臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第65號上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 曾 柏 暠 律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 張 文 嘉 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣臺南地方法院95年度訴字第1396號第一審判決提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、兩造曾於民國（下同）94年10月27日簽立切結書（下稱系爭切結書，見原審卷19頁），該切結書記載：「茲甲方丙○○因積欠乙方甲○○○新台幣（下同）3,740,000元整」等語，可證明上訴人確實積欠被上訴人3,740,000元。
系爭切結書雖記載上訴人提供坐落台南縣永康市○○段940之15號旱面積81平方公尺土地全部（係丙○○之子翁世欽所有，下稱系爭土地）予被上訴人設定1,000,000元抵押權（於89年2月3日登記完畢），但被上訴人並未自系爭土地獲償，故被上訴人對上訴人之債權並未因清償而減少。而依系爭切結書記載：「而假使甲方（按即上訴人）沒有履行每個月2,000元整償還乙方（按即被上訴人）至百歲年老，也願意債務從3,740,000元整還起」，可知上訴人如未按月支付被上訴人2,000元時，被上訴人即得一次請求上訴人清償3,740,000元。系爭切結書上述記載，其真意為上訴人倘每月支付被上訴人2,000元，則上訴人可享受減輕債務之利益，因上訴人於94年10月27 日出具系爭切結書時，被上訴人已經70幾歲，倘上訴人自94年10月27日起每月支付被上訴人2,000元，連續30年從未間斷，被上訴人亦僅受償720,000元，而30年後被上訴人已經100歲以上，但常人鮮少活至100歲以上，故被上訴人對上訴人3,740,000元之債權不可能全部獲償，倘上訴人有按月支付被上訴人2,000元，則必可享受減輕債務之利益，但上訴人如未按月支付被上訴人2,000元，則不能享受減輕債務之利益，被上訴人仍得向上訴人請求3,740,000元，至於上訴人之前每月已支付之2,000元，則做為利息或違約金，因上訴人未按系爭切結書支付被上訴人款項，故被上訴人得請求上訴人給付3,740,000元，要無庸疑。觀諸系爭切結書內容，上訴人積欠被上訴人3,740,000元，每月支付被上訴人2,000元，至被上訴人百歲年老即可消滅全部債務，此一約定實極不平等，占盡被上訴人便宜，但如此不平等之約定，上訴人竟仍不履行，簡直太沒良心。
㈡、被上訴人原以上訴人應給付被上訴人3,700,000元及其法定利息為由，對上訴人聲請核發支付命令，嗣因上訴人於法定期間內對該支付命令聲明異議，視為起訴後，被上訴人乃於原審95年11月28日審理時，陳稱請求上訴人給付之金額係3,740,000元及其法定利息，原支付命令聲請狀記載3,700,000元係誤繕等語（見原審卷22頁），被上訴人於原審前後聲明雖有所變更，但均係本於兩造於94年10月27日簽立之系爭切結書而來，請求之基礎事實係同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，原審准予擴張，乃聲明：⑴上訴人應給付被上訴人3,740,000元，及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，均無不合。而於本院為駁回上訴之聲明。
並補充陳述稱：
⒈兩造債權債務關係之內容應以94年10月27日所立切結書為
準。細閱94年10月27日切結書內容可得下列結論：①上訴人積欠被上訴人3,740,000元。②為清償上述債務上訴人每月應給付被上訴人2,000元，直到被上訴人百歲年老為止。③上訴人如有一期未付，則被上訴人仍可請求上訴人償還3,740,000元。④上訴人提供系爭土地予被上訴人設定1,000,000元抵押權。⑤上訴人變賣土地時，被上訴人應配合塗銷抵押權。⑥被上訴人如不配合塗銷抵押權，則視為拋棄抵押權。由上可知，被上訴人不配合塗銷系爭土地抵押權時僅發生抵押權視同拋棄之效力，上訴人每月應支付2,000元之義務及被上訴人對上訴人之債權則未消滅，故上訴人以被上訴人不配合塗銷系爭土地抵押權辯稱被上訴人之債權已經消滅，實不可採。
⒉上訴人曾於93年間找到買主，並與被上訴人達成和解，約
定上訴人支付被上訴人300,000元後，積欠被上訴人3,740,000元債務視為全部消滅，被上訴人並應塗銷抵押權，此即為93年5月4日雙方簽訂「債務清償證明書」（見本院卷29頁）之由來，然事後因上訴人未向被上訴人清償300,000元，導致被上訴人不同意塗銷抵押權，雙方乃於94年10月27日另立系爭切結書。而系爭切結書所載「如和解後假使甲方如有系爭土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，其真意為上訴人找到買主後，應向被上訴人清償1,000,000元，被上訴人受償後應同意塗銷抵押權，如被上訴人不同意上訴人僅清償1,000,000元（註：抵押權僅設定1,000,000元，但債權金額遠超過1,000,000元），或被上訴人受領1,000,000元後仍不同意塗銷抵押權，則均視為被上訴人已放棄抵押權。然系爭切結書簽立後，上訴人並未支付被上訴人1,000,000元，則當不生抵押權自動放棄之效力。
⒊簽立系爭切結書後，因上訴人未支付被上訴人1,000,000
元，以致不生抵押權自動拋棄之效力，且縱使上訴人找到買主，如被上訴人不同意收受1,000,000元，則上訴人積欠被上訴人之債務亦不消滅，僅被上訴人之抵押權發生自動拋棄之效果，但被上訴人對上訴人之債權仍然存在。
⒋上訴人辯稱簽立系爭切結書後，經訴外人乙○○介紹有人
要買系爭土地，而被上訴人拒不塗銷抵押權，因認被上訴人不得請求上訴人給付3,740,000元，然並非僅因有人要買土地，被上訴人即須塗銷抵押權，而必須上訴人支付金錢後被上訴人始有義務塗銷抵押權，否則設定抵押權完全沒有意義，故上訴人上述抗辯實不可採。
⒌93年5月4日被上訴人出立債務清償證明書後，上訴人如有
給付被上訴人和解金額300,000元，則兩造間債權債務關係即告消滅，被上訴人如拒絕塗銷抵押權，上訴人當可以給付300,000元之證明及債務清償證明書訴請被上訴人塗銷抵押權及確認債權債務關係不存在，但上訴人不但未此之為，反而於94年10月27日出立系爭切結書予被上訴人，承諾每個月給付被上訴人2,000元，如有一個月未付，則雙方債權債務回復為3,740,000元，由此實足以証明上訴人於被上訴人出立債務清償證明書後，並未給付被上訴人300,000元。
⒍93年5月4日之債務清償證明書即已載明上訴人積欠被上訴
人3,740,000元，足以證明雙方債權債務金額確為3,740,000元，故上訴人未按系爭切結書每個月給付被上訴人2,000元時，雙方債權債務金額回復為3,740,000元，係回復至原來之債權債務金額，而非違約金為3,740,000元，上訴人辯稱違約金高達3,740,000元實不可採。
⒎系爭切結書記載：「如和解後假使甲方如有土地變賣，乙
方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，上述文字若解釋為：系爭切結書出立後，一旦有人要向上訴人買地，被上訴人在沒有受償之情形下也要塗銷抵押權，且上訴人賣地收取價金也可不必用以償還積欠被上訴人之欠款，則設定抵押權完全沒有意義，與其等到有人向上訴人買地才塗銷，不如立系爭切結書時就將抵押權塗銷，故若非將上述文字解釋為有人向上訴人買地時，上訴人應先籌措與抵押權設定金額相等之1,000,000元予被上訴人，被上訴人則應塗銷抵押權，不然即應解釋為上述文字違反善良風俗或違背誠信原則而為無效，故上訴人僅以立系爭切結書後，訴外人乙○○曾介紹人向上訴人買系爭土地，辯稱被上訴人即應塗銷抵押權，被上訴人如未塗銷，則不能向上訴人請求還款云云，實不可採。
⒏由證人丁○○之證詞實可證明上訴人確實欠被上訴人3,74
0,000元。證人丁○○雖證稱第一次交付被上訴人之兒子余中發100,000元，但沒有拿回本票，第2、3次交付被上訴人各100,000元，有拿回本票，但第1次如有交付被上訴人之兒子余中發100,000元而未拿回本票，則上訴人應可要求被上訴人交還本票，如被上訴人拒不交還，上訴人可對被上訴人訴訟，為何上訴人未要求被上訴人交還本票，亦未向被上訴人訴訟請求交還本票，顯然可疑，足見丁○○所言不可採信。
⒐依93年5月4日之債務清償證明書，上訴人如有支付被上訴
人300,000元，則被上訴人應同意塗銷抵押權，故上訴人支付被上訴人300,000元後，如被上訴人不願交還本票，上訴人除訴請交還本票外，尚可訴請塗銷抵押權，但上訴人除未訴請交還本票外，且未訴請被上訴人塗銷抵押權，更可證明上訴人並未支付300,000元予被上訴人。⒑上訴人不但未訴請交還本票及塗銷抵押權，更於94年10月
27日與被上訴人重新訂立系爭切結書，對所欠債務及以土地所設抵押權重新約定解決方式，益可證明上訴人確未支付300,000元。退而言之，縱上訴人於被上訴人出具債務清償證明書後有支付300,000元，惟雙方債權債務金額為3,740,000元，以300,000元解決誠屬有失公平與厚道，則94年10月27日所訂系爭切結書，實為就債權債務重新約定而屬有效，上訴人對系爭切結書為其所簽訂既不爭執，則因系爭切結書所生債權債務關係當不容任意否認，故被上訴人依系爭切結書請求上訴人給付3,740,000元實屬有理。
⒒證人乙○○雖證稱：「總金額是1,500,000元不是3,740,0
00元」、「我在丁○○家有聽丙○○說她已經付300,000元給甲○○○」，但乙○○亦承認：「有關於實際上欠錢1,500,000元及清償300,000元，我沒有親自見聞，只是聽說」，足以證明乙○○上開證詞屬於傳聞證據，依法不得採信。94年10月27日兩造簽立切結書時，乙○○為見證人，實際上系爭切結書內容係由乙○○所擬，由系爭切結書」記載：「茲甲方丙○○因積欠乙方甲○○○3,740,000元整」，可知上訴人確實積欠被上訴人3,740,000元，及93年5月4日簽立債務清償證明書後，上訴人並未清償被上訴人300,000元，否則上訴人實不可能與被上訴人簽立系爭切結書。
⒓94年10月27日簽訂系爭切結書時，抵押權既仍存在，可知
雙方有以抵押權擔保被上訴人之債權得獲清償之意思，則系爭切結書簽訂後，縱使有第三人願向上訴人買受土地，上訴人亦應先向被上訴人清償，被上訴人始有義務塗銷抵押權，否則一旦有人願購買土地，被上訴人即使未獲清償也應塗銷抵押權，則設定抵押權即無意義，簽訂系爭切結書時，即可約定被上訴人應將抵押權塗銷，而不必待有人願購買土地時始須塗銷抵押權；系爭切結書雖記載：「如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，絕不能解釋為一旦有人願向上訴人購買系爭土地，被上訴人即使沒有獲得清償亦必須塗銷抵押權，否則對被上訴人至為不利，與設定抵押權之初衷完全違背，縱使不能證明可作其他解釋，該約定亦係上訴人與乙○○聯合在坑被上訴人，應認違背誠信原則而屬無效。
⒔89年2月2日兩造簽訂之和解書雖記載：「甲方借款予2,33
0,000元予乙方」，但同時記載：「甲方代付利息2分計」（見本院卷39頁），2,330,000元2分利息，即1年利息為559,200元，利息加上本金結果，故93年5月4日簽訂債務清償證明書時，債務總額已達到3,740,000元，而此尚不包含以後之利息，故兩造間債權債務金額實高於3,740,000元。
二、上訴人（即被告）抗辯：上訴人固不否認兩造曾於94年10月27日簽立系爭切結書，惟緣上訴人前雖與被上訴人間有債權債務關係，並於89年2月2日，雙方成立和解，簽立和解書載明：「一、甲方借款予2,330,000元正給予乙方。本金1,800,000元正，利息新台幣530,000元正。二、乙方同意坐落永康市○○段940之15地號，旱，面積81平方公尺所有權全部，提供甲方設定1,000,000元正。三、右列條件，雙方同意，以此為證 (甲方代付利息二分計)」等語。嗣於93年5月4日，雙方再和解，由上訴人清償300,000元給被上訴人，並由被上訴人出具債務清償證明書，載明「茲丙○○所欠甲○○○本票3,740,000元整，經雙方協議甲○○○同意以300,000元整，做為清償全部債務，並於89年2月2日所設定抵押權同意塗銷，同時隔日申請印鑑證明辦理塗銷。甲○○○辦理民事裁定本票，全部包括有3,740,000元內債務全部清償，不得有議，空口無憑，特立此書為證」等語。嗣因被上訴人拒絕辦理系爭土地抵押權之塗銷登記，上訴人為求能夠辦理該抵押權之塗銷登記，不得已於94年10月27日，與被上訴人再共同書立系爭切結書，而該系爭切結書之內容，係：如上訴人要變賣已設定抵押之系爭土地時，被上訴人願無條件配合抵押權塗銷登記，上訴人願每個月給付2,000元給被上訴人，至被上訴人百歲年老，上訴人如未履行每個月給付被上訴人2,000元，則願意債務從3,740,000元還起。茲因上訴人於94年間11月間給付被上訴人2,000元後，經第三人乙○○介紹有人要買土地，曾向被上訴人要求辦理系爭土地抵押權之塗銷登記，被上訴人卻予拒絕，上訴人乃未再每月給付2,000元給被上訴人，茲因系爭切結書之內容，兩造義務係有同時履行之條件，上訴人在此主張同時履行抗辯，故被上訴人應不得依該切結書主張權利，請求上訴人給付3,740,000元。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
並補充辯稱：
㈠、緣上訴人前雖與被上訴人間有債權債務關係，並於89年2月2日，雙方成立和解，簽立和解書載明：「一、甲方借款予2,330,000元正給予乙方。本金1,800,000元正，利息新台幣530,000元正。二、乙方同意坐落永康市○○段940之15地號，旱，面積81平方公尺所有權全部。提供甲方設定新台幣1,000,000元正。三、右列條件，雙方同意，以此為證。（甲方代付利息二分計）」，此有和解書影本一件附呈可稽。嗣於93年5月4日，雙方再和解，由上訴人清償300,000元給被上訴人，並由被上訴人出具債務清償證明書，載明「茲丙○○所欠甲○○○本票3,740,000元整，經雙方協議甲○○○同意以300,000元正，作為清償全部債務，並於89年2月2日所設定抵押權同意塗銷。同時隔日申請印鑑證明辦理塗銷。甲○○○辦理民事裁定本票，全部包括有3,740,000元內債務全部清償，不得有議，空口無憑，特立此書為證。」。此有被上訴人出具之債務清償證明書之影本一紙附呈可證。
㈡、嗣因被上訴人拒絕辦理系爭抵押權登記之塗銷登記，上訴人為求能夠辦理塗銷登記，不得已於94年10月27日，與被上訴人再共同書立切結書載明「茲甲方丙○○因積欠乙方甲○○○3,740,000元整，債務中甲方被乙方土地設定1,000,000元整，如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權，而假使甲方沒有履行每個月2,000元整償還乙方至百歲年老，也願意債務從3,740,000元整還起，以上之立書說明於和解書相同，雙方心甘情願，無怨無悔，特立此書證明。」。此有系爭切結書之影本一紙附呈可證。查系爭切結書之內容，係：如上訴人要變賣已設定抵押之系爭土地時，被上訴人願無條件配合抵押權塗銷登記，上訴人願每個月給付2,000元給被上訴人，至被上訴人百歲年老，上訴人如未履行每個月給付被上訴人2,000元，則願意債務從3,740,000元還起。茲因上訴人於94年11月間給付2,000元後，經證人乙○○介紹有人要買土地，曾向被上訴人要求辦理抵押權塗銷登記，被上訴人卻予拒絕，上訴人乃未再每月給付2,000元給被上訴人。為明此事實，謹請傳訊證人乙○○及丁○○（證明上訴人曾由其代墊2,000元給被上訴人）。茲因系爭切結書之內容，基於同一契約，雙方之義務係有同時履行之關係，上訴人在此主張同時履行抗辯。故被上訴人應不得依系爭切結書主張權利，請求上訴人給付3,740,000元。乃原審竟認無同時履行抗辯之問題，應有違誤。
㈢、退而言之，上開約定，無同時履行抗辯之適用，亦應解釋為違約金之約定，然以每月未給付2,000元，即應給付3,740,000元之違約金（因前欠之3,740,000元已經和解清償完畢，不得謂上訴人仍欠被上訴人3,740,000元，即謂應從3,740,000元還起），顯屬過高。
㈣、上訴人於簽立債務清償證明書後，已依約給付被上訴人300,000元之事實，業經證人丁○○於本院結證屬實（請見96年7月4日筆錄）。且上開本票債務之憑證（本票4張，1,000,000元3張，740,000元1張），已全部由上訴人收回【此有該4張本票之影本4張附呈可證（見本院卷71頁），原本當庭呈驗】。故上開3,740,000元之本票債務，應已全部清償。
㈤、上訴人於簽立系爭切結書時，實際上已無積欠被上訴人3,740,000元（已如上述），且上訴人被設定之土地，有人要買，但被上訴人拒絕配合塗銷抵押設定之事實，業經證人乙○○於本院結證屬實（請見96年8月1日筆錄）。故上訴人未再給付被上訴人每月2,000元，應有同時履行抗辯之意思。
㈥、兩造基於系爭切結書之義務，即上訴人每月應給付被上訴人2,000元，與被上訴人應配合塗銷抵押登記，均係基於同一之系爭切結書，應有同時履行抗辯之適用，始符公平原則。如果不能適用同時行抗辯，則上訴人違約時，應還3,740,000元之約定，亦應視為違約金之約定，依比例原則，該違約金，顯屬過高。因原來之3,740,000元本票債務，已經消滅。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、兩造曾於89年2月2日簽立和解書，載明「立和解書人甲○○○，簡稱甲方，立和解書人丙○○，簡稱乙方，雙方同意條件如左：一、甲方借款予2,330,000元正給予乙方。
本金1,800,000元正，利息新台幣530,000元正。二、乙方同意坐落永康市○○段940之15地號，旱，面積8平方公尺所有權全部。提供甲方設定新台幣1,000,000元正。三、右列條件，雙方同意，以此為證。（甲方代付利息2分計）。附註：本借款是由甲方向他人轉借款給予乙方，利息由89年4月7日計」。
㈡、被上訴人曾於93年5月4日簽立債務清償證明書，載明「茲丙○○所欠甲○○○本票3,740,000元整，經雙方協議甲○○○同意以300,000元整，作為清償全部債務，並於89年2月2日所設定抵押權同意塗銷。同時隔日申請印鑑證明辦理塗銷。甲○○○辦理民事裁定本票，全部包括有3,740,000元內債務全部清償，不得有議，空口無憑，特立此書為證。」。
㈢、兩造曾於94年10月27日簽立系爭切結書，載明「茲甲方丙○○因積欠乙方甲○○○3,740,000元整，債務中甲方被乙方土地設定新台幣1,000,000元整，如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權，而假使甲方沒有履行每個月2,000元整償還乙方至百歲年老，也願意債務從3,740,000元整還起，以上之立書說明於和解書相同，雙方心甘情願，無怨無悔，特立此書證明。」。
㈣、上訴人依系爭「切結書」給付1期2,000元給被上訴人後，未再給付被上訴人每月2,000元。
四、本院判斷：被上訴人主張兩造曾於94年10月27日簽立系爭切結書，迄今被告僅於94年11月間給付過被上訴人一次2,000元等節，為上訴人所不爭執（見原審卷14頁），堪信為真實。被上訴人主張上訴人於簽立系爭切結書後，僅給付過一次2,000元，因上訴人違反系爭切結書之約定，應清償債務3,740,000元等情；上訴人則以於簽立債務清償證明書後，已依約給付被上訴人300,000元，簽立系爭切結書時，實際上已無積欠被上訴人3,740,000元，且係因被上訴人先不願意塗銷系爭土地之抵押權登記，二者有同時履行抗辯之關係，因此，才拒絕再給付2,000元等語資為抗辯。則本院所應審究厥為：⑴於93年5月4日簽立債務清償證明書後，上訴人是否已給付被上訴人300,000元？原來之本票債務3,740,000元是否已全部清償？⑵兩造94年10月27日簽立系爭切結書內所載：「如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，其真意是否為一旦有人願向上訴人購買系爭土地，不管被上訴人是否獲得清償，被上訴人均有義務塗銷抵押權？若是，則該約定是否有效？⑶系爭切結書，是否有同時履行抗辯之性質，或違約金約定之性質？茲分述如下：
㈠、於93年5月4日被上訴人簽立「債務清償證明書」後，上訴人是否已給付被上訴人300,000元？原來之本票債務3,740,000元是否已全部清償？⒈兩造於94年10月27日簽立系爭切結書前，被上訴人曾於93
年5月4日之債務清償證明書，此為兩造所不爭。查依該債務清償證明書之內容，被上訴人同意以300,000元，作為清償全部債務，並於89年2月2日所設定抵押權同意塗銷。
上訴人如有給付被上訴人和解金額300,000元，則兩造間債權債務關係即告消滅，被上訴人如拒絕塗銷抵押權，上訴人當可以給付300,000元之證明及「債務清償證明書」訴請被上訴人塗銷抵押權及確認債權債務關係不存在，但上訴人不但未此之為，反而於94年10月27日兩造書立系爭切結書，承諾每個月給付被上訴人2,000元，如有一個月未付，則雙方債權債務回復為3,740,000元，足以證明上訴人於93年5月4日被上訴人書立「債務清償證明書」後，並未給付被上訴人300,000元。
⒉雖上訴人辯稱：【於93年5月4日被上訴人簽立債務清償證
明書後，上訴人已依約給付被上訴人300,000元之事實，業經證人丁○○於本院結證屬實。且上開本票債務之憑證（本票4張，1,000,000元3張，740,000元1張），已全部由上訴人收回，此有該4張本票之影本4張附呈可證（見本院卷71頁），原本當庭呈驗。故上開3,740,000元之本票債務，應已全部清償。】云云；證人丁○○於本院96年7月4日到庭證稱：「2、3年前某日上午9時多，被上訴人跟我說上訴人欠被上訴人3,740,000元，被上訴人帶上訴人來我家，被上訴人說他的兒子余中發欠地下錢莊很多錢，兩造間的債務要以300,000元與上訴人和解，和解的錢要還地下錢莊的錢。上訴人簽每張100,000元本票3張交給被上訴人，同日下午4時多上訴人帶代書來我家，代書說被上訴人要求我在本票後背書，我就在本票後面背書，經過4天後要先交第一期100,000元給被上訴人，上訴人拿100,000元來我家，被上訴人也在我家說要跟我與上訴人商量，叫水果嫂林秀霞拿100,000元給他兒子，林秀霞就從我家出去，林秀霞就把100,000元交給被上訴人的兒子余中發。但第一張本票沒有拿回來交給上訴人。第2、3張本票上訴人都有還給被上訴人錢；第2、3張的本票有拿回來放在上訴人那邊。第1張本票被上訴人就拿去臺南地院新市簡易庭起訴案號94年度新小調字第138號成立調解。」、「（問：調解筆錄100,000元如何處理？）答：上訴人開一張支票給我，我拿這張支票向別人調錢還被上訴人，被上訴人第一張本票才還上訴人」等語（見本院卷52、53頁）。查依證人丁○○上述證言可得知：上訴人欠被上訴人3,740,000元，因被上訴人之子余忠發欠地下錢莊很多錢，兩造間的債務被上訴人才要以300,000元與上訴人和解，和解的錢要還地下錢莊的錢。證人雖丁○○證稱：經過4天後要先交第一期100,000元給被上訴人，上訴人拿100,000元來我家，被上訴人也在我家說要跟我與上訴人商量，叫水果嫂林秀霞拿100,000元給他兒子，林秀霞就從我家出去，林秀霞就把100,000元交給被上訴人的兒子余中發云云。但查被上訴人堅決否認有收到上訴人所拿第一期100,000元，且被上訴人嗣持上訴人於93年5月5日簽發，面額100,000元、到期日93年6月30日，經證人丁○○背書之本票一張，向原審起訴請求上訴人及證人丁○○應連帶給付票款100,000元及自93年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，原審以94年度新調字第138號受理，並於94年7月11日成立調解，其調解內容為：「上訴人及丁○○願於94年9月30日前連帶給付被上訴人100,000元及自93年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息」，業據本院調取該調解卷核閱無訛，復有該調解筆錄附於本院卷55頁可稽，足見上訴人並未依約（即依93年5月4日被上訴人書立之債務清償證明書所載內容）給付被上訴人100,000元，否則被上訴人豈需再持該張本票向原審起訴請求？況上訴人又與被上訴人於94年7月11日成立調解願給付被上訴人100,000元及其利息，且證人丁○○復持上訴人所開之一張支票給丁○○，而丁○○拿該張支票向別人調錢還被上訴人調解筆錄之100,000元，被上訴人第一張本票才還上訴人；另查關於上訴人辯稱兩造與證人丁○○商量後，由丁○○叫水果嫂林秀霞拿100,000元交給被上訴人的兒子余中發云云。惟查被上訴人的兒子余中發已死亡（按余中發於94年2月10日上午2時許因心臟衰竭死亡，見本院卷102頁），其是否有收受水果嫂林秀霞所交付之100,000元，已無從查證，被上訴人又堅決否認有此事，上訴人復未舉證以實說，則上訴人辯稱兩造與證人丁○○商量後，由丁○○叫水果嫂林秀霞拿100,000元交給被上訴人的兒子余中發云云，亦無可採。另證人丁○○證稱第3筆100,000元上訴人亦已給付被上訴人云云，惟亦為被上訴人所堅詞否認，上訴人復未舉證以實說，且證人丁○○亦係上述本票之背書人，上訴人是否另已清償被上訴人100,000元，與證人丁○○利害攸關，其證詞難免偏頗，故證人丁○○之證詞稱上訴人已清償被上訴人100,000元云云，自無可取；另證人乙○○雖於本院96年8月1日準備程序到庭證稱：「總金額是1,500,000元不是3,740,000元」、「我在丁○○家有聽丙○○說她已經付300,000元給甲○○○」，但乙○○亦承認：「有關於實際上欠錢1,500,000元及清償300,000元，我沒有親自見聞，只是聽說」等語（見本院卷61、62頁），足以證明乙○○上開證詞屬於傳聞證據，自不得資為有利上訴人之依據。又上訴人所附呈之92年間所1、2月間所簽發之紙4張共計3,740,000元之本票（有該4紙本票影本附於卷71頁可按），僅能證明上訴人有簽發該4紙本票而已，尚不足以證明上訴人確實已清償3,740,000元之債務，且本院卷71頁背面之該紙票據影本上所載受款人係翁世欽（係上訴人之子，系爭土地所有權人），亦非被上訴人。綜上所述，上訴人不但未依93年5月4日所簽立之「債務清償證明書」，給付被上訴人300,000元，更於94年10月27日與被上訴人重新訂立系爭切結書，對所欠3,740,000元債務及以土地所設抵押權重新約定解決方式，故兩造間之3,740,000元債務並未清償。至於上訴人雖與被上訴人於94年7月11日成立調解願給付被上訴人100,000元及其利息，且證人丁○○復持上訴人所開之一張支票給丁○○，而丁○○拿該張支票向別人調錢還被上訴人調解筆錄之100,000元，惟係於94年10月27日與被上訴人重新訂立系爭切結書之前，上訴人同意回復系爭切結書所訂之原欠3,740,000元，自無不可，質言之，上訴人所欠金額自無從原欠3,740,000元中扣除100,000元之必要，併予敘明。
㈡、兩造94年10月27日簽立切結書內所載：「如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，其真意是否為一旦有人願向上訴人購買系爭土地，不管被上訴人是否獲得清償，被上訴人均有義務塗銷抵押權？若是，則該約定是否有效？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可資參照。
⒉查94年10月27日簽訂之系爭切結書雖記載：「如和解後假
使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，查系爭土地係上訴人之子翁世欽所有，由上訴人提供設有1,000,000元抵押權予被上訴人，並於89年2月3日登記完畢之事實（見本院卷97至101頁之系爭土地登記謄本、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書）為兩造所不爭。上訴人辯稱：「依系爭切結書之內容，如上訴人要變賣已設定抵押之系爭土地時，被上訴人應無條件配合抵押權塗銷登記」云云；而被上訴人則主張：「上述文字若解釋為：系爭切結書出立後，一旦有人要向上訴人買地，被上訴人在沒有受償之情形下也要塗銷抵押權，且上訴人賣地收取價金也可不必用以償還積欠被上訴人之欠款，則設定抵押權完全沒有意義，與其等到有人向上訴人買地才塗銷，不如立系爭切結書時就將抵押權塗銷，故若非將上述文字解釋為有人向上訴人買地時，上訴人應先籌措與抵押權設定金額相等之1,000,000元予被上訴人，被上訴人則應塗銷抵押權，不然即應解釋為上述文字違反善良風俗或違背誠信原則而為無效」等語。經核依94年10月27日簽訂之系爭切結書記載：「如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權」，如解釋為一旦有人願向上訴人購買系爭土地，被上訴人即使沒有獲得清償亦必須塗銷抵押權，對被上訴人至為不利。而兩造於簽立系爭切結書時，該抵押權既仍存在，可知雙方有以抵押權擔保被上訴人之債權得獲清償之意思，則系爭切結書簽訂後，若有第三人願向上訴人買受土地，上訴人應先向被上訴人清償，被上訴人始有義務塗銷抵押權，否則一旦有人願購買系爭土地，被上訴人即使未獲清償也應塗銷抵押權，該抵押權將失其擔保債權之功能，與抵押權之本質有違，應認被上訴人於獲得清償後，被上訴人方有義務塗銷抵押權，如未配合上訴人塗銷，被上訴人願自動拋棄土地設定權。查證人乙○○於本院96年8月1日準備程序中到庭證稱：「（問：有沒有人要向丙○○買土地？）答：有」、「（問依照94年10月27日切結書記載「如有人要向丙○○買土地時，甲○○○要負責塗銷抵押權登記」，丙○○有無要求被上訴人塗銷抵押權登記？）答：上訴人有要求被上訴人，但被上訴人甲○○○拒絕。」云云，惟核與本院上述認定不符，且與通常設定抵押權之本質有違，自無從資為有利上訴人之證詞，上訴人所辯自無可採。
㈢、系爭切結書，是否有同時履行抗辯之性質，或違約金約定之性質？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850著有判例可資參照。
⒉經查：由系爭切結書記載：「茲甲方丙○○因積欠乙方甲
○○○3,740,000元整，債務中甲方被乙方土地設定1,000,000元整，如和解後假使甲方如有土地變賣，乙方願無條件配合甲方土地塗銷，而乙方如沒有配合甲方塗銷，願自動拋棄土地設定權，而假使甲方沒有履行每個月2,000元整償還乙方至百歲年老，也願意債務從3,740,000元還起，以上之立書說明於和解書相同，雙方心甘情願，無怨無悔，特立此書證明，以下空白。」等語（見本院卷42頁）可知，被上訴人固有塗銷系爭土地債權金額1,000,000元抵押權之義務，但若被上訴人違約不塗銷該抵押權時，所發生之法律效果應為被上訴人喪失其所有系爭土地之抵押權；而若上訴人違反按月給付被上訴人2,000元之約定時，所發生之法律效果應為上訴人需清償被上訴人3,740,000元。因此，被上訴人塗銷系爭土地抵押權之義務，核與上訴人按月清償被上訴人2,000元之義務，二者間並非立於互為對待給付之關係，依上述最高法院判例意旨，上訴人抗辯稱二者有同時履行抗辯之適用云云，尚屬無據。
⒊依89年2月2日兩造簽訂之和解書雖記載：「甲方借款予2,
300,000元予乙方」，但同時記載：「甲方代付利息2分計」（見本院卷39頁），則以2,330,000元2分利息計算，即1年利息為559,200元，利息加上本金結果，故93年5月4日簽訂「債務清償證明書」時，債務總額已達到3,740,000元，而此尚不包含以後之利息，故兩造間債權債務金額實高於3,740,000元。又93年5月4日之「債務清償證明書」即已載明上訴人積欠被上訴人3,740,000元，足以証明雙方債權債務金額確為3,740,000元，故上訴人未按系爭切結書每個月給付被上訴人2,000元時，雙方債權債務金額回復為3,740,000元，係回復至原來之債權債務金額，而非違約金為3,740,000元，上訴人辯稱違約金高達3,740,000元要無可採。質言之，系爭切結書並無違約金約定之性質。上訴人辯稱：依系爭切結書記載，應解釋為違約金之約定，然以每月未給付2,000元，即應給付3,740,000元之違約金，顯屬過高云云，亦無可採。
㈣、綜上所述，由系爭切結書之記載可知，若上訴人未按月給付被上訴人2,000元，所發生之違約效果應為上訴人需清償被上訴人3,740,000元，而上訴人於94年10月27日簽立系爭切結書後迄今，既僅於94年11月間給付過被上訴人一次2,000元，因此，被上訴人執系爭切結書之約定，請求上訴人應清償3,740,000元，及自支付命令送達上訴人之翌日即95年9月8日起至清償日止，按法定利息即週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其陳明願供擔保聲請假執行，亦為有理由，應併予准許。原審如數准許，為被上訴人勝訴判決，並酌定擔保金額准予假執行之宣告，及依民事訴訟法第392條第2項規定依職權酌定擔保金額併為免予假執行之宣告，均無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。