臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第63號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 葉榮棠 律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年3月19日台灣雲林地方法院（94年度訴字第599號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人前於原審93年度執字第4491號訴外人台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南企銀）與債務人黃清山、黃仁宗間強制執行事件中，以新台幣（下同）370萬元拍定坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號、旱、面積12,731.85平方公尺之土地（下稱系爭土地）之應有部分4分之1，嗣因上訴人乙○○行使優先購買權，致被上訴人無從購買；惟查，上訴人與原審被告黃清山間之租地建工廠契約係通謀虛偽，依法應屬無效，且上訴人乙○○亦未於系爭土地上建有建物，是上訴人乙○○就系爭土地之應有部分4分之1並無優先購買權，詎執行法院誤認上訴人乙○○有優先購買權，而准許買受系爭土地之應有部分4分之1，並交付權利移轉證書，辦畢移轉登記，為拍定人之被上訴人就此有確認利益，爰提起本件確認之訴。又上訴人乙○○對系爭土地之應有部分4分之1並無優先購買權存在，則上訴人乙○○依據優先購買權所成立之拍賣關係亦失所附麗而不存在，被上訴人自得依民法第184條，或民法第242條規定代位原審被告黃清山行使所有權，而依民法第767條規定請求塗銷上訴人乙○○所有權登記，回復原審被告黃清山為所有人之登記，黃清山於被上訴人給付買賣價金之同時應將系爭土地之應有部分4分之1移轉登記與被上訴人。又如認被上訴人此部分請求不成立，惟上訴人與原審被告黃清山間之租地建工廠契約係無償契約，有害被上訴人就上開強制執行拍定買受系爭土地之應有部分4分之1之權益，被上訴人亦得依民法第244條規定提起備位之訴等語。並求為判決：㈠先位聲明：
⑴確認上訴人乙○○對於系爭土地之應有部分4分之1之優先購買權不存在。⑵上訴人乙○○於民國（下同）94年11月14日以雲林縣虎尾地政事務所94年虎地資字第101390號收件、94年11月15日登記就上開土地所有權應有部分之移轉登記應予塗銷。⑶原審被告黃清山應於被上訴人提出370萬元之同時將上開土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人。㈡備位聲明：⑴上訴人乙○○對於系爭土地所有權應有部分4分之1優先購買權應予撤銷。⑵餘如上開先位聲明之⑵、⑶項所示（原審認被上訴人先位請求有理由，為被上訴人全部勝訴之判決。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。原審被告黃清山敗訴部分，因黃清山未上訴而經確定）。
二、上訴人乙○○則以：按已不存在之法律關係，應無提起確認之訴之必要，本件強制執行程序業已終結，則被上訴人先位訴請確認上開優先購買權不存在部分，即無確認利益，更無從請求上訴人乙○○塗銷所有權移轉登記，至被上訴人備位聲明部分，因本件係以給付特定物為標的之債權，則據民法第244條第3項規定，可知被上訴人亦不得主張撤銷權，是被上訴人之訴顯無理由。縱認被上訴人得提起本訴，惟上訴人與原審被告黃清山於84年3月1日簽訂租地建工廠契約，約定租賃期間自84年3月1日起至99年3月1日止，租金每年6,000元，租賃期滿苟未續租，系爭土地上之地上物即歸原審被告黃清山所有。上訴人乙○○訂定上開契約後，即委由原審被告黃清山承攬興建地上物，並陸續給付工程款200萬元，事後因上訴人乙○○與原審被告黃清山合夥承攬工程損失慘重，及向伊借支票未兌現，而互有嫌隙，原審被告黃清山始於94年3月29日書立切結書表示租地建工廠係於系爭82號土地第一次拍賣前1星期所訂定，然與其前於原審93年度執字第4491號執行程序曾陳報系爭土地業已出租與上訴人乙○○建造工廠使用之情不符，顯見原審被告黃清山所言不實等語置辯。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服）爰求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原審被告黃清山所有之系爭土地、應有部分4分之1於原審93
年度執字第4491號清償債務強制執行事件94年1月11日拍賣期日，係由被上訴人以總價370萬元拍定得標。
㈡原審於94年1月11日以雲院瑜93執丙字第4491號函通知系爭
土地之其他共有人黃金山、黃進茂、黃新展，及上訴人乙○○於文到10日內陳明是否行使優先購買權，逾期不行使，即視為放棄優先購買權，上訴人乙○○乃於94年1月27日具狀陳明行使優先購買權，原審遂以94年1月31日雲院瑜93執丙字第4491號函通知上訴人乙○○於文到7日內繳納上開價額，上訴人乙○○於同年2月14日繳納完畢，原審即於同年10月27日發給權利移轉證書，並於同年11月10日分配執行金額完畢，嗣於同年12月15日核發債權憑證與原審被告黃清山之債權人台南企銀。
㈢原審於上訴人乙○○繳納上開價額完畢後，即於94年2月14
日通知被上訴人撤銷拍定並領回保證金721,000元，被上訴人不服而於同月16日聲明異議，原審乃於94年3月7日裁定駁回，被上訴人不服該裁定旋即提起抗告，本院遂於94年5月30日裁定駁回抗告，被上訴人仍不服該裁定提起再抗告，亦遭最高法院於94年9月29日裁定駁回再抗告確定，被上訴人遂於94年11月22日至原審領回上開保證金。
㈣上訴人乙○○持原審94年10月27日雲院瑜93執丙字第4491號
不動產權利移轉證明於94年11月14日向雲林縣虎尾地政事務所申請辦理原審被告黃清山所有系爭土地、應有部分4分之1所有權移轉登記，雲林縣虎尾地政事務所以94年虎地資字101390號收件，並於94年11月15日辦理上開土地所有權應有部分之移轉登記完畢。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確認
判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，被上訴人主張上訴人乙○○與原審被告黃清山通謀虛偽訂定租地建廠契約，上訴人乙○○就黃清山所有系爭土地（應有部分4分之1）即無優先購買權等情，為上訴人乙○○否認，而上訴人乙○○就原審被告黃清山所有系爭土地是否有承租權，攸關能否本於優先購買權人之地位優先購買被上訴人拍定買受之系爭土地。如上訴人乙○○就系爭土地無優先購買權，則其取得系爭土地應有部分4分之1之移轉登記，即有無效之原因，系爭土地應有部分4分之1原所有人黃清山之所有權，自不因無效原因所為之移轉登記，而失其存在。準此，縱原審93年度執字第4491號強制執行事件業已終結，有本院調閱該卷附卷可稽，為拍定人之被上訴人主張其因拍定系爭土地應有部分所取得之移轉登記請求權無法行使，乃因上訴人乙○○與原審被告黃清山成立上開租約侵害其拍定之買受人權利，則被上訴人就上訴人乙○○與原審被告黃清山是否通謀虛偽訂定租地建廠契約、有無優先購買權存在，自有確認之法律上利益存在；又被上訴人亦可代位執行債務人黃清山本於所有權作用依所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權之規定，請求上訴人乙○○塗銷基於行使優先承買權所為之所有權移轉登記。是故為拍定人之被上訴人於原審起訴請求確認上訴人就系爭土地所有權應有部分4分之1之優先承買權不存在，依上說明，自有即受確認判決之法律上利益，並無不合。上訴人乙○○抗辯稱原審93年度執字第4491號執行事件業已終結，被上訴人就該已不存在之法律關係提起本件確認之訴，要無確認利益云云，即有未合，並不足採。
㈡復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。則被上訴人起訴主張上訴人乙○○與原審被告黃清山間關於系爭土地、應有部分4分之1之租賃關係不存在，上訴人乙○○主張渠等間之承租關係存在，自應負舉證責任。查：
⒈上訴人乙○○雖提出租地建工廠契約（見原審卷第40頁）為
證，然與原審被告黃清山所稱：上訴人乙○○於原審執行處93年12月21日第一次拍賣系爭土地、應有部分4分之1之前一星期告知伊苟簽訂租地建工廠契約，伊所有系爭土地、應有部分4分之1即不會遭拍定，伊遂與上訴人乙○○簽訂租地建工廠契約，然上訴人乙○○與伊間實無租賃關係存在，且系爭土地上之鐵架鐵皮頂工廠，及系爭磚造平頂浴室、廁所亦係伊於83年間所興建等語（見原審卷第35頁），相互扞格，則上訴人乙○○與原審被告黃清山間，究否有上訴人乙○○所稱渠等於84年3月1日訂定租地建廠契約之情，已有可疑。
⒉上訴人乙○○雖予否認，然原審被告黃清山所陳之上開情節
，業據被上訴人提出照片、電費收據、存摺等（見原審卷第95~102頁、105~117頁）為證，觀上開電費收據所載：「黃清山……電號00-00-0000-00-0……用電地址：雲林縣○○鎮○○里○○○段○○○○○○號（按此為系爭土地之舊地號）」等文，及台南區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺（戶名黃清山、帳號：0000000000000000）所示內容，乃台灣電力股份有限公司雲林區營業處自86年3月31日起自該帳戶扣繳上開電費之情，則苟上訴人乙○○所陳系爭鐵架鐵皮頂工廠及磚造平頂浴室、廁所為伊所興建之情為真，何以該地上物之電錶設立、電費支付均係原審被告黃清山，而非上訴人乙○○？再參之原審被告黃清山於84年間將其所有系爭土地應有部分4分之1設定本金最高限額抵押權與台南企銀時，該行曾派員於84年4月12日勘估系爭土地，並無發現上訴人承租之情，原審被告黃清山亦曾於84年4月28日簽立聲明書表明伊所有系爭土地之應有部分4分之1於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在等情，有台南企銀95年1月26日陳報狀等附卷可稽（見原審卷第65~74頁），顯見原審被告黃清山所有系爭土地之應有部分4分之1於84年4月28日之時並未出租與任何人，此顯與上訴人乙○○提出租地建工廠契約之簽訂日期為84年3月1日乙節相互扞格；苟上訴人乙○○確於84年3月1日向原審被告黃清山承租系爭土地之應有部分4分之1，且於該地興建系爭鐵架鐵皮頂工廠，及系爭磚造平頂浴室、廁所使用，則台南企銀於84年4月12日派員勘估系爭土地現況，焉不能即時發現上訴人乙○○？足認系爭鐵架鐵皮頂工廠，及磚造平頂浴室、廁所等非上訴人乙○○所興建。
⒊況系爭土地上鐵架鐵皮頂工廠，及磚造平頂浴室、廁所乃原
審被告黃清山於84年間僱用工人王偉任建築完成，且原審被告黃清山建造系爭鐵架鐵皮頂工廠，及磚造平頂浴室、廁所後除自行使用外，並曾借與訴外人陳自強、柳乾元使用，系爭鐵架鐵皮頂工廠，及磚造平頂浴室、廁所確係原審被告黃清山出資興建，該地上物之所有權應歸屬於原審被告黃清山等各情，業據原審另案以95年度訴字第111號確定民事判決認定上開廠房連同廁所等建物為黃清山所有之情綦詳，亦有本院調閱上開民事判決暨卷證附卷可稽（原審卷第155~164頁），益證原審被告黃清山上開所陳之情節為真實，是上訴人乙○○上開抗辯顯與事實不符，上訴人乙○○與原審被告黃清山訂定之租地建廠契約乃虛偽不實。上訴人乙○○復無法舉證以實其說，其空言上訴人乙○○就原審被告黃清山所有系爭土地之應有部分4分之1成立租地建廠關係一事，尚不足採。
⒋按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條前段定有明文，本件上訴人乙○○與原審被告黃清山所訂定之租地建廠契約既屬通謀虛偽意思表示者而歸於無效，上訴人乙○○就原審被告黃清山所有系爭土地之應有部分4分之1即無租賃關係存在，自無本於承租人地位而主張優先購買權可言，則被上訴人依民事訴訟法第247條之規定，請求確認上訴人乙○○對於系爭土地所有權應有部分4分之1優先購買權不存在，即屬有理，應予准許。
㈢再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。上訴人乙○○明知其於上開強制執行事件拍賣時與原審被告黃清山並無租地建廠關係存在，且系爭磚造平頂浴室、廁所等所有權確係原審被告黃清山所有，竟偽以承租人及該地上物所有人之地位，向原審民事執行處聲明優先承買，並取得系爭土地所有權應有部分4分之1，致被上訴人因拍賣所取得之移轉登記請求權無法行使，上訴人乙○○所為自係故意不法侵害被上訴人於強制執行程序拍定之債權，致被上訴人受有損害，從而被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人乙○○塗銷其於94年11月14日以雲林縣虎尾地政事務所94年虎地資字第101390號收件、94年11月15日登記完畢之系爭土地所有權應有部分4分之1之移轉登記，以回復原來得請求移轉登記之狀態，洵屬正當，亦應准許。又被上訴人依民法第184條第1項規定請求上訴人乙○○塗銷上開所有權移轉登記，既有理由，則其另外主張之民法第242條規定代位原審被告黃清山請求上訴人乙○○塗銷上開所有權移轉登記之法律關係，即無審酌之必要。被上訴人於原審先位之訴既已勝訴，則其後位之訴解除條件成就，就該後位之訴自毋庸再予審酌，併予敘明。
㈣又按強制執行法上之拍賣，亦屬買賣之一種，即拍定人為買
受人，債務人為出賣人，債務人對拍定人負有移轉所有權之義務。本件上訴人乙○○既無優先承買權，且就系爭土地所有權應有部分4分之1所為之移轉登記應予塗銷，回復至被上訴人得請求原審被告黃清山移轉所有權之狀態，已如前述，且被上訴人因拍定所取得之債權既已成立生效，自不因上開強制執行程序業經終結而生影響。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人乙○○與原審被告黃清山所訂定之租地建廠契約既屬通謀虛偽意思表示者而歸於無效，上訴人乙○○就黃清山所有系爭土地之應有部分4分之1即無優先購買權可言，堪信為真實，上訴人所辯為不足採。為拍定人之被上訴人自得本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人塗銷系爭土地應有部分4分之1之移轉登記，以回復原來得請求移轉登記之狀態，洵屬正當，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書 (須附繕本)。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。