臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第92號上 訴 人 丙○○
甲○○上列二人共同訴 訟 代理人 林崑地律師被 上 訴 人 嘉義縣政府
設嘉義縣太保市○○○路○段○號法 定 代理人 乙○○ 住同上訴 訟 代理人 劉榮治律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國96年4月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第25號）提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。又土地占有人是否以行使地上權之意思而佔用，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。本件兩造既就上訴人是否已因時效取得嘉義市○○段○○段87之4地號（下稱系爭土地）地上權，兩造既有爭執，上訴人即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）系爭土地為嘉義縣所有，以被上訴人為管理機關。系爭土地內如原審判決附圖所示乙部分係由被上訴人列管之宿舍，前於民國50年12月30日借予陸軍第九軍司令部使用，借用期限至52年12月31日止。上訴人丙○○之先夫胡樟茂前因任職陸軍第九司令部，因職務關係而獲配住使用該宿舍，借貸期限屆滿後，上開宿舍屢經被上訴人於79、80年間函文表示同意繼續出借予胡樟茂使用。而上訴人丙○○及胡樟茂自54年間即以行使地上權之意思和平繼續公然占有系爭土地，由胡樟茂出資於系爭土地內如原審判決附圖附圖所示甲、丙、丁1部分各增建木造平房一棟，建坪依序為66.63、21.7、13平方公尺，迄今已40餘年。
（二）上訴人之先夫胡樟茂於83年1月24日死亡，即由上訴人丙○○繼承上開增建房屋之所有權，此亦經原審93年度訴字第683號確定判決確認上訴人二人就上開房屋之所有權存在。詎上訴人丙○○前以時效取得為由，於93年11月17日檢附相關事證向嘉義市地政事務請求登記為地上權人時，竟遭該所以該案尚須補正，並以上訴人逾期未補正而駁回上訴人之申請；然上訴人認該申請案件並無欠缺應補正之事項。為此，爰依民法第民法第772條準用民法第769條之規定提起本訴，。
（三）於本院補稱：
㈠、占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，亦經最高法院80年度第二次民事庭會議決議補充在案。此亦為最高法院最近所持之見解（最高法院84年度台上字第1634號判決參照）。雖上開決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判云云。查：本件上訴人甲○○兼代理上訴人丙○○於民國93年10月27日向嘉義市地政事務所提出之取得時效請求地上權「登記申請書」，內附有標示及申請權利內容之「登記清冊」「地上權位置圖」，及附繳證件：有嘉義市政府函影本乙份；上訴人丙○○之戶籍謄本三份；陳振宗里長之戶籍謄本三份；陳振宗里長證明書乙份；土地使用分區證明書影本乙份；委託書乙份；蘇瑞櫻鄰長證明書乙份；理由書乙份等，證明上訴人開始占有至申請地上權登記時繼續占有事實之文件，並經登記機關嘉義市地政事務所受理審查證明無誤，本應即公告。惟登記機關之嘉義市地政事務所受理後，未即公告，竟將上揭土地登記規則第118條未規定之事項，通知上訴人等補正，已屬違法而無效；對此，上訴人並無補正之義務，因而未補正，登記機關之嘉義市地政事務所竟通知駁回上訴人之申請，亦屬違背上揭規定，顯屬違法不當而無效。登記機關之嘉義市地政事務所受理後既未依上揭法條之規定公告上訴人地上權登記之申請，被上訴人亦無提出異議，登記機關之嘉義市地政事務所自無從依土地法第59條第2項規定予以調處之餘地，因而未調處。凡此均係登記機關之嘉義市地政事務所未依規定處理上訴人地上權登記之申請程序所致，並非上訴人申請地上權登記之證件不符。
㈡、查上開最高法院民事庭會議決議所謂「土地所有人訴請拆屋還地之前」之「訴請拆屋還地」，當然包括訴請「拆屋」及「還地」兩項請求在內，並非「單純訴請還地」之請求乙項。本件上訴人於93年10月27日已向嘉義市地政事務所提出系爭土地之地上權登記申請書及附件，申請辦理地上權登記；已如上述。而本件被上訴人遲至95年3月14日始提起本件請求拆除地上物系爭房屋之訴訟（見起訴狀），顯然本件系爭土地占有人之上訴人，在系爭土地所有人之被上訴人訴請拆除系爭地上之房屋之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人，法院即應就占有人之本件上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。
㈢、謹按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有。占有人是否以行使地上權之意思而占有，應依其所由發生之事實之性質而為觀察（參照最高法院64年台上字第2552號判例）。最高法院85年台上字第609號判決意旨謂：「稱地上權者，係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物工作物竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」云云，可資參酌。
㈣、又證人郭柏村在原審95年10月19日庭訊時證稱：「（問：民國五十四年的時效，何業？）當時我在嘉義市公所，我負責的是財政課的公產組」，「（問：公產組是負責何業務？㮀）處理日產、縣府土地、市有地之出租、催收稅單等」，「（問：就本件系爭土地，於民國五十四年的時候，當時系爭土地是否有蓋建物於其上？）有，都是縣府的土地，因為我們市公所是管理整個○○○區○○○道他們有在那邊蓋房子，因為胡樟茂是一個將軍，所以大家幾乎都認識他。系爭土地原本上面就有宿舍，他要增建，他有問我地上權要如何登記，我有告訴他說要問代書，因為這個部分我不清楚，也跟我的職權不同」等語；由上開郭柏村之證言，足以證明本件上訴人丙○○及其夫胡樟茂在系爭土地蓋建系爭房屋之始，即以行使地上權之意思而占有系爭土地；且已經過四十餘年，善意和平繼續占有本件被上訴人所有系爭土地，依民法第772條準用同法第769條規定，自得請求登記為地上權人。
㈤、原審91年度訴字第524號交還土地事件經二審判決確定，認定系爭原審判決附圖甲、丙部分土地，本件上訴人係無權占有云云，惟已因時效而取得地上權登記請求權者，此項請求權，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，已如上述。因此該確定判決認定本件上訴人係無權占有，並非認定本件上訴人對系爭土地不能因時效而取得地上權登記請求權之確定判決；因此對於本件上訴人主張對於系爭土地已因時效而取得地上權登記請求權存在事項，並無爭點效可言。
㈥、至於本件被上訴人主張系爭如原審判決附圖所示甲、Ａ、Ｂ、Ｃ等部分建物之土地，業經民事確定判決確定上訴人為無權占有，且土地已強制執行交還，上訴人應受此確定判決既判力之拘束，除非以再審推翻原確定判決，否則無法改變其無權占有土地之確定判決之效力，其另案起訴主張時效取得地上權，顯不能排除已確定判決之效力，無停止訴訟之必要云云。惟查原審法院91年度訴字第524號交還土地事件之一二審確定判決，命本件上訴人應將原審判決附圖所示甲、乙、丙部分之土地交還；惟並無原審判決附圖所示甲、乙、丙部分土地上之系爭房屋應拆除之判決，亦無認定本件上訴人主張對於原審判決附圖所示甲、乙、丙部分土地，不能因時效而取得地上權登記請求權之事項之判決，即上開另案交還土地之確定判決，對於本件上訴人應否拆除原審判決附圖所示甲、乙、丙部分土地上之房屋，及本件上訴人因時效而取得系爭土地地上權之請求權存在與否，並無既判力或爭點效可言。又另案原審94年度訴字第201號拆除地上物事件之確定判決，命本件上訴人應將原審判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上之房屋拆除，併交還該土地，與本件系爭附圖甲、
丙、丁1部分土地及其地上房屋無關，亦無既判力或爭點效可言。乃本件被上訴人以本件上訴人應受上開另案之兩件確定判決既判力之拘束云云，顯無理由。
（四）並聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、確認上訴人丙○○對於被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段87之4地號建地如原審判決附圖圖所示甲部分建物基地面積66.3平方公尺及原審判決附圖所示丙部分建物基地面積21.7平方公尺之地上權登記請求權存在。
㈢、確認上訴人等對於被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段87之4地號建地如原審判決附圖所示丁1部分建物基地面積13平方公尺之地上權登記請求權存在。
㈣、被上訴人應容忍上訴人等辦理前兩項建地之地上權登記。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人提起本訴有違一事不再理原則：上訴人占用系爭土地，業經原審91年度訴字第524號交還土地事件判決確定為無權占有，並經原審以93年度執字第1845號強制執行事件執行完畢，系爭土地現由被上訴人占有中，上訴人亦已遷出系爭土地，空留土地上之房屋而已（房屋已另案訴請拆除，尚未終結）。上訴人占用系爭土地既經確定判決為無權占有，已生既判力，上訴人即應受該確定判決之拘束，不得再行提起本訴。
（二）上訴人訴請被上訴人容忍辦理地上權登記並不合法：依最高法院83年度台上字第3235（按：係83年度台上字第3252號之誤）判例係指「占有人若依土地登記規則第113條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟而言」。查本件依上訴人之主張，其係於93年11月17日向嘉義巿地政事務所申請地上權登記，該所於當日以嘉巿地登補字第001173號通知補正，上訴人未補正而遭駁回申請，由此可證登記機關並未受理，更未有公告，亦未有調處，上訴人之申請案件已因證件不符被駁回而不存在，已無「請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記」之事實存在。因是，上訴人訴請被上訴人容忍其辦理地上權登記，與上揭判例不合，上訴人之訴顯不合法。
（三）按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。查本件被上訴人係無權占有被上訴人系爭土地等情，業經原審於92年1月13日以91年度訴字第524號判決認定並確定在案。而依上訴人之主張其係於93年11月17日始向嘉義市地政事務所提出時效取得地上權登記之請求，顯在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟之後，始向該管地政機關聲請登記，則法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，再為實體上之裁判。且上開確定判決已認定上訴人就系爭土地係屬無權占有，上訴人即應受確定判決之拘束，無再取得地上權之權利。
（四）否認上訴人基於行使地上權之意思占用系爭土地：
1.系爭土地為被上訴人所有之公有宿舍用地，系爭土地上之房屋即門牌號碼嘉義市○○路○○○號為被上訴人所有之公有宿舍，於51年1月1日，因上訴人之先夫胡樟茂基於任職陸軍第九軍司令部分之職務關係，獲配住使用，有上訴人不爭執之「台灣省嘉義縣政府公有建築借用契約」可證；惟借用期間屆滿，上訴人丙○○已無任何權源占用系爭土地。
2.被上訴人訴請本件上訴人交還系爭土地，業經原審91年度訴字第524號判決本件上訴人應交還系爭土地確定，並經原審以93年度執字第1845號執行完畢，系爭土地已交還被上訴人占有。則上訴人無權占有之事實既經判決確定，其顯非以行使地上權之意思占有。
3.上訴人係依借貸關係使用系爭土地，嗣於借用之宿舍庭院空地擅自增建附屬建物使用，雖法院認為該附屬建物可以獨立使用，非主建物宿舍之部分，但該房屋之土地仍屬使用借貸之範圍（即宿舍之庭院空地），上訴人使用系爭土地依其所由發生之事實，顯係始於借貸關係而占用，而非基於行使地上權之意思。
4.又主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，又占有人無法律上之權源在他人土地有建築物或其他工作物或竹木，可能基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。本件上訴人僅係於借用被上訴人之宿舍時，於庭院空地增建附屬建物，然並不能據以認定係基於行使地上權之意思占有。
5.上訴人甲○○於原審91年度訴字第524號交還系爭土地事件，已自承受託占有系爭土地，為占有輔助人，顯見其非以行使地上權之意思而占有。
6.嘉義巿地政事務所駁回上訴人地上權登記之申請，係因上訴人提不出「占有目的證明文件」、「公有地公用廢止之證明」，顯見上訴人非以行使地上權之意思占有等語，資為抗辯，
（五）並聲明駁回上訴。
四、得心證之理由：
（一）系爭土地為嘉義縣所有，以被上訴人為管理機關，並由上訴人占用如原審判決附圖一所示甲、丙、丁1部分事實，有土地謄本可證，並為兩造所不爭執，堪認屬實。
（二）上訴人丙○○曾於本院92年上易字第63號請求返還土地事件稱：「上訴人（指本件原告丙○○）自承夫胡樟茂因任職關係，確獲配住系爭房屋做為宿舍使用」；「何況被上訴人（指本件被告）曾同意系爭土地上之房屋未報廢拆除前准予借住」（見該卷第23、25頁）。是上訴人丙○○占有系爭土地乃係本於借住之意思占有甚明。另上訴人甲○○於原審91年度訴字第524號交還系爭土地事件，已自承受託占有系爭土地，為占有輔助人（見該卷第35頁），顯見上訴人甲○○亦非以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（三）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號裁判參照）。本件上訴人係因其先夫服公職獲配宿舍，原係基於使用借貸關係向被上訴人借貸系爭土地房屋而為使用、收益。則其占有之始應係出於使用借貸之意思，並非出於行使地上權之意思，於上訴人先夫離去職務時，即負有返還於主管機關之責，應認其與時效取得地上權之要件不合，而無法取得地上權。上訴人雖舉證人郭柏村於原審証稱：「‧‧‧系爭土地原本上面就有宿舍，他要增建，他有問我地上權要如何登記，我有告訴他說要問代書，因為這個部分我不清楚，也跟我的職權不同」等語，尚不足為上訴人有利之認定。
（四）被上訴人曾以上訴人無權占有系爭土地，而訴請上訴人返還系爭土地，經原審認上訴人係無權占有而判決上訴人應將如原審判決附圖二所示甲部分（面積66.63平方公尺）、乙部分（面積118平方公尺）及丙部分（面積21.7平方公尺）之土地返還被上訴人，上訴人此部分並未上訴而確定，此有原審91年度訴字第524號判決影本1件可證，並經調閱上開案卷查無誤。
（五）被上訴人另曾以上訴人無權占有系爭土地，而訴請上訴人返還如原審判決附圖三所示Ｂ部分面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚，Ｃ部分面積15.6平方公尺鐵骨造房屋，及Ｄ部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋拆除，並將系爭土地交還上訴人。經原審認上訴人係無權占有而判決上訴人應予返還，嗣經上訴遭駁回而確定，此有原審94年度訴字第201號判決影本1件可證，並經調閱上開案卷查無誤。
（六）審議上開原審判決附圖一、二之甲、丙部分均相同；附圖三之Ｂ、Ｃ部分，實已涵蓋附圖一之丁1部分，是而本件上訴人所主張訴請之甲、丙、丁1部分，均經法院判決上訴人係無權占有並確定。
（七）次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號參照）。如上所述，系爭土地之之甲、丙、丁1部分業經法院判決上訴人係無權占有而確定。此重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，並無何顯然違背法令，或當事人已另提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形。依上開最高法院之裁判所示，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷。
從而上訴人對系爭土地乃係無權占有，不得在本案另行主張係本於地上權之意思而占有系爭土地，進而主張已時效取得地上權。
（八）再按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有」（最高法院89年度台上字第1370號裁判參照）。查本件被上訴人以上訴人無權占有系爭土地於92年1月13日經原審91年度訴字第524號已判決確定，依上訴人之主張其係於93年11月17日始向嘉義市地政事務所提出時效取得地上權登記之請求，顯在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟之後，始向該管地政機關聲請登記，則法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，再為實體上之裁判。
且上開判決已確定上訴人就系爭土地係屬無權占有，上訴人即應受確定判決之拘束，無再因時效取得地上權之權利。
五、綜上所述，上訴人對系爭土地乃係無權占有，並非以地上權之意思而占有系爭土地，其進而主張已因時效取得地上權，而為本案之請求，顯無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均不影響本案判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。