臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更（一）字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林崑地 律師被 上訴人 甲○○
丙 ○上列當事人間請求返還出資金等事件，上訴人對於中華民國94年11月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第354 號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○新臺幣貳佰捌拾叁萬壹仟肆佰元，及其中新臺幣伍拾萬元自民國八十一年五月十五日起，其中新臺幣壹佰貳拾萬元自民國八十一年六月四日起，其中壹佰壹拾叁萬壹仟肆佰元自民國八十一年六月十五日起，各至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應將上開金錢及利息交付其與上訴人之合夥。
被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算。
被上訴人甲○○應與上訴人就第二項合夥財產分析，將上訴人之出資金新臺幣貳佰捌拾叁萬壹仟肆佰元及該項所載之利息返還上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第五項於上訴人以新臺幣玖拾肆萬叁仟捌佰元為被上訴人甲○○預供擔保後得假執行；但被上訴人甲○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰捌拾叁萬壹仟肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○新臺幣（下同）2,831,400 元，及其中50萬元自民國（下同）81年5月15日起，其中120萬元自81年6月4日起，其中1,131,400元自81年6月15日起，各至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。被上訴人甲○○應將上開金錢及利息交付其與上訴人之合夥。㈢被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算。㈣被上訴人甲○○應與上訴人就第二項合夥財產分析，將上訴人之出資金2,831,400 元及第二項所載利息返還上訴人。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥第四項判決准上訴人預供擔保宣告假執行。
（二）備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元，及其中50萬元自81年5月15日起，其中120萬元自81年6月4日起，其中1,131,400元自81年6月15日起，各至清償日止按週年利率5％計算利息，由上訴人代位受領。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣准上訴人預供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及最高法院發回前本院判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人與被上訴人甲○○有合夥購買坐落嘉義縣○○鎮○○段532之2號、旱、面積0.0312公頃土地之事實。蓋依民法第667 條規定，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祗須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實際出資為成立要件，合夥人不履行其出資義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院著有22年度上字第2894號判例。本件上訴人與被上訴人甲○○相互約定出資各二分之一，購買系爭土地以之蓋建房屋出售營利為目的，約定股權各二分之一，並以被上訴人甲○○名義向被上訴人丙○購買系爭土地，且約定將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人甲○○名義，而對於購買系爭土地之定金及分期付款款項，約定誰有錢即由誰先支付等情，業經被上訴人甲○○在原審另案82年度自字第78號上訴人乙○○自訴被上訴人甲○○詐欺乙案供明在卷，並為上訴人所是認。又被上訴人丙○迭於原審另案85年度嘉簡字第606號、及87年度訴字第304號請求所有權移轉登記事件審理中，陳稱系爭土地係被上訴人甲○○與上訴人向其購買，復依承辦系爭土地買賣契約之代書簡美釧於上揭606號所有權移轉登記事件，證稱：「在 81年間甲○○及乙○○二人合夥向丙○承買系爭土地」、「乙○○及甲○○二人說這塊地是我們二人合夥買的，我說契約要寫誰名字，乙○○說以甲○○名義與被告簽訂買賣契約。」等語，且因其承辦系爭土地之移轉登記手續，故於81年8月13 日即以存證信函定期催告被上訴人甲○○及被上訴人丙○，信函中表明系爭土地為被上訴人甲○○及上訴人合夥承買，並於上揭606 號案件證稱: 「他們雙方即乙○○、甲○○二人是買方，跟丙○一起來找我辦，說系爭地是他們合夥買的…」且被上訴人甲○○在原審另案82年度自字第78號詐欺案件，亦供稱：「我與他（乙○○）合夥沒有錯」，於鈞院92 年度上更㈠字第3號所有權移轉登記事件，亦供稱：「…本來有說好要合夥買地蓋房子來賣，…」等語。另鈞院請求所有權移轉登記事件之判決理由第 6項，亦認定被上訴人甲○○顯係因事後資金問題滋生糾紛，不欲承認上訴人有合夥之情事，自難期其為真實之陳述，因而認系爭土地為被上訴人甲○○及上訴人合夥買受，而判決被上訴人甲○○敗訴，且被上訴人甲○○未上訴第三審而告確定。
（二）上訴人與被上訴人甲○○合夥購買系爭土地之價款全部，均係上訴人所支付。蓋上訴人與被上訴人甲○○合夥，互約出資各二分之一，惟約定對於購買系爭土地之定金及分期付款款項，誰有錢即由誰先支付等情，已據被上訴人甲○○在原審82年度自字第78號詐欺乙案供認在案，並為上訴人所是認。該詐欺案件第一審被上訴人甲○○供稱：「（問：這土地你有否出錢？）有」、「（問：出多少？）沒有出…」。系爭土地購買合夥人只有上訴人與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○既沒有支出買賣價金，則兩人合夥購買系爭土地之全部價金2,831,400 元，自均係由上訴人所支付。且系爭土地買賣價金之尾款1,131,400 元，係上訴人所支付，亦有如下證據可證：⑴被上訴人甲○○在上開詐欺案件第一審供稱：「（問：6月15日付尾款1,131,400元誰付的？）是我叫陳水杉去叫乙○○付的。」，並稱「…乙○○是出尾款的」⑵被上訴人丙○在原審85年度嘉簡字第606 號所有權移轉登記事件第一審供稱：「（問：你錢收到否？）錢我是收到了…最後一筆款項是乙○○拿的，全部付款都在事務所拿的，已付清了。」⑶買賣契約書第4條付款辦法第②款載：「雙方約定於最慢期限6月15日付清尾款1,131,400元正。」上開尾款1,131,400元，係上訴人於81年6月15 日，自臺南區中小企業銀行（下稱臺南中小企銀）乙○○之帳戶 2653號領款1,131,400元，並轉帳由該銀行簽發同額之臺灣銀行為付款人之支票（俗稱台支）乙紙支付，此有臺南中小企銀嘉義分行 89年6月
9 日出具之證明書，及上訴人在臺南中小企銀興業辦事處之活期儲蓄存款存摺之支出等文件可證，且為原審判決所認定之事實。另系爭土地買賣價款之中期款120 萬元，亦是上訴人所支付。蓋證人陳水杉雖於原審另案81年自字第78號詐欺案件審理中，證稱：「120 萬元也是向張傳泉借的200萬元之內的錢，日期我忘了，大概5月，也在我家我交甲○○要付第二期款，也是現金。」然核與上揭買賣契約書第4條付款方法第①款載：「雙方約定於5月30日再付中期款120 萬元」及該款項係由被上訴人甲○○簽發帳戶1191號，發票日81年6月3日、金額120 萬元支票交付被上訴人丙○之日期為6月者不相符；且現金120萬元非小數目，被上訴人甲○○必會存入其世華銀行嘉義分行000-000000之帳戶內，惟被上訴人甲○○之上開銀行帳戶，於81年5月及81年6月3日前，並無該120萬元現金之存入及支出，足證陳水杉之證言不實。因之中期款120 萬元既非合夥人之被上訴人甲○○所支出，自係另一合夥人之上訴人所支出，應無疑義。又被上訴人甲○○所舉證人林長輝在原審先證稱：「（有無拿錢給陳水杉？）6月13 日甲○○、陳水杉有拿尾款120 萬元（包括仲介費）給乙○○」；惟與其後所稱：「（你如何知道120 萬元？）我和陳水杉交給乙○○」互相矛盾不符，且與買賣契約書第 4條付款方法第②款所記載之尾款為1,131,400 元不相符。又證人林長輝證稱土地買賣價金為300多萬元，亦與買賣契約書第2條所載「買賣總金額貳佰捌拾叁萬元」不相符，凡此足見證人林長輝在原審之證言，顯屬虛偽不實。又被上訴人甲○○所舉證人陳水杉在原審證稱：「（是否知道甲○○大林鎮532號土地的事情?）我知道這件事是被告甲○○與被告丙○簽約的，但被告甲○○有叫我拿尾款給乙○○。」等語，亦與證人林長輝上開證稱：「甲○○、陳水杉有拿尾款120 萬元給乙○○。」或稱：「我和陳水杉交給乙○○尾款120 萬元」等語矛盾；又證人陳水杉在原審證稱：「（交尾款多少錢？）120 萬元」等語，亦與買賣契約書第4條第②款所載：「尾款1,131,400元」不符。證人陳水杉在原審另證稱：「（錢是誰的？）錢是我的，是甲○○向我借的。」等語，亦與證人林長輝在原審證稱：「（ 120萬元為何都是交付現金？）因為我有賣土地，錢都放在家裡」等語矛盾，與在上開詐欺案件所證稱：「120 萬元在我家交甲○○」不符，足見證人陳水杉之證言，顯虛偽不實。又系爭土地買賣價款之中期款120 萬元，於訂約當日由被上訴人甲○○簽發之付款人世華銀行嘉義分行帳戶RC0000000號、發票日為81年6月3日、面額120萬元之支票交付被上訴人丙○，惟屆期不能兌現遭退票後，由上訴人於81年6月4日自嘉義市第三信用合作社之帳戶4743號領出95萬元，配合上訴人自臺南中小企銀之帳戶2653號領出25萬元，合計120萬元，於81年6月4 日存入被上訴人甲○○之上開支票帳戶內支付，此有上訴人在上開合作社及銀行之活期儲蓄存款存摺可證，並有代書簡美釧所寫收據佐證。再參以被上訴人甲○○在上開詐欺案件第一審供稱：「（買地時有否說錢要如何付？）沒有講」，「（5 月15日之款雖先甲○○開票交給丙○，是否這30萬元要由甲○○來付予丙○？）沒有，誰有錢就由誰先付。」、「後面這幾次5月30日，及6月15日及尾款也是誰先有錢由誰先付。」及上訴人在上開詐欺案第一審證稱：「（付款方法是否這樣誰先有錢誰先出？）對的」等語，益證系爭土地買賣價金之中期款120 萬元，係被上訴人甲○○簽交被上訴人丙○之世華銀行嘉義分行帳戶1191號、81年6月3日期、面額120萬元支票，屆期未能兌現退票，而由上訴人於91年6月4日自嘉義市第三信用合作社之帳戶4743號領出 95萬元，及由臺南中小企銀之帳戶2653號領出25 萬元，合計120萬元，於91年6月4日存入被上訴人甲○○之上開支票帳戶內支付，即上訴人支出120 萬元，符合上訴人乙○○與被上訴人甲○○所言「誰先有錢由誰先付」之約定；且被上訴人甲○○未支付120 萬元之中期款，為原審認定之事實，則就上訴人與被上訴人甲○○間之合夥購買系爭土地而言，合夥人之一即被上訴人甲○○既無支出 120萬元之中期款，必係由另一合夥人即上訴人所支付，容無疑義。至定金50萬元，亦因在上開詐欺案件第一審被上訴人甲○○供稱：「（這土地你有否出錢？）有」、「（出多少？）沒有出，土地錢都是陳水杉拿出來，…」、「（買地時有否說錢要如何付？）沒有講」、「（5月15 日之款雖先甲○○開支票交給丙○，是否30萬元要由甲○○來付予丙○？）沒有，誰有錢就由誰先付。」等語，上訴人在上開詐欺案亦陳稱：「（付款方法是否這樣誰先有錢誰先出？）對的」等語，可知上訴人與被上訴人甲○○合夥購買系爭土地之20萬元現金，及被上訴人甲○○簽發之30萬元支票，並不能證明係被上訴人甲○○所支出。至於證人陳水杉在上開詐欺案件第一審證稱：「（向丙○買土地是誰向他買的？）是他們二人去，錢部分我出，部分乙○○出。」、「（你有否出錢？）有，3月拿30 萬元作定金，甲○○向我拿的，在我家向我拿的，拿現金。」，「（你30萬元何來？）向嘉義市民生分部領出來的，是 3月14日領出來，不知是4月14日或3月14 日。」，「（何時？）3月14日」，「（何時交給甲○○？）3月15 日晚上在我家拿現金要付丙○定金。」，「（第二次付錢？）也是30萬元，81年4月，這30 萬元我向別人借的。」等語，核與上開買賣契約書第3 條所載：「定金：新臺幣貳拾萬元及交付世華銀行嘉義分行80.5.15 到期票面額叁拾萬元正。」之日期為訂約日之81年4月30 日不符，且交付定金之現金數額為20萬元並非30萬元亦不符；又被上訴人甲○○之世華銀行嘉義分行000-000000帳戶內，81年3月間及4月間並無該20萬元及30萬元之存入，亦有該銀行之甲○○帳戶存款明細表可證。由此可見證人陳水杉之證言虛偽不實，更足證被上訴人甲○○並無支付定金50萬元。本件上訴人與被上訴人甲○○合夥購買系爭土地，被上訴人甲○○既自稱並未提出資金支付買賣價款，證人陳水杉亦不能證明伊確有現金給被上訴人甲○○支付系爭土地買賣價款之定金50萬元，即應屬另一合夥人之上訴人所支付無疑。
（三）上訴人與被上訴人甲○○合夥，於81年4月30日以2,831,400元之價款，向被上訴人丙○購買系爭土地，因礙於土地法第30條私有農地所有權之移轉，以其承受人能自耕者為限之規定，乃以自稱可以取得系爭土地自耕能力證明書之合夥人即被上訴人甲○○名義為買受人，與被上訴人丙○訂立買賣契約書，並於該契約書第11條特約事項第2 款載明本買賣移轉登記權利應由買主任意指定，賣主不得藉詞刁難或有任何要求等語，有該買賣契約書可證；且於該買賣契約訂立同時，買受人之被上訴人甲○○及上訴人與被上訴人丙○口頭上約明，將系爭土地所有權移轉於有自耕能力之第三人。嗣因被上訴人甲○○無法提出系爭土地自耕能力證明書，被上訴人甲○○與上訴人、被上訴人丙○三方再同意將系爭土地所有權移轉登記予能提出自耕能力證明書之訴外人薛木楊，並於81年6 月15日由訴外人薛木楊與被上訴人丙○訂立土地所有權移轉契約書，訴外人薛木楊本於該土地買賣契約之利益第三人，依民法第269 條第1 項規定，訴請被上訴人丙○辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地之判決，惟經原審法院87年度訴字第30
4 號請求所有權移轉登記事件之第一、二、三審認定被上訴人甲○○無自耕能力，其與被上訴人丙○就系爭土地訂立之買賣契約無效，判決上訴人之訴駁回確定在案，有一、二、三審判決書可稽。
（四）被上訴人甲○○代表其與上訴人之合夥，與被上訴人丙○，就系爭土地訂立買賣契約後，買賣價款2,831,400 元全部已由上訴人支出付清。惟系爭土地之買賣契約既經法院判決無效確定，致系爭土地未能辦理所有權移轉登記，依民法第113 條規定被上訴人丙○應負回復原狀，將其受領之買賣價款2,831,400 元返還買受人之被上訴人甲○○；且其受領之買賣價款2,831,400 元，受領時雖有法律上之原因，但其後因法院判決系爭土地之買賣契約無效，致法律上之原因已不存在，變成不當得利，依民法第179 條規定，被上訴人丙○亦應將其受領之買賣價款2,831,400 元，返還買受人即被上訴人甲○○，且依民法第182條第2項規定附加利息一併償還。
（五）按民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥之執行合夥事務準用之，民法第680 條定有明文。本件被上訴人甲○○代表其與上訴人之合夥與被上訴人丙○訂立系爭土地之買賣契約，及交付買賣價款予被上訴人丙○，係執行合夥事務，即其所收取之上開被上訴人丙○返還之買賣價款2,831,400元，上訴人得依民法第680 條準用同法第541條規定，請求被上訴人甲○○交付於其與上訴人之合夥。次依合夥因其目的事業不能完成而解散，民法第692條第3款定有明文。上訴人與被上訴人甲○○合夥，由被上訴人甲○○代表合夥向被上訴人丙○購買系爭土地之目的事業，係以蓋建房屋出賣賺取利益，惟因其與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，依上揭規定合夥因而解散。又依合夥解散後，應由合夥人全體清算之，民法第694條第1項定有明文，因此上訴人請求被上訴人甲○○應就合夥清算之。且被上訴人甲○○代表其與上訴人之合夥，與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約書第3 條載明，定金20萬元及交付世華銀行嘉義分行81年5 月15日到期面額30萬元支票乙紙合計50萬元，均係上訴人所支付；另依買賣契約第4條付款辦法：①雙方約定於5月30日再付中期款120 萬元，該款項確係於訂約當日由被上訴人甲○○簽發之世華銀行嘉義分行帳戶RC0000000號、81年6月3 日到期、面額120 萬元支票乙紙，屆期不能兌現遭退票後，由上訴人於81年6月4日自嘉義市第三信用合作社之帳戶4743號領出95萬元，及自臺南中小企銀之帳戶2653號領出25萬元，合計120萬元，於81年6月4 日存入被上訴人甲○○之上開支票帳戶內支付；且②雙方約定於最慢期限6 月15日付清尾款1,131,400元，係上訴人於81年6月15日自臺南中小企銀上訴人之帳戶2653號領出來，並轉帳由該銀行簽發相同面額之臺灣銀行為付款人之支票（台支）乙紙支付。據此上訴人之出資合計為2,831,400 元，而上訴人與被上訴人甲○○之合夥並無債務，故被上訴人甲○○與上訴人就合夥清算後，依民法第682 條規定之反面解釋，上訴人自得請求被上訴人甲○○為合夥財產之分析，將被上訴人丙○返還之上訴人出資金2,831,400 元，及其中50萬元自81年5月15日起，其中120萬元自81年6月4日起，其中1,134,100元自81年6月15日起，各至清償日止按週年5％ 計算利息，一併返還上訴人。
（六）又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255 條第1項第2款至第6 款情形不在此限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意；亦為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款所明定。本件上訴人於原審起訴「基於不當得利及合夥解散清算之法律關係」，請求被上訴人丙○返還土地之買賣價款，及請求被上訴人甲○○與上訴人之合夥清償，併分析合夥財產後，將上訴人之出資返還上訴人。退一步言，假定上訴人與被上訴人甲○○間之合夥關係不存在，上訴人為合夥依上開土地買賣契約支付之土地買賣價款，全部變為被上訴人甲○○之不當得利，上訴人追加「基於不當得利之法律關係」，被上訴人甲○○得本於不當得利，向被上訴人丙○請求返還土地買賣價款全部，用以返還上訴人，其前後之訴訟標的及請求雖有不同，然請求之基礎事實相同，均為被上訴人丙○之不當得利應返還被上訴人甲○○之土地買賣價款全部，被上訴人甲○○應返還上訴人，故無須被上訴人之同意。茲因被上訴人甲○○怠於行使權利，上訴人依民法第242 條規定代位行使債務人甲○○對於第三人丙○之上開買賣價款之返還請求權，而有受領第三人丙○清償之上開買賣價款全部2,831,400 元之權利，爰追加如上之備位聲明。
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決；（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭土地係其與被上訴人丙○雙方達成買賣協議，上訴人於系爭土地買賣接洽時，曾有意與其合夥，惟事後反悔，並未合夥出資，此觀上訴人在系爭土地買賣時僅為見證人即明。
（二）其與被上訴人丙○雙方達成買賣協議後，土地資金均係由其支付，且每筆分期款之交付均依契約履行，並有紀錄可稽，上訴人之主張陳述均與事實不符。又上訴人斷章取義引述證人簡美釧代書之證詞，僅能證明上訴人在系爭買賣土地過程中，有擔任介紹人之事實，且僅有意參與合夥，然事後並未參與合夥。
（三）本件原一、二審判決，均認上訴人未能證明其與被上訴人甲○○間有合夥關係，則其本於合夥及不當得利之規定，請求返還即屬無據在案。上訴人之上訴意旨，雖仍執前詞為同樣之爭執，然本件業經一、二審法院詳細審酌，並就上訴人所執起訴理由逐一駁斥，且上訴人之上訴意旨，一再擇取被上訴人甲○○或證人等之片段語句，斷章取義為對被上訴人甲○○不利之解釋，已扭曲當事人陳述之本意，被上訴人甲○○予以否認。
三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出農地承受人自耕能力證明書、身份證、買賣契約書各影本1紙為證。
丙、被上訴人丙○方面：
一、聲明：求為判決；（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：引用與原判決及發回前本院判決記載相同之陳述。
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人在原審主張其與被上訴人甲○○合夥，由被上訴人甲○○出名向被上訴人丙○購買系爭土地，由其支付買賣價金 2,831,400元，然因該買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，合夥因而解散，爰依不當得利及合夥之法律關係，請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400 元本息，被上訴人甲○○應將上開金額及利息交付其與上訴人之合夥，被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算，並應與上訴人就合夥財產分析，將上訴人之出資2,831,400 元本息返還上訴人。嗣於本院主張苟其與被上訴人甲○○無合夥關係，追加依不當得利及代位不當得利之法律關係，備位請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400 元本息，由上訴人代位受領。因上訴人於本院追加上開訴訟標的法律關係之請求，仍係援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，則上訴人為備位訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其與被上訴人甲○○合夥欲購地蓋屋出售，約定各出資二分之一，於81年4月30日以2,831,400元之價金，向被上訴人丙○購買所有坐落嘉義縣○○鎮○○段 532之2 地號土地，惟礙於修正前土地法第30條私有農地所有權移轉以承受人能自耕者為限之規定，且被上訴人甲○○自稱可以取得自耕能力證明書，故以被上訴人甲○○之名義，與被上訴人丙○訂立買賣契約書，並約定買賣移轉所有權登記權利應由買受人任意指定，出賣人不得藉詞刁難或有任何要求，嗣上訴人已付清買賣價款2,831,400 元，惟因被上訴人甲○○無法提出自耕能力證明書，三方乃約定將系爭土地所有權，移轉登記予有自耕能力之訴外人薛木楊，並於81年 6月15日，由薛木楊與被上訴人丙○訂立土地移轉契約書，薛木楊遂本於該土地買賣契約之利益第三人，依民法第269 條第1 項規定，訴請被上訴人丙○辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地，惟法院以該買賣契約訂立時，被上訴人甲○○無自耕能力，其與被上訴人丙○訂立買賣契約當然無效，薛木楊不得依上揭買賣契約請求土地所有權移轉登記，而判決駁回薛木楊之請求。茲系爭土地之買賣契約既經法院判決無效確定，致系爭土地未能辦理所有權移轉登記，依民法第113 條規定，被上訴人丙○應負回復原狀，將其受領之上揭買賣價金2,831,400 元返還予買受人之被上訴人甲○○，並依民法第179條、第182條第2 項規定附加利息一併償還。
又被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立系爭土地之買賣契約及交付買賣價金，係執行合夥事務，其所收取之上揭被上訴人丙○返還之買賣價款，依民法第680條準用同法第541條之規定，上訴人得請求被上訴人甲○○交付予上訴人。又因被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，合夥因而解散，又合夥解散後，應由合夥人全體清算，民法第694條第1項復定有明文，上訴人亦得請求被上訴人甲○○就合夥清算，且上訴人就買賣系爭土地出資 2,831,400元，被上訴人甲○○亦應返還上訴人，爰依合夥及不當得利之規定提起本訴，求為判決如訴之聲明等語。被上訴人甲○○則以：其與被上訴人丙○接洽系爭土地之買賣時，上訴人曾表示要與其合夥，惟因其事後反悔致未成立合夥，且系爭土地之買賣價金均係其所支付，上訴人之訴求為無理由等語；被上訴人丙○亦以：其確有收受被上訴人甲○○所交付之系爭土地買賣價金，其願將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人甲○○與被上訴人丙○於81年4 月30日訂立買賣契約，由被上訴人甲○○以總價2,831,400 元購買系爭土地，並已付清全部價金，因系爭土地屬農地，雙方訂約時仍適用修正前土地法第30條第1、2項規定，亦即私有農地所有權移轉承受人以有自耕能力者為限，而簽訂系爭土地買賣契約時被上訴人甲○○無自耕能力，故雙方於簽訂買賣契約時於第11條之印刷文字加以修改，特地以手寫之方式加註第11條約定事項第4 款「買方如受自耕能力限制無法達成登記時，該案自動撤銷。」又雙方於系爭買賣契約上並未特別約定：「承買人須為任意有自耕能力之第三人或特定第三人」，且原審另案87年度訴字第304 號薛木楊與丙○間請求土地所有權移轉登記事件，業經最高法院以94年度臺上字第61號判決薛木楊敗訴確定等情，既為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、94年度臺上字第61號判決等件，附於原審及本院卷足稽（見本院卷第59頁、原審卷第23、24頁），自堪信實。
惟上訴人另主張系爭土地係其與被上訴人甲○○合夥購買，由被上訴人甲○○出名與被上訴人丙○訂立買賣契約，其已支付全部價金2,831,400 元，因系爭買賣契約無效，其與被上訴人甲○○之合夥目的不能完成已告解散，其得依不當得利及合夥之法律關係，請求被上訴人丙○返還價金之本息予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○應將該金額本息交付其與上訴人之合夥，且被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算，並應將上訴人之出資本息返還上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為㈠上訴人與被上訴人甲○○間有無合夥關係？㈡若有合夥關係，係誰出資支應系爭土地之價金？㈢系爭土地買賣契約是否因違反土地法第30條第1、2項規定而無效？㈣被上訴人丙○收受系爭土地買賣價金，是否不當得利應否返還？㈤上訴人與被上訴人甲○○之合夥關係，是否因解散而清算，及得否請求被上訴人甲○○給付2,831,400元本息？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院著有22年上字第2894號判例在案。卷查被上訴人甲○○雖以系爭土地買賣，係由其與被上訴人丙○雙方達成買賣協議，上訴人於系爭土地買賣接洽時，雖曾有意與其合夥，惟事後卻反悔未合夥出資，上訴人應僅係系爭土地買賣之見證人而已，而否認其與上訴人間有合夥之關係。惟就本院上訴審所調閱而為兩造所不爭執之下列案卷觀之，被上訴人丙○於另案被訴移轉所有權登記事件，已在該案原審陳稱系爭土地係被上訴人甲○○與上訴人向其購買等語明確，且證人即承辦系爭土地買賣之代書簡美釧，於該案審理時亦證稱：「在81年間甲○○及乙○○二人，合夥向丙○承買系爭土地。
」、「乙○○及甲○○二人說這塊地是我們二人合夥買的，我說契約要寫誰名字，乙○○說以甲○○名義與被告（被上訴人丙○）簽訂買賣契約。」等語不移（見原審85年度嘉簡字第606號卷第13、14、15頁、87年度訴字第304號卷①第76頁），又證人簡美釧因承辦系爭土地之移轉登記手續，於81年8 月13日，曾以存證信函定期催告被上訴人甲○○及丙○，函中表明系爭土地為被上訴人甲○○與上訴人合夥承買等語（見原審85年度嘉簡字第606號卷第22-
25 頁），並於原審87年訴字第304號所有權移轉事件，證稱：「他們雙方即乙○○、甲○○二人是買方，跟丙○一起來找我辦，說系爭土地是他們合夥買的…」等語，被上訴人甲○○及上訴人對該證詞復均稱：「證人簡美釧所講的均實在，沒有意見。」等語（見原審85 年度嘉簡字第606號卷第57頁）。另證人簡美釧於被上訴人甲○○被訴詐欺案件審理時，亦證稱：「他們二人（上訴人及被上訴人甲○○）委託我辦理…二人同意由甲○○申請自耕能力證明…沒辦理出來…他們二人後有再同意由乙○○之小舅子薛木楊名義申請自耕能力，以他的名義登記，乙○○拿薛木楊的自耕能力證明書要我登記予薛木楊，我因職責所在，特再以電話通知甲○○，甲○○即說不可登記予薛木楊，因為他與乙○○合夥購買土地有發生金錢糾紛。」等語（見原審 81年度自字第78號刑事卷第66-67頁），即被上訴人甲○○於該案亦自承簡美釧之證詞屬實，並自承其與上訴人合夥及上訴人出尾款無訛（見同上刑事卷第21、84、87、88頁），足見證人簡美釧之證言，顯非臨訟偏袒之詞，應屬可信。再參諸被上訴人甲○○於本院92年上更㈠字第3 號土地所有權移轉登記事件，所自承：「…本來要合夥，因乙○○沒有出錢，所以才沒有乙○○的名字，買土地是要蓋房子來賣不是要自己住…」、「…本來有說好要合夥買地蓋房子來賣，後來因乙○○不要拿錢出來就說要退股…」等語（見該卷第58、59頁），益足證上訴人與被上訴人甲○○二人間，確曾合意合夥購買系爭土地建屋，嗣被上訴人甲○○為資金問題滋生糾紛，不欲承認上訴人有合夥之情事至明。綜此上訴人主張其與被上訴人甲○○合夥，約定各出資二分之一，購買系爭土地，堪予認定，不容被上訴人甲○○飾詞否認。
（二）上訴人與被上訴人甲○○合夥購買系爭土地，已付清全部價金2,831,400 元，固為兩造所不爭執，且合夥雖約定各出資二分之一價金，然實際該價金究竟由誰支付，上訴人與被上訴人甲○○既各堅詞係自己支付，致互有爭議。惟考系爭土地買賣契約書所載有關土地價金之給付方式，第
3 條係約定定金為20萬元及支付世華銀行嘉義分行支票乙紙，81年5月15日到期面額為30萬元；第4條係約定①雙方約定於5月30日再付中期款120萬元，②雙方約定於最慢期限6月15日付清尾款1,131,400元，既有該契約書存卷可佐，並為兩造所不爭執，是所應審究者，厥為該三次價金實際上係何人所支付而已。首查定金50萬元部分，因被上訴人甲○○於上揭詐欺案件原審審理時已供稱：「（這土地你有否出錢？）有」、「（出多少？）沒有出，土地錢都是陳水杉拿出來，…」、「（買地時有否說錢要如何付？）沒有講」、「（5 月15日之款雖先甲○○開支票交給丙○，是否30萬元要由甲○○來付予丙○？）沒有，誰有錢就由誰先付。」等語，即上訴人在該詐欺案審理時亦陳稱：「（付款方法是否這樣誰先有錢誰先出？）對的」等語各在卷，顯見已難徒依合夥購買系爭土地之20萬元現金，及被上訴人甲○○簽發之30萬元支票，證明該50萬元定金即係被上訴人甲○○所支付。雖證人陳水杉在上揭詐欺案件原審審理時證稱：「（向丙○買土地是誰向他買的？）是他們二人去，錢部分我出，部分乙○○出。」、「（你有否出錢？）有，3 月拿30萬元作定金，甲○○向我拿的，在我家向我拿的，拿現金。」、「（你30萬元何來？）向嘉義市民生分部領出來的，是3月14日領出來，不知是4月14日或3月14日。」、「（何時？）3月14日」、「（何時交給甲○○？）3 月15日晚上在我家拿現金要付丙○定金。」、「（第二次付錢？）也是30萬元，81年4 月，這30萬元我向別人借的。」云云（以上均見81年度自字第78號詐欺案件81年12月4 日訊問筆錄24、25、26頁影本，原審卷第153、156、160 頁）；惟考該證詞不惟與系爭買賣契約書第3 條所載：「定金：新臺幣貳拾萬元及交付世華銀行嘉義分行80.5.15.到期票面額參拾萬元正。」之日期為訂約日之81年4 月30日不符，且交付定金之現金數額為20萬元亦非30萬元，再參諸被上訴人甲○○之世華銀行嘉義分行000-000000帳戶內，於81年3、4月間無該20萬元及30萬元之存入，亦有該銀行之甲○○帳戶存款明細表可證，顯見證人陳水杉該證言，亦不足為被上訴人甲○○有支付定金50萬元之事實。據此被上訴人甲○○既自稱並未提出資金支付買賣價款，另證人陳水杉之證詞，亦不能證明確有拿現金給被上訴人甲○○支付系爭土地買賣定金之情事，則上訴人主張50萬元定金係其所支付，自足採信。次查中期款120 萬元部分，雖係於訂約當日由被上訴人甲○○簽發付款人世華銀行嘉義分行、帳戶 RC0000000號、發票日81年6月3日、面額120 萬元之支票，交付被上訴人丙○，惟因屆期未獲兌現遭退票後，由上訴人於81年6月4日向嘉義市第三信用合作社 4743號帳戶領出950,000元，及自臺南中小企銀2653 號帳戶領出25萬元，合計120萬元，於同日存入被上訴人甲○○之上揭支票帳戶所支付，不惟已迭據上訴人所主張陳明在卷，並有代書簡美釧親筆所寫收據，及上訴人在上揭合作社及銀行之活期儲蓄存款存摺，存卷足憑。雖證人陳水杉於原審81年度自字第78號詐欺案件審理中證稱：「120萬元也是向張傳泉借的200萬元之內的錢」、「日期我忘了，大概 5月，也在我家我交甲○○要付第二期款，也是現金。」云云；惟既與系爭買賣契約書第4條付款方法於5月30 日再付中期款120萬元，及該款項係由被上訴人甲○○簽發帳戶 1191號，發票日81年6月3日、面額120萬元支票不符，且現金 120萬元數目非小，衡情被上訴人甲○○當會存入其世華銀行嘉義分行000-000000帳戶內，惟被上訴人甲○○該銀行帳戶內 81年5月及81年6月3日，並無該120 萬元現金之存入及支出，復有該銀行甲○○帳戶存款明細表可證（見原審卷第163、164頁），足見證人陳水杉該證言及被上訴人甲○○之抗辯不實，且由上訴人所提出之上揭領款及存入被上訴人甲○○支票存戶之金額確為120萬元觀之，益見上訴人主張120萬元中期款係其所支付，亦堪採信。至尾款 1,131,400元部分，已據被上訴人甲○○在原審81年度自字第78號詐欺案件審理中，供稱：「（這土地你有否出錢？）有」、「（出多少？）沒有出。土地錢都是陳水杉拿出來，乙○○是出尾款的。」（見該案卷81年12月4 日訊問筆錄28頁影本，原審卷第160頁），及被上訴人丙○在原審 85年度嘉簡字第606 號所有權移轉登記事件審理時供稱：「（你錢收到否？）錢我是收到了…最後一筆款項是乙○○拿的，全部付款都在事務所拿的，已付清了。」各等語在卷（見該案卷85年9月16日言詞辯論筆錄第6頁），並有上訴人之臺南中小企銀興業辦事處活期儲蓄存款存摺，及臺南中小企銀興業分行出具之證明書存卷可佐（見本院上訴卷第 145、149頁），足認上訴人主張尾款1,131,400元係其所支付，同堪認定。綜上被上訴人甲○○抗辯系爭買賣契約之定金50萬元、中期款120萬元、尾款1,131,400元，均係其所支付云者，即非事實，而無足取。
（三）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，附停止條件或始期之契約，於條件成就期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246 條定有明文。次按修正前土地法第30條第1 項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用，是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第30條之規定，自難認該脫法行為為有效，亦經最高法院著有87年度臺上字第2359號判決意旨足參。又按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權移轉無效，修正前土地法第1、2項定有明文，故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項前段規定，其契約應屬無效。是關於農地之買賣，倘承買人係無自耕能力人，而約定得由承買人指定登記與第三人時，必須明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，始能認其契約為有效，乃當然之解釋。本件上訴人主張其與被上訴人甲○○合夥，由被上訴人甲○○向被上訴人丙○購買之系爭土地，因礙於修正前土地法第30條私有農地所有權移轉以承受人能自耕者為限之規定，且被上訴人甲○○自稱可以取得自耕能力證明書，故以被上訴人甲○○之名義與被上訴人丙○訂立買賣契約書，並約定買賣移轉所有權登記權利應由買受人任意指定，出賣人不得藉詞刁難或有任何要求，惟因被上訴人甲○○無法提出自耕能力證明書，三方乃約定將系爭土地所有權移轉登記予有自耕能力之訴外人薛木楊，並於81年6 月15日由薛木楊與被上訴人丙○訂立土地移轉契約書，薛木楊遂本於該土地買賣契約之利益第三人，依民法第269條第1項規定，訴請被上訴人丙○應辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地，惟法院以該買賣契約訂立時，被上訴人甲○○無自耕能力，其與被上訴人丙○訂立買賣契約當然無效，薛木楊不得依該買賣契約請求土地所有權移轉登記，而判決駁回薛木楊之請求確定等情，既經本院前審調閱原審87年度訴字第304 號、本院93年度上字第55號、及最高法院94年臺上字第 631號請求土地所有權移轉登記卷宗查明屬實，並有系爭土地買賣契約書存卷足稽，復為兩造所不爭執。再參以系爭買賣契約書屬制式契約，由其中第11條之印刷文字所載「本買賣移轉登記權利應由買主任意指定，賣主不得藉詞刁難或有任何要求。」等語，可知系爭土地買賣契約當事人，並不明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人之分別，依上揭說明已難認系爭土地買賣契約係屬有效。況系爭土地買賣契約書，尚特別以手寫方式加註第11條特約事項第
4 款約定：「買方如受自耕能力限制無法達成登記時，該案自動撤銷。」等語，再對照證人即代書簡美釧之上揭證言，益足認系爭土地買賣契約，確因違反上揭土地法之強制規定，應屬無效。
（四）系爭土地之買賣契約既屬無效，為系爭土地買賣契約之出賣人即被上訴人丙○，復自承已取得系爭土地之買賣價金2,831,400元，自應依民法第113條規定負回復原狀之義務，將其受領之買賣價金2,831,400 元返還買受人之被上訴人甲○○。又被上訴人丙○於受領系爭土地買賣價金2,831,400 元時，雖有法律上之原因，然嗣因法院判決系爭土地之買賣契約無效確定，致法律上之原因已不存在，變成不當得利，依民法第179 條規定，被上訴人丙○亦應將該受領之買賣價款2,831,400 元返還被上訴人甲○○，且均應依民法第182條第2項規定附加利息併予償還。
（五）末按解散為合夥消滅之事由，清算為合夥消滅之了結程序，苟無解散，清算程序即無可進行，是合夥解散後，始生清算問題，如未解散即無請求清算問題，最高法院著有58年臺上字第80號判例足參。又按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699 條規定自明。本件系爭土地買賣契約既屬無效，被上訴人甲○○代表其與上訴人之合夥，與被上訴人丙○訂立系爭土地買賣契約，及交付土地買賣價款予被上訴人丙○，係執行合夥事務，即被上訴人甲○○所收取之被上訴人丙○返還之買賣價款 2,831,400元，上訴人自得依民法第680條準用同法第541條規定，請求被上訴人甲○○交付於其與上訴人之合夥。又上訴人與被上訴人甲○○合夥，係以購買被上訴人丙○之農地蓋建房屋出賣賺取利益為目的事業，既因與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，依上揭規定合夥因而解散，又按合夥解散後，應由合夥人全體清算之，民法第694條第1項復定有明文，故上訴人自得請求被上訴人甲○○應就合夥為清算，且依上揭論述，系爭土地買賣價金 2,831,400元，均係上訴人所出資，而上訴人與被上訴人甲○○之合夥並無債務，故被上訴人甲○○與上訴人就合夥清算後，依民法第 682條規定之反面解解，上訴人自得請求被上訴人甲○○為合夥財產之分析，將被上訴人丙○返還之上訴人出資金2,831,400元，及其中50萬元自81年5月15日起，其中120 萬元自81年6月4日起，其中1,134,100元自81年6月15日起，各至清償日止按週年5％計算之利息，一併返還上訴人。
四、綜上所述，上訴人與被上訴人甲○○間確有合夥關係存在，系爭土地買賣價金2,831,400 元均為上訴人所支付，且被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約無效，合夥已因目的事業不能完成而解散，從而上訴人依合夥及不當得利之法律關係，請求被上訴人丙○將所收受之系爭土地買賣價金2,831,400 元及法定利息返還予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○並應將該款本息返還予其與上訴人間之合夥，及應與上訴人就其間合夥清算，將上訴人之出資金2,831,
400 元及法定利息返還上訴人，洵屬有據，均應予准許。另上訴人及被上訴人甲○○就主文第五項所命給付，分別請求為假執行及免為假執行之宣告，爰於分別酌定擔保金額後准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2 項以下所示。
五、又本件既認上訴人之先位聲明有理由，自無庸再就備位聲明為審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450 條、第463 條、第390條第2項、第392條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。