訴人甲○○以自己名義具狀主張其為債權人，又各該卷內之原審93年度裁全字第2359號民事假扣押裁定、93年7月1日查封筆錄、93年8月23 日囑託塗銷查封登記書（稿）、民事執行處證明書（稿）等公文書，亦均載明債權人為上訴人甲○○，而非上訴人乙○○。再依原審93年度聲字第1053號返還提存物事件卷內之 93年8月19日聲請狀，聲請人甲○○具狀表示伊為債權人云云，並提出載有「茲同意債權人甲○○取回…」之同意書，及證人王小鈴於原審 95年7月12日言詞辯論時具結證稱：「（你對於本件抵押權所牽涉之金錢往來、相關處理經過是否都清楚？）清楚，這件事從頭到尾我與甲○○接觸的幾乎有八成，我公公與我先生所知道的只是一點點而已。」、「（這些金錢往來到底是誰跟誰借錢？）這是我與我先生劉建雄向甲○○借的。當時有本票、甲○○還叫我把我公公的權狀放在他那邊，但沒有要作設定。」、「（你跟你先生有沒有跟乙○○借錢？）沒有。」、「（就你瞭解，你公公有無向乙○○借過錢？）沒有，我們本來就是向甲○○借，跟乙○○一點關係也沒有。」等語；證人劉建雄於原審證稱：「（你之前有向甲○○借過錢？）有，就我所知好像借了 120萬（新臺幣，下同）左右。我借這些錢是因為我有在作成衣，一些是要買機器，一些是要還農會及二胎張醒華之借款。」、「（是你本人去找甲○○借的嗎？）錢是我借的，但由我太太王小鈴出面去處理的，由我太太跟甲○○接觸之後回來再告訴我，我再開本票給我太太拿去給甲○○。」、「（有無向乙○○借過錢）沒有。」等語；上訴人甲○○於原審95年5月1日言詞辯論時亦自承：「我確定有借 105萬元給原告。」、「當初會執行假扣押就是要叫原告出來處理跟我的債務。」、「我錢都借給他，幫他還農會跟二胎。」95年7月12 日言詞辯論時並表示：「請問證人二（即劉建雄）你們是否應該欠我182 萬元？」云云。由上可知上訴人乙○○並非系爭抵押債權之債權人，亦非上開本票債權之債權人。再按抵押權為擔保物權，須從屬於債權而存在，為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，就債權人而言固未取得抵押權，就抵押人而言自得訴請塗銷該抵押權登記，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第 167號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，則被上訴人起訴請求上訴人乙○○應將原判決附表編號1至編號5所示土地抵押權設定登記予以塗銷，自有所據。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。原被上訴人所有如原判決附表編號6、7之房地，雖因上訴人乙○○聲請拍賣抵押物之行為已移轉所有權，惟上訴人乙○○據以強制執行之執行名義，業經原審法院判決確認抵押權及其擔保之債權不存在，該抵押權登記應予塗銷。易言之，被上訴人喪失上揭不動產之所有權受有損害，乃因上訴人乙○○之聲請拍賣抵押物行為所致，足堪認定。且上訴人甲○○代上訴人乙○○，於94年12月15日，執原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，被上訴人於 95年3月28日即起訴請求塗銷系爭抵押權（包括債務人異議之訴），上訴人二人本應知悉上訴人乙○○對被上訴人並無債權存在，從而所取得之執行名義應屬無效，應在被上訴人起訴後，向執行法院聲請暫緩執行，待法院判決認定後再續行執行，然上訴人二人捨此不為，終致被上訴人所有如判決附表編號6、7之房地，於95年9月22 日因拍賣核發權利移轉證書予拍定人而喪失所有權，至上訴人二人再行使系爭抵押權時，雖形式上上訴人乙○○為系爭不動產之抵押權人，然由上述可知，上訴人二人主觀上已可得知其可能無權利強制執行系爭不動產，其等仍任由法院民事執行處進行拍賣程序，致被上訴人喪失系爭不動產所有權，即難謂上訴人二人非利用法定程序，過失造成侵害被上訴人所有權之結果，自不得認定上訴人二人有阻卻侵害抵押物所有物之違法事由存在，亦即只要上訴人聲請暫緩執行程序，並待法院判決確定兩造之私權關係後再為續行，即得避免侵害被上訴人之所有權，上訴人二人竟未為之，揆諸上揭說明，自應認其有未盡善良管理人注意義務之過失。又上訴人甲○○於原審95年11月16 日審理時，自承原審94年度拍字第865號拍賣抵押物事件，及 94年度執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件，其均有參與等語，足徵上訴人二人為共同行為人，其二人之行為自構成共同不法侵權行為，依上揭法律規定，被上訴人自得向上訴人二人請求連帶負損害賠償之責。
三、證據：引用原審之立證方法。理 由
甲、程序方面；
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，不得為此訴之標的，最高法院固著有49年臺上字第1813號判例在案。然依據關於以過去之權利或法律關係之存在與否，或者效力之有無為前提之現存法律關係，而為根本統一解決所必要者，亦得為確認之訴之標的，此由新修正之民事訴訟法為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍，而於同法第247條第1項後段增列「……或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」之意旨，亦可解釋為過去法律關係影響及現在法律關係，而為根本統一解決所必要，並有確認利益者，得為確認標的。卷查本件判決附表編號6、7號所示房地設定之抵押權，固經強制執行拍賣拍定而塗銷，惟該過去之抵押權及其所擔保之債權存否，將影響因拍定而移轉所有權後，上訴人乙○○聲請本件強制執行，是否另生侵權行為法律關係，且有根本統一解決之必要，揆之上揭說明，被上訴人就此過去之法律關係提起確認之訴，自應認有確認利益，且有確認必要，而應予准許。
二、次按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分，司法院著有院解字第2776號解釋足參。卷查本件判決附表編號6、7號所示房地，固經原審民事執行處於95年9月5日拍定，由訴外人藍勝輝買受，並於95年9 月22日領得不動產權利移轉證明書，惟本件執行名義即原審94年度拍字第865 號裁定所載債權182萬元，尚未因強制執行全部達其目的，故縱附表編號6、
7 號所示房地業經拍定，依上揭司法院解釋，被上訴人提起債務人異議之訴，仍屬合法，均合先敘明。
乙、實體方面；
一、被上訴人起訴主張：被上訴人未曾向上訴人乙○○借貸，雙方亦無任何債權債務關係，遑論有設定抵押權之合意。本件應係因被上訴人及被上訴人之子劉建雄，與上訴人甲○○間有債務糾葛，被告甲○○曾就被上訴人所有如附表所示編號
6、7號房地，向法院聲請假扣押強制執行，經原審以93年度執全字第1085號予以查封，經被上訴人向上訴人甲○○異議，上訴人甲○○遂向被上訴人佯稱要系爭土地、建物權狀、戶籍謄本、門牌整編證明、印鑑證明及印鑑章等文件，憑辦塗銷假扣押查封及取回擔保金事宜，被上訴人記得曾將土地、建物權狀、戶籍謄本、門牌整編證明、印鑑證明交付上訴人甲○○，然印象中已不記得曾將印鑑章交付上訴人甲○○，或將印鑑章蓋用在設定抵押權登記文件資料上。嗣被上訴人向臺南縣歸仁鄉地政事務所調取系爭不動產之土地登記申請書及抵押權設定契約書，發現其上「丙○○印」之印文以肉眼觀之，似與被上訴人印鑑證明所示印鑑印文有些雷同，，應係上訴人乙○○所盜刻偽蓋。且被上訴人年高70歲僅國小畢業，不敢擔保記憶是否正確無誤，故該印文縱經鑑定真正，亦應係上訴人甲○○利用上揭辦理塗銷假扣押查封及取回擔保金之機會乘機所盜蓋。故上訴人乙○○對被上訴人並無系爭抵押權所擔保之182 萬元抵押債權存在，系爭抵押權應屬無效。又上訴人乙○○既自承不識被上訴人，不悉上訴人甲○○有無用其名義借錢予被上訴人或其家人，上訴人甲○○亦自承其未將權利讓與上訴人乙○○，顯見被上訴人從未向上訴人乙○○借貸任何金錢，上訴人乙○○亦未受讓上訴人甲○○之債權，被上訴人與上訴人乙○○間自無任何債權債務關係存在，遑論渠等間有設定系爭抵押權之合意。詎上訴人乙○○猶以其名義，持原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物裁定之執行名義，對被上訴人之財產為強制執行，將本屬被上訴人所有如附表編號6、7號所示房地拍賣並移轉他人，致被上訴人受有喪失系爭房地所有權之損害，上訴人乙○○顯係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，且有相當因果關係，應對被上訴人負損害賠償責任，且上訴人甲○○既亦自承其有參與原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物事件，及原審94年度執字第49367 號拍賣抵押物強制執行事件，足徵上訴人二人為共同侵權行為人，對被上訴人應連帶負損害賠償責任。為此被上訴人請求確認上訴人乙○○就被上訴人所有如附表所示土地及建物權利價值為182 萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，及上訴人乙○○應將附表編號1至5之抵押權設定登記予以塗銷，且上訴人乙○○不得依原審94年度拍字第865 號執行名義對被上訴人強制執行。另如附表編號6、7號所示房地，於原審94年度執字第4936
7 號強制執行事件，曾囑託許銘哲建築師事務所鑑定不動產價格，兩者合計為 1,522,535元，並依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人二人應連帶給付被上訴人 1,522,535元，及法定遲延利息等語。（原審除判決駁回被上訴人損害賠償請求512,545 元本息部分外，其餘均判決被上訴人勝訴，被上訴人就敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就敗訴部分上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人則以：被上訴人確有向上訴人二人及訴外人郭世文借貸上揭款項，且上訴人等出借款項時，均由上訴人甲○○代表三人出借，實際上債權屬於三人共有，上訴人甲○○聲請假扣押僅代表三人行使權利而已，是系爭抵押權係擔保被上訴人與其子劉建雄欠負上訴人乙○○之債務。又申請印鑑證明有一定程序，不容被上訴人胡言係上訴人盜刻或偽造被上訴人印章，且調查局鑑定亦認設定抵押權之印鑑證明真正，顯見系爭抵押權之設定登記並無偽造情事。又系爭抵押權之設定既屬真正，即表示被上訴人事先有同意或承諾，由上訴人乙○○行使抵押權，縱上訴人乙○○對被上訴人並無債權存在，致有侵害權利之事實，亦因被上訴人之事先同意或承諾，而阻卻上訴人二人之不法，故上訴人二人亦無侵權行為可言等語，以資抗辯。
三、經查附表編號1至5所示土地為被上訴人所有，附表編號6、7所示土地建物，於原審94年度執字第49367 號強制執行事件拍定前，亦為被上訴人所有。該7筆土地建物於93年9月29日，曾設定以上訴人乙○○為權利人，被上訴人為抵押人，債權為182 萬元之抵押權。上訴人乙○○主張其對被上訴人有面額32萬元、105 萬元、45萬元之本票債權屆期未償，依原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，嗣附表1至5所示土地撤回或視為撤回執行，附表6、7所示土地建物，由藍勝輝於95年9月5日以1,009,990元拍定，並於95年9月22日由拍定人藍勝輝領得權利移轉證書。上訴人甲○○對被上訴人及訴外人劉建雄聲請假扣押，經上訴人甲○○提存面額共20萬元之擔保物後執行假扣押程序，惟未對劉建雄執行，嗣後並對被上訴人部分撤銷假扣押，經被上訴人於93年8月12 日出具取回擔保物同意書，由上訴人甲○○取回擔保物。附表6、7所示之土地建物，曾於83年1月13日設定26 萬元之最高限額抵押權予臺南縣關廟鄉農會，於83年7月26 日變更為110萬元，又於87年6月5日設定30 萬元之第二順位抵押權予張醒華。附表編號6所示土地，經原審以 94年度執字第49367號囑託鑑定價格為839,520 元，附表編號7所示建物鑑定價格為683,015元，合計為1,522,535元。又系爭抵押權設定契約書上「丙○○」印文，經法務部調查局認定 7枚印文中，僅1枚可認定與印鑑卡上之印文相符，其餘6枚無法精確比對異同等情。既為兩造所不爭執，並有各該土地謄本、建物謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、法務部調查局鑑定通知書等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人乙○○並非系爭抵押權之債權人，系爭抵押權應予塗銷，且上訴人甲○○代上訴人乙○○，於94年12月15日，執原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，因被上訴人所有如附表編號6、7之土地房屋為第三人拍定，致被上訴人喪失該不動產所有權，被上訴人亦得依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人二人負連帶損害賠償責任等情，既為上訴人二人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審酌者，厥為：（一）被上訴人有無設定系爭抵押權予上訴人乙○○？（二）上訴人乙○○是否有提供資金予上訴人甲○○貸款予被上訴人？縱上訴人乙○○有提供資金予上訴人甲○○，上訴人乙○○是否為系爭三張本票之權利人？（三）上訴人乙○○對被上訴人有無系爭三張本票債權存在？（四）被上訴人得否主張設定系爭抵押權時，上訴人乙○○對被上訴人並無任何債權存在，該抵押權設定無效，並請求塗銷附表編號1至5所示土地之抵押權登記？（五）被上訴人得否主張上訴人乙○○不得依原審94年度拍字第86
5 號民事裁定對被上訴人強制執行？（六）被上訴人設定系爭不動產抵押權時，是否知悉以上訴人乙○○為抵押權人？
（七）被上訴人得否依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人二人連帶賠償相當於附表6、7所示土地建物價值之損害賠償？若上訴人二人應負連帶賠償責任，其賠償金額若干？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按民事訴訟法第358 條，關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用，最高法院著有86年度臺上字第2129號判決意旨足參。被上訴人雖辯稱其未於系爭土地登記申請書及土地建築物改良物抵押權設定契約書上蓋印，並於原審95年7 月12日言詞辯論時稱：「（上面的印章是否是你親自蓋的？）我沒有蓋，這上面蓋的也不是我的印章，我的印章都是由我自己保管，很少交給別人。這上面的印章與我的印章不像，可能是甲○○自己去刻的。」云云（見原審卷第122 頁），惟系爭抵押權設定契約書及印鑑證明正本，經原審送請法務部調查局鑑定結果，經該局函覆鑑定通知書記載：「送鑑資料及分類：一、丙○○於臺南縣關廟鄉戶政事務所申請印鑑登記及證明書相關文件原本共11紙；其中之印鑑卡及印鑑變更登記申請書上之「丙○○」印文分別編為甲1、甲2類鑑定資料。二、臺南縣歸仁地政事務所93年歸地字第133820號抵押權設定登記申請書及附件原本共8 紙；其中之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文共7枚，依序編為甲3-1至甲3-7 類鑑定資料。三、丙○○印章實物乙枚；其所蓋出之印文編為乙類鑑定資料。鑑定結果：一、甲1、甲2、甲3-2 類印文均與乙類印文相同。二、甲3-1、甲3-6類印文之印色過淡不勻，致紋線特徵不明；甲3-3、甲3-5類印文之印色汙積、紋線粗化且與文件上印刷圖文有部分交疊，難以辨識其紋線特徵；甲3-4、甲3-7類印文因蓋印時印章移動，致印文有部分重複紋線，無法確認紋線特徵，故上述6 枚待鑑印文均歉難與乙類印文精確比對異同。」等語，既有該局95年10月16日調科貳字第09500436140 號鑑定通知書，存於原審卷為憑（見原審卷第159 頁），則依該鑑定結果雖7枚中僅有1枚，可認定與印鑑卡、印鑑變更登記申請書上之印文，及被上訴人自行提出之印鑑章印文相符，其餘6 枚無法精確比對異同，惟系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書，係同一份申請辦理抵押權登記之文件，依一般文書用印經驗法則，同一當事人會使用同一印章在同一份文件上，故系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文，雖有6 枚印文無法精確比對異同，惟既有1 枚「丙○○」印文經鑑定確屬真正無誤，則認各該文件上之「丙○○」印文，係屬真正之印文，已非全然無據。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，亦據最高法院著有86年度臺上字第717 號判決意旨足參。系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文，既經本院認定真正而有如上述，則被上訴人主張該印文係上訴人盜蓋，自應對該變態事實負舉證責任，然稽諸被上訴人自陳其印章皆自己保管，很少交給別人乙情，且被上訴人復未能舉證證明上訴人有盜蓋其印章之情事，再參諸被上訴人對上訴人甲○○負有債務，且證人即被上訴人之媳婦王小鈴，在原審亦證稱系爭土地登記申請書所附之印鑑證明書，係其交給上訴人甲○○乙情（見原審卷第 114頁），益證系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書，應推定為真正，上訴人乙○○主張其與被上訴人間確有設定系爭抵押權之合意，誠屬信而有徵。被上訴人猶執上情否認其與上訴人乙○○間，並無設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權應屬無效云者，尚無足取。
（二）承上所述，固足認上訴人乙○○與被上訴人間，有設定系爭抵押權之合意。惟上訴人乙○○主張其提供資金予上訴人甲○○出借系爭款項，自對被上訴人存有系爭債權，且縱認係上訴人甲○○對被上訴人存有系爭債權，亦因上訴人甲○○與被上訴人雙方同意由其行使債權，及由其代表行使抵押權以滿足所擔保之債權，並由被上訴人提供不動產設定抵押權作為擔保，況上訴人二人為父子關係，互相調度資金本與常情無違，系爭抵押權不能塗銷乙節，不惟已為被上訴人所堅詞否認，且就上訴人乙○○在原審所供陳：「（是否有借過錢給丙○○、劉建雄或是王小鈴？）我不認識丙○○，至於劉建雄或王小鈴間之借貸是由父親甲○○處理。」、「（劉建雄或王小鈴是否有直接向你借過錢？）沒有，瑞明公司是90年8 月成立的，我本人跟他們沒有借貸關係。」（見原審卷第143 頁），及上訴人甲○○在原審所供陳：「（丙○○是向你借錢或是乙○○借錢？）丙○○是透過他兒子及媳婦，以開本票及借據的方式來跟我調錢，我只是代表出面接觸…」各等語觀之（見原審卷第122-123 頁），亦見上訴人二人均不否認上訴人乙○○就系爭借貸款項部分，並未直接與被上訴人接觸，上訴人乙○○亦未與被上訴人達成任何金錢消費借貸契約之意思表示合致，系爭金錢消費借貸關係，僅存於直接成立債權關係之當事人間，即上訴人甲○○與被上訴人間，灼然明甚。亦即除非上訴人甲○○於出借系爭款項予被上訴人時，有向被上訴人表示系爭貸款係其代理上訴人乙○○所為，或係其與上訴人乙○○、訴外人郭世文共同出借，否則均應認系爭消費借貸關係，僅存於直接成立債權關係之當事人間，故上訴人乙○○既未與被上訴人達成消費借貸契約之意思表示合致，且上訴人二人復未舉證證明系爭貸款係其二人與訴外人郭世文共同出借，即難逕認上訴人乙○○、訴外人郭世文亦係系爭消費借貸契約之債權人，至上訴人乙○○或訴外人郭世文，縱有提供資金予上訴人甲○○，充其量亦僅止其等間之內部資金關係，要與被上訴人之外部消費借貸契約無涉。上訴人甲○○雖又主張其係將系爭債權移轉予上訴人乙○○云云，惟考上訴人甲○○在原審所供陳：「錢是我和我兒子乙○○、郭世文共同去調錢出來，借給丙○○還關廟鄉農會及二胎張醒華的貸款，由乙○○代表我們登記為抵押權人，應該算是我們三人共同借錢給丙○○的。」（見原審卷第86頁），及繼在原審所陳稱：「我本身對票的權利是三分之一，乙○○、郭世文的權利也是各三分之一，並不需要把我的權利讓與給被告。」、「他（乙○○）只是代表我們去行使而已，我們確實是沒有把三個人共有這筆債權的意思，表彰出來給外面的人知道，但實際上這個債權就是我們三個人共有的。」各等語（見原審卷第167頁），及參諸原審 93年執全字第1085號假扣押事件卷內之民事假扣押裁定聲請狀、民事假扣押聲請強制執行狀、93年8月17 日民事聲請狀、民事撤銷假扣押執行狀等狀載意旨，均係上訴人甲○○以自己名義具狀主張其為債權人，且各該卷內之原審93年度裁全字第2359號民事假扣押裁定、93年7月1日查封筆錄、93年8月23 日囑託塗銷查封登記書（稿）、民事執行處證明書（稿）等公文書，亦均載明債權人為上訴人甲○○，而非上訴人乙○○，即上訴人甲○○於原審93年度裁全字第2359號聲請假扣押裁定事件中，亦主張系爭三張本票是借款之證明及擔保各情，復經原審調閱各該案卷核閱無訛，並為兩造所不爭執，益見系爭抵押權所擔保之債權，苟如上訴人甲○○所述，已移轉予上訴人乙○○屬實，衡情論法理應以上訴人乙○○名義，向原審法院聲請對被上訴人為假扣押，而非猶以上訴人甲○○名義聲請假扣押，且再三指稱該假扣押債權係其與上訴人乙○○、訴外人郭世文共有，並由其處理該債權。上訴人空言系爭抵押權設定時間於 93年9月29日，在上揭假扣押事件聲請及聲請撤銷之後，上訴人甲○○聲請撤銷假扣押後，再移轉系爭三張本票及借款債權之權利予上訴人乙○○，並為系爭抵押權之登記，亦屬無據。是上訴人甲○○主張系爭債權已移轉予上訴人乙○○云者，尚難認屬實情。系爭抵押權所擔保之182 萬元抵押債權，仍應存在於上訴人甲○○與被上訴人間，上訴人乙○○並非系爭消費借貸契約之債權人無疑。
（三）又上訴人甲○○前於93年6月4日，持上揭三張本票及一張金額為105 萬元之借據，向原審主張其為該三張本票及借據之債權人，請求假扣押被上訴人及訴外人劉建雄之財產乙情，已據原審調閱該院93年度執全字第1085號假扣押事件卷宗查核無訛，並為兩造所不爭執。則上訴人甲○○於93年6月4日，既已主張其為系爭三張本票之債權人，上訴人乙○○即無可能同時為系爭三張本票之債權人，且上訴人二人復未曾於原審言詞辯論終結前，主張上訴人甲○○曾將系爭三張本票債權讓與上訴人乙○○之事實，故上訴人乙○○辯稱其對被上訴人有系爭三張本票債權存在云者，已難輕信。況系爭三張本票中，面額為32萬元之該張本票未記載發票日，已為兩造所不爭執，則依票據法之規定，未記載發票日之票據係屬無效之票據，且上訴人甲○○於原審93年度裁全字第2359號聲請假扣押裁定事件中，亦主張系爭三張本票係借款之證明及擔保，復經原審調閱該卷核閱無訛，據此益足認系爭三張本票應僅屬擔保或證明借款之性質，故欲認定系爭三張本票權利人之誰屬，仍應以實際三筆消費借貸關係之貸與人，始為系爭三張本票之權利人，亦即仍應認上訴人甲○○為系爭三張本票之權利人，上訴人乙○○辯稱其對被上訴人有系爭三張本票債權存在云云，當無足取。
（四）按「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」最高法院著有70年度第18次民事庭會議決議㈢足參。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，復據最高法院著有84年度臺上字第167 號判決意旨足參。卷查本件上訴人乙○○對被上訴人，並無系爭消費借貸契約之債權存在，既有如上述，故系爭抵押權所擔保之182 萬元抵押債權，自不存在。被上訴人為此主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求塗銷附表編號1至5所示土地之抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
（五）復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。卷查附表編號6、7所示之土地建物，原為被上訴人所有，因上訴人乙○○聲請拍賣抵押物之行為，已拍賣移轉所有權予第三人，且上訴人乙○○據以強制執行之執行名義，復經法院判決確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，該抵押權登記應予塗銷，亦即被上訴人喪失系爭不動產所有權致受有損害，且係因上訴人乙○○聲請拍賣抵押物之行為所致，足堪認定。又上訴人甲○○代上訴人乙○○於94年12月15日，執原審94年度拍字第865 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，被上訴人於95年 3月28日，即提起本件塗銷抵押權登記，包括債務人異議之訴之訴訟，既有各該案卷足稽，且為兩造所不爭執，而上訴人二人本即知悉上訴人乙○○對被上訴人並無系爭債權存在，所取得之執行名義對被上訴人不生效力，應在被上訴人提起本件塗銷抵押權登記等事件之訴後，向執行法院聲請暫緩執行，待本件判決為實體認定後再續行執行，乃上訴人二人捨此不為仍執意執行，終致被上訴人所有如附表編號6、7所示之土地建物，於 95年9月22日因拍賣核發權利移轉證書予拍定人而喪失所有權，雖上訴人二人在行使系爭抵押權時，上訴人乙○○形式上為系爭不動產之抵押權人，然上訴人二人主觀上既已可得知其可能無權利強制執行系爭不動產，然仍任由原審民事執行處進行拍賣程序，致被上訴人喪失系爭不動產所有權，即難謂上訴人二人非利用法定程序，過失造成侵害被上訴人所有權之結果。上訴人二人雖以被上訴人提起本案訴訟時，本得聲請法院停止強制執行，然其未為之致使其名下附表編號6、7所示之土地建物遭拍定，此係被上訴人自行放棄執行程序之權利，難謂上訴人二人有何故意、過失，且既認上訴人乙○○與被上訴人間有設定系爭抵押權之合意，由上訴人乙○○行使抵押權，縱上訴人乙○○對被上訴人並無債權存在，致有侵害權利之事實，亦因被上訴人之事先同意或承諾，而阻卻上訴人二人之不法，因此上訴人二人亦無侵權行為可言；然事實上上訴人乙○○與被上訴人間既確無系爭抵押債權存在，則不論該抵押權登記是否仍然存在，依法上訴人乙○○即不得聲請強制執行被上訴人之系爭財產，乃上訴人乙○○猶執意強行為之，仍難解其利用法定程序，過失侵害被上訴人之財產，難認上訴人二人有阻卻侵害抵押物所有權之違法事由存在。又上訴人甲○○於原審95年11月16日言詞辯論時，既自承其有參與原審94年度拍字第865號拍賣抵押物事件，及原審94年度執字第49367號拍賣抵押物強制執行事件，足徵上訴人二人為共同行為人。從而上訴人二人聲請法院拍賣被上訴人所有之系爭不動產，致被上訴人受有其所有如附表編號6、7所示土地建物，因拍賣而喪失所有權之損害，其二人之行為自屬共同不法侵權行為，被上訴人為此向上訴人二人請求連帶負損害賠償，亦屬有據，應予准許。
（六）末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；民法第213條第1項、第215 條分別定有明文。再按物侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準；蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內；故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準；惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準；因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也，亦經最高法院著有64年度第6 次民庭庭推總會議決議足參。卷查被上訴人既因上訴人二人聲請法院拍賣抵押物，而喪失附表編號6、7所示土地建物之所有權，當已無從回復原狀，揆諸上揭規定，上訴人二人自應以金錢賠償其損害，即系爭土地建物之價值。被上訴人雖主張其所受之損害，應以原審94年度執字第 49367號強制執行事件，囑託許銘哲建築師事務所之鑑定價格，即附表編號6之土地為839,520 元，附表編號7之建物含增建部分為683,015元，合計1,522,535元為計算標準；惟依上揭說明，被上訴人得請求賠償之價格，應以請求時即被上訴人提起本件訴訟時之市價為準，而非依鑑定價格為準。而附表編號6、7所示土地建物於斯時之市價為何，仍應參酌鑑定價格及拍賣之價格認定，茲參酌附表編號6、7所示之土地建物，係經二次減價至第三次拍賣，將底價減為98萬元，始由拍定人藍勝輝以1,009,990 元拍定，且該次拍賣僅有拍定人藍勝輝一人投標，及該拍賣條件定為點交，復有歷次拍賣公告附於執行卷可佐，是鑑定價格似有高估之情形，因此本院認附表編號6、7所示土地建物之市價，應以拍定人藍勝輝所出之1,009,990 元拍定價格定之，即被上訴人所得請求上訴人二人賠償之金額為 1,009,990元，應屬公平合理之數額，逾此數額之請求，即不應准許。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229第2項、第233條第1項、及第
203 條分別定有明文。本件被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人二人連帶賠償損害，並未定有給付期限，因此被上訴人請求自原審準備㈢狀繕本送達上訴人翌日，即95年11月28日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，核與上開規定相符，應併予准許。
四、綜上所述，被上訴人請求確認附表編號1至7所示之土地建物，由臺南縣歸仁地政事務所於93年9月27日以歸地字第133820號收件，93年9月29日登記，共同設定以上訴人乙○○為權利人，被上訴人為義務人，權利價值為182 萬元之抵押權，及其所擔保之債權不存在；上訴人乙○○應將上項附表編號1至5所示之土地抵押權設定登記塗銷；上訴人乙○○不得依原審94年度拍字第865 號執行名義對被上訴人強制執行。及依侵權行為之法律關係，請求上訴人二人應連帶給付被上訴人1,009,990 元，及自95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。原審本於同上之見解，為被上訴人各該勝訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人二人猶執上揭情詞，指摘原審各該判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。