臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第97號上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 丙○○○上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○上二人共同訴訟代理人 凃 禎 和 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國96年4 月11日臺灣臺南地方法院新營簡易庭第一審判決（94年度營訴字第 2號），分別提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○、甲○○應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，超過如附圖臺南縣鹽水地政事務所民國九十六年七月十三日複丈成果圖所示紅色部分面積零點陸伍平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還上訴人丁○○部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人乙○○、甲○○其餘上訴駁回。
上訴人丁○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○、甲○○負擔二十三分之一，餘由上訴人丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。（二）上訴人乙○○、甲○○應將坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地內，如上訴狀附圖所示紅色部分（原判決已判命給付部分除外）之建物拆除，並將該部分土地交還上訴人丁○○。（三）上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。（四）上訴人乙○○、甲○○之上訴駁回。（五）第一、二審訴訟費用均由上訴人乙○○、甲○○連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人丁○○係依民國（下同）93年2 月12日，兩造在鹽水鎮調解委員會所立調解書，請求上訴人乙○○、甲○○履行約定，上訴人乙○○、甲○○既有占用上訴人丁○○之土地，無論其占用土地多大，均有履行調解內容之義務，不發生權利濫用之問題。又土地被他人侵占時，土地所有權人可行使民法第767 條之物上請求權，上訴人丁○○請求拆屋交地，係行使自己之權利，亦不生權利濫用之問題，且上訴人乙○○、甲○○須拆除之地上構造物，只有一小部分係73年土地分割時之舊牆壁，大部分為91年所建造之新壁，將來上訴人乙○○、甲○○經判決確定拆除地上構造物時，上訴人乙○○、甲○○只要在其自己土地上豎立柱子即可，並不會影響上訴人乙○○、甲○○所有全部建物，上訴人乙○○、甲○○主張上訴人丁○○權利濫用，非有理由。
（二）上訴人乙○○、甲○○應拆除如上訴人丁○○所提上訴狀附圖所示紅色部分約3.3 平方公尺之地上物，該附圖係地政事務所於95年9 月27日所繪製之複丈成果圖，其上有用虛線表示上訴人乙○○、甲○○侵入上訴人丁○○所有58
5 地號土地內牆壁之壁線，惟未算出紅色部分之正確面積，原判決令上訴人乙○○、甲○○應拆除0.71平方公尺土地，僅係該紅色部分內之一部分地上物而已。按上訴人乙○○、甲○○所有月津段586 地號土地，與上訴人丁○○所有月津段585地號土地相鄰接，586地號土地面積應為36.10 平方公尺，585地號土地面積應為162.86 平方公尺，
585 地號土地被上訴人乙○○、甲○○侵占，致上訴人丁○○目前所使用面積未達162.86平方公尺，相差面積，不止原判決所謂0.71平方公尺而已，應由地政事務所測量目前兩造實際使用之面積若干。
（三）系爭月津段585地號土地，原係靈水段1101 地號土地，嗣與靈水段1102地號土地，合併成靈水段1101地號土地，尚未合併為一筆土地前，靈水段1101地號建地179 平方公尺，經原審72年訴字第3519號分割共有物訴訟，當時之共有人為上訴人丁○○，與上訴人乙○○、甲○○之母親李翁儀，及第三人王國旗，依該判決書之附圖及地籍圖謄本，可看出上訴人丁○○所分得Ａ部分土地前面之地籍線為一直線，後面地籍線也是一直線，上訴人丁○○不可能侵占上訴人乙○○、甲○○之土地。系爭土地重測時，因地政機關錯誤，使上訴人丁○○所有月津段585 地號土地面積減少，上訴人丁○○主張重測錯誤，上訴人乙○○、甲○○之被繼承人李翁儀主張未重測錯誤，上訴人丁○○聲請更正，經省政府地政處土地測量局再重測後，發覺鹽水地政事務所之重測作業確有錯誤，使上訴人所有面積短少，87年7 月29日雙方在鹽水地政事務所協調，結果為「重測成果依法予以撤銷，由雙方重新指界，重新測量。」重測結果，上訴人丁○○所有月津段585地號土地面積應為162.86 平方公尺。嗣上訴人丁○○之母親丙○○○於94年間，發覺上訴人乙○○、甲○○用鋼筋鈎住上訴人所有房屋之鋼筋，經丙○○○阻止，上訴人乙○○、甲○○不聽，丙○○○乃向警局報案，鹽水分駐所警察到現場照相，上訴人乙○○、甲○○始將鐵筋剪斷，將其新柱子拉開，丙○○○離開，上訴人乙○○、甲○○利用暗夜再施工，再用鐵條鈎住上訴人丁○○屋柱之鐵筋，侵占約 3.3平方公尺，若地下之地基也算在內，約侵占 6.6平方公尺。嗣經上訴人丁○○向鹽水調解委員聲請調解，雙方於93年2月1
2 日立調解書，約定「兩造同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界之界址為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆屋還地。」惟該調解書因未附附圖，又未確定何方侵占何方之土地若干，原審未准予核定，而不具執行名義之效力，惟兩造間可發生契約之效力，雙方應遵守該調解書之約定，嗣上訴人丁○○聲請鹽水地政事務所鑑界，測量人員於 93年3月24日到實地複丈，確認上訴人乙○○、甲○○有占用上訴人丁○○所有土地，如起訴狀附圖所示約 3平方公尺，系爭土地以前複丈數次，每次複丈皆為上訴人乙○○、甲○○侵占上訴人丁○○土地，93年3月24 日測量人員到現場時，留下一支其認為正確之鋼釘，上訴人乙○○、甲○○當天就鑑定結果也滿意，且言明很樂意奉還土地，但當場向上訴人訴訟代理人丙○○○表示給他一點時間，丙○○○答應給上訴人乙○○、甲○○一星期，詎上訴人乙○○、甲○○一直未履行拆屋還地。上訴人丁○○欲在 585地號土地修建房屋，並於93年 8月24日委託案外人志和工程行估計修建房屋之費用，是上訴人丁○○有決心要收回被侵占土地從事建築。上訴人乙○○、甲○○若有自信其未侵占上訴人丁○○土地，上訴人丁○○提議，請其將其建物全部拆除清楚再複丈，若其未侵占上訴人丁○○之土地時，願意負擔回復原狀之費用，若上訴人乙○○、甲○○有侵占上訴人丁○○之土地時，應無條件交還土地。
（四）案外人鄭添福於原審之證言不實在，其所提出「地籍調查表」內所蓋「丙○○○」之印文，並非丙○○○之印章所蓋，該印章又非丙○○○之印章，料必係曾經發現重測錯誤時，鄭添福所偽造。又雙方為重測錯誤之事，曾於87年
7 月29日在鹽水地政事務所開協商研討會，結論為「經查對地籍圖調查表，發現月津段585地號與同段586地號土地毗鄰之界址記載不一致，核與重測規定不符，前開土地之重測成果，依法予以撤銷後再通知雙方土地所有權人重新指界。」嗣鹽水地政事務所並未依研討會之結論履行，鄭添福在本案原審卻謂其有請其同事到現場複丈，不過未通知當事人雙方而已……云云，該證言顯不實在，因地政人員既為有糾紛之土地要實地測量，必會通知雙方，豈有不通知雙方利害關係人到場之理？
（五）原審於95年1 月16日履勘現場時，上訴人丁○○訴訟代理人有表示很多意見，原判決卻未將各該意見全部紀錄予以採用，且又未說明何以不採用之理由。上訴人丁○○在原審也有先後提出相片6張及4張，可證明上訴人乙○○、甲○○表面上有還土地給上訴人丁○○，然事實上更加侵入上訴人丁○○之土地，此履勘現場對照相片即明。而上訴人乙○○、甲○○之律師不瞭解實際案情，上訴人訴訟代理人丙○○○則對案情徹底瞭解，丙○○○依據事實為陳述，上訴人乙○○、甲○○之律師怕法院瞭解真相，竟於95年10月13日遞狀，向法院聲請撤銷丙○○○之訴訟代理權，實在不該。又上訴人丁○○起訴後，追加上訴人乙○○、甲○○應連帶賠償損害金200 萬元，其理由如上訴人丁○○於96年1 月18日提出於原審之民事書狀所載，尤其因本案糾紛之拖延，使上訴人至今未能著手建築，包括物料大漲之損失，上訴人丁○○之損失不止200 萬元，爰仍請求給付200萬元之損害金。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請履勘現場，及提出臺南縣鹽水地政事務所95年9 月14日土地複丈成果圖、月津段585、586地號土地登記謄本、87年7 月29日協商研討會會議紀錄等件各影本為證。
乙、上訴人乙○○、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人乙○○、甲○○部分廢棄。（二）上列廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）上訴人丁○○之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用均由上訴人丁○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按和解或調解有創設新法律關係之效力，當事人於達成和解或調解條件後，在條件未成就前，債權人自無要求履行之權利：兩造曾於 93年2月12日在臺南縣鹽水鎮調解委員會，就兩造分別所有之月津段585、586地號土地是否越界占用情事達成調解，其調解成立內容為「兩造同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界之界址為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆除還地。」即兩造達成調解之內容，係以「兩造將來房屋要拆建整修時」、「以地政機關複丈鑑界一方有越界建築情形」，作為拆除還地之停止條件，故上開停止條件未成就前，他方即無要求拆屋還地之權利。經查系爭兩造所有土地上之建物，均無拆建整修之情，即兩造所約定之停止條件並未成就，則上訴人丁○○起訴請求拆屋還地，應無理由。
（二）臺南縣鹽水地政事務所93年11月12日土地複丈成果圖之複丈結果並不正確：兩造所有坐落月津段585、586地號土地，或因地籍圖老舊破損，或因附近土地建物林立施測困難，致兩造土地經多次測量，但複丈結果均不相同，此觀原審93年11月3日現場勘驗筆錄詳載「地政人員稱於93年3月24日因兩造聲請調解到現場施測，並於系爭舊牆之前方，釘有鋼釘作為前方之界樁，但是兩造於系爭二筆土地上建滿建物，以致無法到後方另設界樁．．．另地政人員於93年 3月24日施測時，發現系爭舊牆是否有侵占到上訴人丁○○的土地上，亦不能測量，所以以系爭舊牆及前方所設置界樁拉直線，以函數計算之方式算出系爭二筆土地之界址，但是並不是很精確。」等語即明，從而臺南縣鹽水地政事務所93年11月12日之土地複丈成果圖，是否正確顯令人質疑。又上開土地複丈成果圖，鹽水地政事務所係以編號1601點為兩造相鄰土地之界址點，測量單位並以該點往內計算上訴人乙○○、甲○○建物，占用上訴人丁○○土地之面積；惟觀上訴人乙○○、甲○○之建物現況，由編號 1601點往內計算約有105公分直線距離並無建物，則上訴人乙○○、甲○○建物於該範圍內顯無占用上訴人丁○○土地之情，是鹽水地政事務所該土地複丈成果圖，顯然有誤。尤其該土地複丈成果圖，其中標號3－4線段標明占用之長度距離為 0.099公尺，但原審另委請鹽水地政事務所人員，到場向兩造說明界址點位置，因室內無法標出界址點，測量人員乃由室外之界址點向北移 1公尺定點，再往內側標出定點，卻發現內側定點測量結果，僅0.04公尺位於系爭舊牆壁內（相當於複丈成果圖3－4線段，兩者誤差達0.059 公尺），是同為鹽水地政事務所之測量結果，前後卻有0.059 公尺之誤差，亦可徵該複丈成果圖尚無可採，難以證明上訴人乙○○、甲○○確有占用之事實。
（三）復按權利之行使不得違反公共利益，行使權利履行義務應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。上訴人建物之舊牆壁，乃上訴人乙○○、甲○○於73年間經法院判決土地分割後，依分割界址興建而成，上訴人乙○○、甲○○絕無越界之情，否則上訴人丁○○豈無爭執，嗣或因地政事務所保管之地籍圖老舊破損，或建物林立測量困難，或測量技術無法突破，導致鄰近土地測量結果面積有增減之虞，但此實難歸責上訴人乙○○、甲○○，且測量結果是否準確，連地政測量人員均無把握，則此測量結果是否足認上訴人乙○○、甲○○之舊牆壁有越界占用之情，恐有可疑！再退萬步言，系爭舊牆壁為上訴人乙○○、甲○○建物所需，縱認有越界占用上訴人丁○○土地，亦僅極小面積（約僅0.21坪），則強行拆除之結果（須將狹長型之牆壁切除），將致上訴人乙○○、甲○○建物倒塌，嚴重危及上訴人乙○○、甲○○及相鄰建物之安全，實有違公共利益。況上訴人丁○○因土地複丈之結果，亦越界占用建物後方之鄰地，惟與鄰地達成日後均拆除房屋時才返還之協議，而兩造亦有達成相似之調解協議，上訴人丁○○卻違反調解協議訴請拆屋還地，實有違誠信原則。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南縣鹽水鎮調解委員會調解書影本1份為證，及請求履勘現場。
丙、本院依職權囑請鹽水地政事務所會同測量履勘現場。理 由
一、上訴人丁○○起訴主張：坐落臺南縣○○鎮○○段○○○ ○號土地係上訴人丁○○所有，鄰地月津段586 地號土地則為上訴人乙○○、甲○○所共有，91年間上訴人丁○○發覺上訴人乙○○、甲○○前建造之「鐵厝」，有侵占上訴人丁○○所有585 地號部分土地，即向派出所報案處理，經上訴人乙○○、甲○○答應交還，並用吊車將其建物拉離上訴人丁○○之土地，佯將土地還給上訴人丁○○，惟上訴人乙○○、甲○○嗣仍將其鐵厝之屋壁，延伸於上訴人丁○○所有58 5地號地號土地內，利用上訴人丁○○之舊壁施工，占用如上訴狀附圖斜線所示部分約 3.3平方公尺，經上訴人丁○○向鹽水鎮調解委員會申請調解，於 93年2月12日書立調解書，兩造同意將來上訴人丁○○或任何一方之房屋要拆建整修時，如任何一方有越界建築情形者，應無條件拆屋還地，雖該調解書因未附圖及未確定何方侵占何方之土地若干，致原審法院未准予核定，而不具執行名義之效力，惟兩造之間已發生契約效力，兩造應遵守該和解書之約定。嗣上訴人丁○○申請鹽水地政事務所鑑界，測量人員於 93年3月24日到場實地複丈，確認上訴人乙○○、甲○○有占用上訴人丁○○所有土地，如上訴人附圖所示斜線部份約 3.3平方公尺，並在界址處釘鋼釘一支，上訴人乙○○、甲○○就該鑑定結果亦滿意，言明樂意奉還土地，詎迄今仍未見上訴人乙○○、甲○○拆屋還地。上訴人丁○○現欲將 585地號土地上之舊屋拆除重建，須收回系爭土地，已於 93年7月23日以存證信函，催告上訴人乙○○、甲○○應遵守諾言拆屋還地，且於93年8月24 日委託志和工程行估價修建房屋費用，惟上訴人乙○○、甲○○仍置之不理。爰依民法第 767條土地所有權之規定及兩造調解書之約定，訴請上訴人乙○○、甲○○應拆屋還地，及賠償 200萬元等語。（原審判決上訴人乙○○、甲○○應就越界占用0.71平方公尺地上物拆除，並將該土地返還上訴人丁○○，另駁回上訴人丁○○其餘之訴後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人乙○○、甲○○則以：其等所有月津段586 地號土地，與上訴人丁○○所有同地段585 地號土地交界處，有上訴人丁○○所有之磚造牆壁為界，系爭牆壁並無越界占用上訴人丁○○之土地，此有鹽水地政事務所81年1月5日測量成果圖足稽，上訴人丁○○指上訴人乙○○、甲○○之建物牆壁有越界占用土地情事，顯與事實不符。又上訴人丁○○指上上訴人乙○○、甲○○於91年間，將鐵厝之屋壁延伸於上訴人丁○○所有之585 地號土地內，而有占用土地之情事，亦非事實。且上訴人丁○○無端以上訴人乙○○、甲○○牆壁占用其土地為由，向鹽水鎮調解委員會申請調解，上訴人乙○○、甲○○不堪其擾，雖同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆除還地，然上訴人乙○○、甲○○之建物並無越界，上訴人丁○○亦無拆屋重建情事，所言亦無理由。另上訴人丁○○指測量人員於93年3 月24日到場實地複丈，確認上訴人乙○○、甲○○之建物有占用約3.3 平方公尺，上訴人乙○○、甲○○就鑑定結果滿意，並言明很樂意奉還土地，當場曾要求上訴人丁○○母親給其一點時間，上訴人丁○○母親答應給上訴人乙○○、甲○○1 星期時間云云，亦非事實等語，資為抗辯。
三、經查坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地係上訴人丁○○所有，鄰地月津段586 地號土地則為上訴人乙○○、甲○○所共有，兩造曾於93年2 月12日在臺南縣鹽水鎮調解委會，就兩造分別所有之月津段585、586地號土地，是否有越界占用情事達成調解，其調解成立內容為「兩造同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界之界址為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆除還地。」惟未經法院核定等情，既為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、鹽水鎮調解委員會調解書等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人丁○○另主張上訴人乙○○、甲○○之建物，有越界建築占用其土地之情事，上訴人乙○○、甲○○應拆屋還地並賠償損害乙節，既為上訴人乙○○、甲○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人乙○○、甲○○之建物，是否有越界占用上訴人丁○○土地之情事，如有其占用面積若干？上訴人丁○○得否請求上訴人乙○○、甲○○拆屋還地？及請求上訴人乙○○、甲○○賠償損害？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按臺灣地區之地籍原圖於第二次世界大戰時炸燬，目前各地政事務所使用之地籍圖，係日據時期依據地籍原圖套繪成之副圖，臺灣地區光復之初，限於人力、物力、財力不足，未能重新實施地籍測量，乃以日據時期測量成果，辦理土地總登記，此乃當時不得已之權宜措施，此類地籍圖使用迄今已 8、90年餘，折損、破舊、比例尺過小，不敷實際使用，自有賴地籍圖重測，重新建立新地籍測量成果，始能確實保障合法權益。另地籍圖之重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，又數十年來，土地因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，加以複丈時誤差之配賦，乃使重測前後土地面積發生增減，成為必然事實，本件系爭土地經多次複丈，仍不能使紛爭平息，甚或驚動柏台，社會成本勞費甚鉅。次按已辦地籍圖測量之地區，因地籍圖原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量，土地法第 46條之1定有明文。衡諸土地重測之目的在於求地籍資料之正確，利用科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛。縱因此重測之地籍，與原土地界址不符，應屬今昔測量技術精確度不同所致之結果，然經更精密之儀器予以測量並具體鑑定其界線，故應以現今較為精密之測量結果為準。
（二）經查系爭土地已於88年間地籍重測完成，並已依新地籍圖管理使用，不惟已據鹽水地政事務所測量員陳隆俊，於本院履勘現場時陳明在卷，並有系爭土地之登記謄本附於原審卷足稽，是系爭土地之使用自應以重測之地籍圖為準據。而上訴人乙○○、甲○○之建物有無越界占用上訴人丁○○之土地，對此上訴人丁○○雖依鹽水地政事務所95年
9 月25日之複丈成果圖，認上訴人乙○○、甲○○占用上訴人丁○○所有土地約 3.3平方公尺云云；惟考該複丈成果圖，係原審法院囑請測量爭執之界址點，並非用以測量實際占用之面積，此觀原審之勘驗筆錄，及該圖無占用面積之記載即明，是上訴人丁○○堅詞以該圖說，據為計算上訴人乙○○、甲○○占用其所有土地之面積，即難為本院所認同。至鹽水地政事務所 93年11月3日之複丈成果圖，雖認上訴人乙○○、甲○○占用上訴人丁○○所有土地約0.71平方公尺云云；惟依原審該次勘驗筆錄記載：「地政人員稱於 93年3月24日因兩造聲請調解到現場施測，並於系爭舊牆之前方，釘有鋼釘作為前方之界樁，但是兩造於系爭 2筆土地上建滿建物，以致無法到後方另設界樁…另地政人員於 93年3月24日施測時，發現系爭舊牆是否有侵占到上訴人丁○○的土地上，亦不能測量，所以以系爭舊牆及前方所設置界樁拉直線，以函數計算之方式算出系爭2 筆土地之界址，但是並不是很精確。」等語，已不難看出因附近土地建物林立施測困難，致系爭土地難為精確之測量；且該複丈成果圖，係以編號1601點為兩造相鄰土地之界址點，並以該點往內計算上訴人乙○○、甲○○建物，占用上訴人丁○○土地之面積；惟上訴人乙○○、甲○○之建物現況，由編號 1601點往內計算約有105公分直線距離並無建物，此觀現場建物實況即明，是上訴人乙○○、甲○○建物於該範圍內，顯無占用上訴人丁○○土地之情事，該複丈成果圖所計算占用之面積範圍，即與現場實況不符，亦難為本院所憑採。而鹽水地政事務所 96年7月13日之複丈成果圖，認定上訴人乙○○、甲○○占用上訴人丁○○所有土地0.65平方公尺乙節，其測量過程固亦難脫上揭施測困難之情境，惟已無上揭 93年11月3日複丈成果圖，併將無建物部分併計越界占用範圍之瑕疵，且復就585地號實地計算面積，與重測後登記面積 162.86平方公尺相符，予以測量說明在案，堪認該複丈成果圖已符合實地現況，自足據採為上訴人乙○○、甲○○之建物，越界占用上訴人丁○○土地面積之認定。上訴人乙○○、甲○○雖仍以該複丈成果圖所確定占用面積僅0.65平方公尺，應係測量誤差所致，惟測量人員既係以精密之儀器測量具體鑑定界線，並精算出越界占用之面積，復無確切證據證明該鑑定不實，自仍應以該複丈成果圖為準，不容上訴人乙○○、甲○○藉詞否認有占用之情事。
（三）次按所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767 條定有明文。
上訴人乙○○、甲○○所有586 地號之建物，既越界無權占有上訴人丁○○所有585地號土地面積0.65 平方公尺，則上訴人丁○○依物上請求權之法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○拆除占用部分之地上建物，並將土地返還上訴人丁○○，自屬有據。雖上訴人乙○○、甲○○以兩造上揭調解內容，認係以「兩造將來房屋要拆建整修時」、「以地政機關複丈鑑界一方有越界建築情形」，作為拆屋還地之停止條件，兩造所有系爭土地上之建物，均無拆建整修之情，停止條件尚未成就，上訴人丁○○不得請求拆屋還地云云。惟按依鄉鎮市調解條例規定，由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2 項規定，與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力，最高法院著有87年度臺上字第2342號判決意旨足參。卷查兩造上揭調解書，雖未經法院核定，不具民事確定判決之效力，惟既仍有私法上和解契約之效力，且該調解內容係「兩造同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界之界址為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆除還地。」復有該調解書存於原審卷足憑，況上訴人丁○○欲在585 地號土地修建房屋，亦已於93年8月24 日委託案外人志和工程行估計修建房屋之費用，而有該估價單附於原審卷可佐，顯見上訴人丁○○整修房屋之停止條件已成就，且經複丈鑑定結果，上訴人乙○○、甲○○之房屋，確有越界無權占用上訴人丁○○土地之情事，則依約上訴人乙○○、甲○○自應拆屋還地至明。上訴人乙○○、甲○○抗辯系爭拆屋還地之停止條件尚未成就，上訴人丁○○不得請求拆屋還地云者，即無足採。又上訴人乙○○、甲○○無權占用上訴人丁○○之土地，無論其占用土地大小，上訴人丁○○既可行使物上請求權，請求上訴人乙○○、甲○○拆屋交地，且上訴人乙○○、甲○○復有履行調解內容之義務，上訴人丁○○自係合法權利之行使，與社會公益無違，另上訴人乙○○、甲○○所須拆除之地上構造物，僅小部分牆壁，以目前營建技術水準，將不致影響上訴人乙○○、甲○○所有全部建物之安全，上訴人乙○○、甲○○抗辯上訴人丁○○訴請拆屋還地，其建物所受損害較鉅，上訴人丁○○取得土地利益不大，顯係權利濫用云云，亦非有據，不足取信。
（四）又上訴人丁○○雖主張其欲重建樓上及樓下牆壁，因上訴人乙○○、甲○○侵占其土地使其無法施工，致不能使用原來之工字鐵及鐵片，須重新購買工字鐵及鐵片，加上挖地基工資及材料損失估計為70萬元；又因上訴人乙○○、甲○○侵占其土地未能修建致不能居住出租，每一個月損失1萬元，自73年至95年底止共計23年損失為276萬元；另上訴人乙○○、甲○○侵占其土地前鄰地為空地，現鄰地已蓋房屋，上訴人丁○○如修建房屋，必會損及鄰屋牆壁磁磚及部分屋頂，致對鄰居負賠償責任，應付賠償金20萬元。總計上訴人丁○○受損 366萬元，上訴人丁○○僅請求上訴人乙○○、甲○○賠償 200萬元云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人丁○○就其主張受有損害部分，微論迄未提出積極確切證據以實其說，已難輕信，且依兩造上揭調解書所載「兩造同意將來房屋要拆建整修時，以地政機關複丈鑑界之界址為準，如任何一方有越界建築情形，願意無條件拆除還地。」之內容，既係無條件拆屋還地，且上訴人丁○○之系爭房屋現狀，雖有本件爭訟進行中，然亦非不能居住或為其他使用，尤以尚未進行拆除重修，則上訴人丁○○請求各該所謂之重新購買工字鐵及鐵片費用、不能居住出租、損害鄰屋賠償費用等損害，即無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人丁○○依物上請求權及調解契約之法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○應將坐○○○鎮○○段 ○○○○號土地上，如附圖臺南縣鹽水地政事務所96年7 月13日複丈成果圖所示紅色部分面積0.65平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人丁○○，洵屬有據，應予准許。至其餘逾此範圍面積之請求及損害金之請求部分，及假執行之聲請，則屬無據，不應准許。原審就超過上揭應准許如附圖臺南縣鹽水地政事務所96年7 月13日複丈成果圖所示紅色部分面積
0.65平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人丁○○部分（即0.06平方公尺），為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有未合。上訴人乙○○、甲○○上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原審此部分判決，及此部分假執行、免為假執行之宣告，予以廢棄改判如主文第2 項所示。至原審就上揭應准許拆屋還地0.65平方公尺部分，判決上訴人丁○○勝訴，並為假執行、免為假執行之宣告；及原審就上訴人丁○○其餘請求拆屋還地、給付損害金部分，判決上訴人丁○○敗訴，及駁回其假執行之聲請；經核認事用法均無違誤。兩造就各該敗訴部分，分別上訴執詞指摘不當，求予廢棄改判，則為無理由，均應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人丁○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。