臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第48號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林瑞成律師被 上訴 人 大頂美窯業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師訴訟代理人 吳明哲上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十三日臺灣台南地方法院第一審判決（九十四年度訴字第一六二一號）提起上訴，本院於九十六年六月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款亦定有明文。本件訴訟上訴人於起訴時係請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百三十一萬三千六百元及自民國九十一年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。於上訴本院後，其上訴聲明亦同前揭請求，惟上訴人嗣後於九十六年六月二十六日復具狀請求：「被上訴人應給付上訴人三百三十一萬三千六百元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十四年十二月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，其利息給付之起算日及利率部分均有變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法有據依前揭規定，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：㈠起訴時主張：上訴人為被上訴人大頂美窯業股份有限公司（
以下簡稱大頂美公司）之董事兼任廠長，惟被上訴人公司自八十九年間起，由於窯業已成夕陽工業，營運業績日赴衰微，導致收入不敷支出，形成資金短缺，無法付薪及支付票款之窘境，為此被上訴人公司當時負責人李維興（董事長）、蕭哲勇（總經理）遂情商上訴人自八十九年九月份起至九十年十一月份止，於此期間被上訴人公司若發生難予支付薪資之月份或不能支付支票到期款者，則由上訴人貸借墊付，利息按月息一分半計付，是上訴人共借貸被上訴人三百零四萬元，及六個月未償利息二十七萬三千六百元轉借為本金，合計三百三十一萬三千六百元，而由被上訴人簽發臺灣土地銀行新營分行帳號六五一之四，支票號碼為ＡＯＢ0000000號，面額三百三十一萬三千六百元，九十一年十二月二十七日到期之支票一紙清償上開債務，有卷附支票一紙可證。又被上訴人對上開借款債務已逾期甚久，始終未能清償，上訴人爰本於金錢消費借貸關係，依民法第四百七十八條規定行使返還借款請求權，訴請被上訴人清償借款債務。
㈡嗣於本院主張：
⒈按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債
權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項定有明文。本件吳明哲購買被上訴人公司之資產，尚須負責清償被上訴人公司之全部債務，為被上訴人所自認，其係就他人之財產或營業概括承受其資產及負債之情形，惟吳明哲未對上訴人為承受之通知或公告，依上開規定應不生承擔債務之效力，故系爭借款仍應由被上訴人負返還之責。又債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內與承擔人連帶負其責任，同條第二項亦定有明文。是本件縱令吳明哲承擔債務已生效力，惟自債務承擔起二年內，被上訴人與吳明哲仍應就系爭借款負連帶返還之責。
⒉吳明哲係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債，應為併存債務承擔，非免責的債務承擔：
⑴證人李維興於原審證稱：「當時有講被告公司（即被上訴
人大頂美公司）的全部債務要由吳明哲向銀行貸款後，先償還銀行貸款後，再償還公司應付而未付帳款後，有剩餘再按公司的持股比例還給股東。」，被上訴人於原審之訴訟代理人吳明哲稱：「〔你買被告時是否有同意承擔公司的全部債務，包括對原告（上訴人）的債務？〕要買被告公司的環境，是因為當時公司瀕臨破產，股東又不願意增資，為了解救公司不得已才買下來，當時買下來是為了處理公司員工的遣散費用、退休金及對外應付未付債款‥‥目前我已經替公司償還員工的遣散費、退休金。」，足證吳明哲係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債，為併存之債務承擔，被上訴人仍應負連帶返還系爭借款之責任。
⑵買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書第一點）記載：
買賣標的物為被上訴人公司之全部資產，被上訴人所有股東均不願增資、亦無意願處理公司債務及清償各項費用與貸款（該股東確認書第四點之⑶），吳明哲承買係為解決被上訴人公司各項債務、確保所有股東之權益（該股東確認書第四點之⑷），承買人吳明哲向金融機關申請貸款，作為支出公司員工資遣、退休金及其他應付未付帳款（含承買人代墊之土地增值稅等費用），待各項善後事宜全數清理及計算完畢，再將餘額於四個月內比例分配予各股東，足證吳明哲係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債，為併存債務承擔，被上訴人仍負返還之責。
⑶吳明哲於購買被上訴人公司資產後，即向銀行繳納被上訴
人公司銀行貸款之本息，有被上訴人九十六年一月二十三日發給各股東之函所附土地銀行放款利息收據、託收票據明細、放款繳納單、匯款單可憑，吳明哲既已於承買被上訴人資產後，向被上訴人公司債權人清償債務，顯見吳明哲係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債。
㈢對於被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈上訴人於八十九年九月二十日至九十年十一月五日間共有二
筆借款經匯款到被上訴人公司，新營土地銀行帳戶000000000000號內，第一筆於九十年三月二十七日，因被上訴人公司支票到期，不足金額十九萬元，上訴人於該日在六甲鄉農會，上訴人帳戶內提領出現金十九萬元，交予被上訴人公司總經理蕭哲勇，連同公司原有十萬元合計二十九萬元，經總經理在六甲鄉農會，電匯至新營土地銀行被上訴人公司帳戶內。第二筆於九十年八月二十七日，被上訴人公司支票到期，由上訴人於同日在六甲鄉農會上訴人帳戶內提領出二十二萬元借予被上訴人公司，經上訴人直接由六甲鄉農會轉帳匯入新營土地銀行被上訴人公司帳戶000000000000帳號內。
⒉而由上訴人所提出之借款明細、被上訴人公司內帳明細表及
被上訴人公司所提出轉帳傳票相互參核，即可知上訴人確有交付借款予被上訴人之事實：
⑴八十九年九月二十日借款三十萬元，同年十一月二十日借
款四十二萬元，共借貸七十二萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
⑵八十九年十月五日借款二十萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
⑶九十年三月月二十日借款三十萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
⑷九十年三月二十七日借款十九萬元，同年四月二十日借款
四十萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
⑸九十年五月二十一日借款四十萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
⑹九十年八月二十日借款十四萬元，同年月二十七日借款二
十二萬元，同年九月二十日借款二十七萬元，同年十月五日借款十二萬元，同年十一月五日借款八萬元，共借款八十三萬元，由被上訴人簽發票號ＡＯＢ0000000號同額支票一紙。
是上訴人確實有交付系爭借款予被上訴人，倘上訴人未將借款金額交付被上訴人，則被上訴人豈會簽發支票及陸續支付利息予上訴人，則兩造有借貸關係存在甚明，被上訴人否認兩造有借款關係云云，顯屬不實。
⒊九十四年七月二十八日，上訴人曾代被上訴人公司簽署買賣
契約書，但並未將被上訴人公司所積欠上訴人之債務，轉由買方吳明哲償還。上訴人代被上訴人簽立買賣契約書之金額為一億一千萬元，扣除銀行借款、員工資遣費、退休金及應付未付帳款等，約餘四千四百萬元，買方簽發上海商業儲蓄銀行台南分行票號ＮＨ0000000號支票二千二百萬元、ＮＨ0000000號支票二千二百萬元，共計四千四百萬元交予賣方，足見上訴人債權與買方吳明哲無關等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人三百三十一萬三千六百元及自九十一年十二月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（利息部分，上訴人原請求以年息百分之十八計算，後具狀縮減為年息百分之五計算）。⑶請准供擔保，宣告假執行。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則辯以：㈠否認上訴人有借款給被上訴人之事實及其主張之數額：
⒈上訴人所列舉被上訴人公司向上訴人借款之日期及金額，與
被上訴人九十一年十月十五日總號一二四四轉帳傳票所列舉此張支票金額所開具金額之憑藉不相符合，且此張轉帳傳票上並無前董事長李維興之簽名，況會計丙○○與上訴人為偽造文書之同案被告（臺灣臺南地方法院檢察署交查字第二六七號），自不能據以證明有借款之事實。被上訴人公司曾於九十五年四月二十四日以台南南門路第十五支局第一四六號存證信函通知會計丙○○，請其解釋被上訴人公司八十九年十二月八日總號一六七五號轉帳傳票支出暫付款八萬元流向，薛某並於同年月二十六日回函，指稱「公司所開每張支票，都須經總經理蓋章（公司章由他保管）」及「你提到的這筆帳，是八十九年十二月八日以前所支出，這張傳票是沖銷分錄（可向會計師查證），至於何時支出，可查支票流向，此筆確是支付窯業工會，窯業工會各項支出由廠長經手。」等語，由此可知平日支票開具均由上訴人之妹婿即總經理蕭哲勇所蓋章，且因當時董事長李維興經常出國，故支票上董事長一欄均係事先蓋章，並將該空白支票交由總經理蕭哲勇處理，故上訴人所提示之支票不能做為兩造有借款關係之證明。而一般所謂暫付款應是預支現金，再將發票或收據回沖入帳，惟薛某竟將親筆所記之公司轉帳傳票上會計科目之暫付款現金八萬元，說成是支票流向，並指稱此筆帳係八十九年十二月八日前所支出，可見丙○○有為上訴人作假帳之事實。
⒉上訴人所附的農會交易明細表共十二筆，應不得作為其有借
款予被上訴人公司之依據，因其上開所提借款明細，與被上訴人公司前會計丙○○所為列表之借款金額不相符，且現金提領亦無法證明係借予被上訴人公司。又上開明細中有多筆金額為訴外人胡吉村帳戶，胡吉村與被上訴人公司沒有任何關係，被上訴人公司亦不曾與胡吉村有任何借貸關係存在。又上訴人要求丙○○將被上訴人公司八十六年以前之帳冊交予其燒毀，而被上訴人公司亦從僅存之帳冊中，查知上訴人、被上訴人公司前總經理蕭哲勇二人利用職務之便，指示丙○○為不實記載、擅自支出或轉帳、協助渠等偽造文書，並不法侵占被上訴人公司公款，渠等涉犯偽造文書、背信、侵占、違反商業會計法及湮滅證據等多項罪名，目前尚由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦中（該署九十五年交查五一
六、九十五年交查六三０號），其侵占金額高達一千五百多萬元，是上訴人、蕭哲勇及丙○○三人之證詞應無可採。況消費貸款，通說認係要物契約，於當事人間除應有借貸之合意外，尚須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。准此，上訴人應具體證明，兩造間有如何之借款合意，且確係依合意之內容交付金錢或其他代替物，始得據以請求。
㈡吳明哲既係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債，則應屬免責的債務承擔，非併存的債務承擔，理由為：
⒈按所謂債務承擔，指不變更債務之同一性，由第三人承受該
債務或加入債之關係而為債務人之意；由第三人承受債務者，原債務人負擔之債務即移轉由第三人負擔。此債務人脫離債之關係，第三人即承擔其債務，而為新債務人，此為免責的債務承擔；若由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，而原債務人並未脫離債之關係，新債務人與原債務人負擔同一內容之債務，此則為併存的債務人承擔。又債務之承擔，或存在於承擔人與債權人間，或承擔人與債務人間，或承擔人、債權人與債務人間，均無不可，惟由承擔人與債務人間訂定，則應經債權人之同意，始生債務承擔之效力，此觀民法第三百條及第三百零一條規定自明。又關於財產或營業概括承受其資產及負債者，係謂承擔人就他人之財產概括承受其資產及負債。財產或營業之概括承受為多數債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，此與債務承擔係由承擔人單純承受或加入特定之債之關係，顯有不同。
⒉上訴人曾任被上訴人公司之董事，其於九十四年七月二十五
日其任職董事期間，與其他董事及股東召開股東會，決議將公司名下及信託登記在上訴人名下之土地，以一億一千萬元出賣予前任董事長吳明哲，因當時吳明哲已辭去董事長職務，故公司推選楊信生（監察人）、李維興（吳明哲之前的董事長）、甲○○（董事）三人代表公司與買方吳明哲簽約，在買賣雙方訂立之買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）內，曾記載：「出賣人公司資本額已虧損殆盡‥‥出賣人公司所有股東均不願再增資或任職董事長，無意處理公司債務及清償各項費用與貸款。」且於五、買賣條件第⑷載明：「本件買賣價格之成立要件須具備下列要件：‥‥④移轉過戶之同時以承買人名義向金融機構申請貸款，作為支出公司員工資遣費、退休金及其他應付未付帳款（含承買人代墊之土地增值稅等費用），待各項善後事宜全數清理及計算完畢，再將餘額於四個月內按比例分配各股東。」等語。由上開文字記載可認，訴外人吳明哲僅單純同意依被上訴人指示將應付土地價金，用以清償被上訴人債務，並將餘款分配予各股東，依其性質應認屬債務承擔，而非財產或營業之概括承受，乃上訴人竟主張係財產概括承受，顯無可採；又參諸卷附股東會會議記錄，買賣廠房土地合約條件（即提報股東確認書）及買賣契約書，有關出售土地全部價金後，在清償全部債務後，尚須分配各股東，顯見被上訴人當時資產仍大於負債，本件自係免責的債務承擔。
⒊據證人蕭哲勇於原審證稱：「有協調會說要由吳明哲承接買
公司的資產。」、「（問：當時有無提到被告公司的債務全部移轉給吳明哲？）有，協調會那天原告沒有來，但後來第二次他有來，賣給吳明哲時所有股東都有到，但是由三個人來作代表。」、「（問：原告對被告公司的債權是不是也改由吳明哲負擔？）是由吳明哲全部負擔，包括其他股東對被告公司的債權也是。」及「（問：上開約定有無附條件？）在簽買賣契約時候還沒有移轉，要買方全部付清價金及同時辦理貸款，資產才移轉給買方，簽約的時候就有約定債務由買方即吳明哲負擔，不管有沒有過戶、貸款，當時就已經講定，吳明哲也有同意，原告也有在場也有同意。」等語；而證人李維興亦證稱：「〔問：當時有無講原告該筆債權（即系爭債權）如何處理？〕當時有講被告公司的全部債務要由吳明哲向銀行貸款後，先償還銀行貸款後，再償還公司應付而未付帳款後，有剩餘再按公司股東的持股比例分還給股東。」、「（問：是否有包括原告的本筆債權？）當然有包括在內，這是在公司的應付而未付帳款內。」、「（問：當時原告是否有同意？）當時開會時有講，而且也包括我的二千多萬元債權。」及「這次開會我有參加並且簽名，‥‥這次開會也有提到公司應付未付帳款是銀行貸款償還後的第一優先，而且股東往來的帳款本來就是應付未付帳款內本來要還的，還完以後剩餘才可以分給股東。」等語；再參以被上訴人訴訟代理人吳明哲陳稱：「（問：簽立買賣契約書就有同意被告的債務移轉到你身上？）是，我也有簽名，是在提報股東確認書當時同意的。」及「（問：當時原告有同意？）原告有同意並且簽名。提報股東確認書內已經詳載必須將公司全部債務處理完畢餘額才分配給各股東。」等語，上開三人證述，核與被上訴人前揭所陳相符，顯見本件為免責之債務承擔。
⒋再按民法第三百零一條所謂之承認，法律未明定其方式，不
以書面為必要，本件吳明哲同意承擔被上訴人之全部債務，包含被上訴人對上訴人之債務，係經被上訴人公司股東會會議決議通過，上訴人既到場表示無意見且簽名，甚而代表被上訴人公司簽立將被上訴人公司資產出售予吳明哲之買賣契約書，顯已承認並同意由吳明哲承擔被上訴人對上訴人之債務，是被上訴人對上訴人所負借貸之債務關係業已移轉由吳明哲承擔，上訴人向被上訴人訴請給付借款，即無理由。況被上訴人公司於九十四年七月二十五日之股東會，出席股數為百分之九十三，上訴人對上揭提報股東確認書內容，自有遵守合約之義務。另被上訴人公司於股東會之買賣廠房土地合約條件之內容，未載明股東往來之明細，但吳明哲所開立之二張預估應付尾款之支票四千四百萬元內，則已包含被上訴人公司向上訴人借貸之部分（此部分尚待舉證），是所謂其他應付未付帳款，即包含上訴人尚未舉證確認之股東往來金額在內。而上訴人既已在上開股東會中，同意由吳明哲概括承受被上訴人之資產及負債，且於提報股東確認書上簽名，則何需另行通知或公告？⒌此外，被上訴人公司在出賣土地後不久，上訴人即反悔不願
履行，致登記於上訴人名下之土地，迄今仍未登記返還予被上訴人，亦未依約定移轉登記給吳明哲。被上訴人公司名下之土地原本依約亦應移轉登記給吳明哲，以便讓吳明哲能早日向銀行貸款償還被上訴人公司之各項應付帳款，惟上訴人竟向代書阻止過戶，甚而委託律師來函要求重新訂立契約、重談買賣條件，因於法無據遭吳明哲拒絕，況賣方為被上訴人公司，上訴人既已辭董事之職，如何能代表公司要求重談買賣條件？上訴人違約在先，復又對被上訴人公司提出訴訟，要求返還借款，因請求權之行使附有停止條件，條件尚未成就，不符合權利保護要件，上訴人之訴應予駁回等語。並聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾任被上訴人大頂美公司之董事兼任廠長，蕭哲勇為
被上訴人公司之前任總經理，丙○○則為被上訴人公司之會計。被上訴人大頂美公司於九十四年七月二十五日之股東會中決議，由楊信生、李維興及上訴人甲○○三人代表被上訴人，以一億一千萬元與買受人吳明哲訂立公司資產買賣契約。
㈡上訴人有於系爭買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）
及九十四年七月二十八日被上訴人與吳明哲之買賣契約書中簽名。
五、得心證之理由：㈠本件上訴人主張其曾代被上訴人支付墊款，共借貸被上訴人
三百零四萬元，及六個月未償利息二十七萬三千六百元轉借為本金，合計三百三十一萬三千六百元，且被上訴人雖將公司債權債務轉讓於訴外人吳明哲，惟因其屬併存之債務承擔，故被上訴人仍應負連帶返還系爭借款之責任等語。而被上訴人則以該票款支出並非前任董事長李維興所為，該空白授權支票均係由前任總經理蕭哲勇所開立，故上訴人所提示之支票不能做為兩造有借款關係之證明；且訴外人吳明哲既係就被上訴人之財產或營業概括承受其資產及負債，則應屬免責的債務承擔，非併存的債務承擔等語。是本件兩造之爭點即為：
⒈本件被上訴人是否有向上訴人借貸三百零四萬元，及六個月
未償利息二十七萬三千六百元轉借為本金，合計三百三十一萬三千六百元之事實？⒉被上訴人將公司資產及負債出售予訴外人吳明哲，其債權之
讓與究為併存的債務承擔或免責的債務承擔？㈡關於是否有借貸關係存在部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項亦定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院七十九年度台上字第二七二二號、八十一年度台上字第二三七二號裁判意旨參照）。⒉本件上訴人指稱被上訴人向其借貸金額，本息合計三百三十
一萬三千六百元，然被上訴人則予以否認，惟查，證人即被上訴人公司前任會計丙○○於原審亦證稱：「這張支票（即系爭支票）數字的部分是我的字，當時公司發薪水及開給其他公司的支票到期周轉不過來，都是向廠長胡先生（即上訴人）借的，利息是月利率一分半左右，年利率約十八。帳單明細是我寫給原告的。」等語（見原審卷第六十八頁），於本院並核對由被上訴人保管之帳冊，及就借款來龍去脈加以說明，核與證人即被上訴人公司前任總經理蕭哲勇於原審九十五年九月二十一日到庭證稱：「‥‥公司如果有缺金錢，就會向原告（即上訴人）調錢，好幾年以前就有，詳細時間不記得，大部分借的比較多，還的比較少，帳目的情形是由會計記錄，後來在公司要結束的時候有結算一次，是在九十四年二、三月間結算‥‥」、「（是否知悉被告公司積欠原告多少錢？）詳細數目要問會計小姐。」及「還有，這種借貸方式會計小姐都會有登記，由借的人向小姐登記，小姐再對帳，而借款給公司的人不止原告還有別的股東，會計小姐就是丙○○，她已經做大約二十幾年。」等語，及證人即被上訴人公司前任董事長李維興所陳：「因為公司最後要賣給吳明哲時候有列出清單，上面有列出原告有借公司二、三百萬元，在清算的時候我曉得這件事，這是在九十四年的事。」，且指稱上開債務包含於被上訴人公司之應付而未付帳款內等語相符（見原審卷第一一七、一一八、一五七、一五九頁）。雖被上訴人就前揭證人證述予以否認，惟證人丙○○於被上訴人公司任職二十餘年，對被上訴人公司帳目往來應知之甚詳，且上開證人李維興及蕭哲勇分別為被上訴人公司之前任董事長及總經理，其綜理被上訴人公司財務、帳目出入等事務，應無損害被上訴人公司權益之理，且渠等二人證述並非均有利上訴人，不致有偏頗之虞，故其證言應足採信。再若認證人丙○○所載帳目不實，何以被上訴人公司將其他員工資遣時猶將其留任為公司善後作業，足見是證人丙○○深得被上訴人之信賴，丙○○上開轉帳傳票記載亦堪認屬實，則上訴人所提借款金額既與被上訴人公司轉帳傳票記載相符，復有上揭證人證述為憑，則被上訴人公司有積欠上訴人三百三十一萬三千六百元等情，應足以認定。被上訴人指稱未積欠上訴人前揭借款等語，尚非可採。
㈢關於債務承擔究為併存的債務承擔或免責的債務承擔部分：
⒈按債務承擔係指不變更債務之同一性，由第三人承受該債務
或加入債之關係而為債務人之意，前者第三人承受債務成為新債務人，原債務人脫離該債之關係，故稱為「免責的債務承擔」。後者第三人雖加入該債權債務關係，然原債務人並不脫離原債之關係，新債務人與原債務人仍應共同負擔同一內容之債之關係，故稱為「併存的債務承擔」。又按第三人與債務人訂立契約承擔債務者，非經通知債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第三百零一條亦定有明文，是第三人與債務人間訂立之債務承擔契約，需經債權人承認，債務人始得免其債務而由第三人承擔原有債務。本件被上訴人向上訴人借貸上開款項等情，已如上述，則被上訴人與第三人訂立免責的債務承擔契約時，依前揭民法第三百零一條規定，應經債權人即上訴人之同意，該承擔契約始對上訴人發生效力，而此之承認無論以明示或默示方法為之，均無不可。⒉證人即上訴人之妹婿蕭哲勇於原審開庭時證稱：「（被告公
司後來有無開立一個股東會，要將公司的資產賣給吳明哲？）有協調會說要由吳明哲承接買公司的資產。」、「〔當時有無提到被告（即被上訴人）公司的債務全部移轉給吳明哲？〕有，協調會那天原告（即上訴人）沒有來，但後來第二次他有來，賣給吳明哲時所有股東都有到，但是由三個人來作代表。」、「（原告對被告公司的債權是不是也改由吳明哲負擔？）是由吳明哲全部負擔，包括其他股東對被告公司的債權也是。」、「（上開約定有無附條件？）在簽買賣契約時候還沒有移轉，要買方全部付清價金及同時辦理貸款，資產才移轉給買方，簽約的時候就有約定債務由買方即吳明哲負擔，不管有沒有過戶、貸款，當時就已經講定，吳明哲也有同意，原告也有在場也有同意。」及「簽約時吳明哲就有同意要承擔被告公司的債務，而原告也同意，只是辦理貸款同時就要還債。」等語（見原審卷第一一八、一一九頁），與證人李維興亦於同年十一月九日原審庭訊時證述：「（當時有無講原告該筆債權《即系爭債權》如何處理？）當時有講被告公司的全部債務要由吳明哲向銀行貸款後，先償還銀行貸款後，再償還公司應付而未付帳款後，有剩餘再按公司股東的持股比例分還給股東。」、「（是否有包括原告的本筆債權？）當然有包括在內，這是在公司的應付而未付帳款內。」、「（當時原告是否有同意？）當時開會時有講，而且也包括我的二千多萬元債權。」、「這次開會我有參加並且簽名，只是我不確定是否該次開會，有很多次開會，這次開會也有提到公司應付未付帳款是銀行貸款償還後的第一優先，而且股東往來的帳款本來就是應付未付帳款內本來要還的，還完以後剩餘才可以分給股東。」、「（看到原告拿出證二的計算表，被告公司有無承認該筆債務？）當時因為公司快結束很亂，大家先拿出清單來列應付帳款，只是先列出來，將來要買主就是吳明哲負責處理。」及「當時開會是籠統就被告公司的應付未付款項，整個由吳明哲負責清償，而且該買賣本來快談不成，是我居間一直協調才成。」等語（見原審卷第一五九、一六０頁），互核一致，而渠等二人分別為被上訴人公司之前總經理與前董事長，且均有參與被上訴人公司之債權債務移轉會議，故其所述堪信屬實。
⒊再被上訴人之訴訟代理人吳明哲於原審亦到庭陳稱：「（你
買被告時是否有同意承擔公司的全部債務，包括對原告的債務？）要買賣被告公司的環境，是因為當時公司瀕臨破產，股東又不願增資，為了解救公司不得已才買下來，當時買下來是為了處理公司員工的遣散費用、退休金及對外應付未付帳款，才處理股東往來並查明事實，在提報股東確認書有寫的很清楚，須查明是否欠原告的錢，或者追查股東有無侵占公司的任何款項得否扣抵，才結算股東的權益，目前我已經替公司償還欠員工的遣散費、退休金。」、「（簽立買賣契約書就有同意被告的債務移轉到你身上？）是，我也有簽名，是在提報股東確認書當時同意的。」、「（當時原告有同意？）原告有同意並且簽名。」、「提報股東確認書內已經詳載必須將公司全部債務處理完畢餘額才分配給各股東。」及「（所謂公司全部債務是否包括對外及對內《即股東》的全部債務？）全部包括，為何要開四千四百萬元的支票，是因為剩下來的股東往來及股東權益確定下來後，再行支付，這只是預估的數額。」等語（見原審卷第一六０至一六二頁），可知吳明哲承擔被上訴人公司債務，係為使被上訴人公司脫離原債權債務關係，而由吳明哲成為新債務人之免責的債務承擔。
⒋此外，被上訴人九十四年七月二十五日之股東會會議記錄內
容五、（四）「出售公司資產」一節載明：「公司推選楊信生、李維興、甲○○代表公司與買方及代書簽約」等語，而該會議記錄中並載有上訴人「甲○○」之簽名，是上訴人對轉讓被上訴人公司資產一事，應係知情。又觀「買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）」中所載，其中四、買賣特殊原因與背景之⑷記載：「承買人係為解決出賣人公司瀕臨拍賣破產各項債務問題，並確保所有股東之權益（出於無奈而不得不購置公司資產）」，其中五、買賣條件之⑷則記載：「本件買賣價格之成立要件須具備下列要件：①委託登記在甲○○名下之土地‥‥④移轉過戶之同時以承買人名義向金融機構申請貸款，作為支出公司員工資遣費、退休金及其他應付未付帳款（含承買人代墊之土地增值稅等費用），待各項善後事宜全數清理及計算完畢，再將餘額於四個月內按比例分配各股東。」等語，且上訴人亦於出席股東同意合約條件之簽名欄簽名，且包含吳明哲、李維興、蕭哲勇等人均簽名於其上，嗣上訴人、楊信生及李維興三人復代表被上訴人公司於同年月二十八日與吳明哲簽立買賣契約書，將被上訴人公司名下及信託登記在上訴人名下之土地，以一億一千萬元出賣予吳明哲，有上開被上訴人提出之股東會會議紀錄、買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）及買賣契約書影本等各一件在卷可佐。綜上，本件吳明哲既同意承擔被上訴人之全部債務，包含被上訴人對上訴人之債務，係經被上訴人公司股東會會議決議通過，上訴人既到場表示無意見且簽名，甚而代表被上訴人公司簽立將被上訴人公司資產出售予吳明哲之買賣契約書，顯已承認並同意由吳明哲承擔被上訴人對上訴人之債務，是被上訴人對上訴人所負借貸之債務關係業已移轉由吳明哲承擔，則被上訴人所為免責的債務承擔自應對上訴人發生效力，足以認定，被上訴人之抗辯應屬可採。至上訴人另提出被上訴人公司其他日期之股東會決議、協議書等影本，均係在履行被上訴人所提出之上開股東會會議紀錄、買賣廠房土地合約條件（提報股東確認書）及買賣契約書，並無法為其有利之證明，故上訴人以吳明哲之承擔債務為併存的債務承擔抗辯，即非可採。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人公司雖有上開債權存在，然上訴人既承認並同意由訴外人吳明哲承擔被上訴人債務，而一般債務承擔以免責之債務承擔為常態，併存之債務承擔為變態，上訴人復未能舉證證明訴外人吳明哲與被上訴人間有約定其等間債務承擔為併存之債務承擔，則被上訴人即已脫離債務關係而不復負擔債務，亦即系爭債務已移轉由吳明哲承受，被上訴人已非債務人，上訴人自不得更向被上訴人請求履行。從而，上訴人執被上訴人之支票一紙，起訴主張依借貸契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人三百三十一萬三千六百元及自九十一年十二月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以上訴人之請求為無理由，駁回其訴及假執行之聲請，核無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
書記官 黃文生