臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第11號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王百治 律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 何永福 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國94年4月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度訴字第0124號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件被上訴人於原審起訴時係請求：上訴人應與原審被告陳麗津、陳麗娟等三人連帶給付被上訴人二百零一萬零七百五十元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付遲延利息；嗣上訴人不服原審判決而向本院提起上訴並經最高法院第一次發回更審，而由本審審理時，被上訴人於本院調查時，減縮起訴之聲明，即請求判命：上訴人應給付被上訴人六十七萬零二百五十元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決。經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一者」及「擴張、減縮應受判決事項之聲明」者；且上訴人於本院審理時已為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照）；至被上訴人就請求權基礎部分，雖追加主張民法第二百八十一條之規定，究之乃其法律上之主張，尚非屬訴之變更、追加問題，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造之被繼承人即黃寶連於民國（下同）九十一年十一月二十六日過世，其於生前自八十六年十一月二十二日起（被上訴人誤載為同年月12日）至八十九年六月二十七日止向被上訴人借款。期間被上訴人於八十六年十一月二十二日以其配偶張博惠在嘉義市第二信用合作社（以下簡稱嘉義市二信）所申設帳戶電匯予黃寶連新臺幣（下同）一百十六萬二千元（被上訴人此部分誤載為86年11月24日電匯予黃寶連129,000元）；又於八十九年六月二十七日以上開帳戶電匯予黃寶連十九萬元。另被上訴人於同年三月十七日、同年五月二日、六月二十六日以其在合作金庫嘉義支庫（以下簡稱合庫嘉義支庫）申設之帳戶依序轉帳一百零八萬零八元、一百十萬元、七十八萬七千元予黃寶連；復於八十九年六月二十六日自被上訴人在彰化商業銀行股份有限公司嘉義分行（以下簡稱彰銀嘉義分行）之帳戶轉帳四萬元予黃寶連，以上合計四百三十五萬九千元。嗣黃寶連於過世前指示被上訴人出賣其所執之股票，經出賣後清償一百六十七萬八千元；故黃寶連尚積欠被上訴人二百六十八萬一千元。緣兩造與原審被告陳麗津、陳麗娟為黃寶連之繼承人，且未拋棄繼承，被上訴人對黃寶連之債權固因混同而消滅，惟依民法第一千一百五十三條、第二百七十三條規定，就上開金額之借款債務，兩造與原審被告陳麗津、陳麗娟等四人按應繼分比例計算，每人應負擔之金額為六十七萬零二百五十元，則依民法第二百八十一條規定，被上訴人即得請求上訴人給付被上訴人其應負擔之債務金額。爰本於消費借貸及連帶債務求償權之法律關係，於本審審理時減縮訴之聲明，求為判命：上訴人應給付被上訴人六十七萬零二百五十元，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即93年02月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。原審為被上訴人勝訴（指減縮後之訴之聲明）之判決，而被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或
混同，致債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責起之利息。」民法第二百八十一條第一項著有明文。本件若依上訴人所主張，被上訴人既為先母之債權人，又同時身為繼承人，必須繼承是項借款債務，故而債權、債務發生混同而消滅，被上訴人不得對其餘繼承人主張清償借款，假設上訴人之上開主張可採，則被上訴人亦得依民法第二百八十一條第一項規定，主張上訴人應返還各自分擔之部分。
㈡被上訴人主張確有借款四百三十五萬九千元之事證：
⑴兩造之先母，生前並未委託被上訴人夫妻代辦股票買賣及付款交割手續。
⑵被上訴人借給先母之款項，均由被上訴人夫妻之銀行存款帳
戶所支付，此在原審被上訴人業已提出證據證明此事；且被上訴人在原審亦已提出八十四年至八十九年所得稅申報資料，用以證明被上訴人確有資力借款給先母。
⑶上訴人主張依民法繼承及混同之規定，上訴人並無全部付款
之義務，有關上訴人是項見解顯然有誤，且原審判決已依繼承人內部個人分擔額及混同之規定，扣除被上訴人應負擔之金額六十七萬零二百五十元。
⑷被上訴人夫妻於八十四至八十八年間，每年夫妻二人合計收
入約一百二十萬元，此為上訴人所不爭執。故上訴人指稱：「被上訴人每月薪資二、三萬元」，顯不可採。又被上訴人於八十九年間，雖僅有五萬元之收入，然其配偶張博惠在該年度仍有六十一萬零八百四十五元收入。是以，被上訴人在八十九年間仍有資力借款給先母。
⑸兩造之姊妹，在原審亦為本件之被告，其二人對於先母有積
欠被上訴人借款一事，知之甚稔，始會在原審不予爭執，否則，其豈可能自述對渠等不利之事項？㈢就被上訴人借給先母黃寶連之款項總計為七百十一萬一千元，說明如下：
⑴八十六年十一月二十二日張博惠匯入一百一十六萬二千元。
⑵八十六年十一月二十四日張博惠匯入一百二十九萬元。
⑶八十九年三月二十七日被上訴人匯入一百零八萬元。
⑷八十九年五月二日被上訴人匯入一百一十萬元。
⑸八十九年五月二十六日被上訴人匯入一百二十萬元。
⑹八十九年六月二十六日被上訴人匯入七十八萬七千元。
⑺八十九年六月二十六日被上訴人匯入四萬元。
⑻八十九年六月二十七日張博惠匯入十九萬元。
⑼八十九年六月二十七日被上訴人匯入五萬二千元。
⑽八十九年十一月四日張博惠匯入二十一萬元。
㈣就上述借款，已經黃寶連清償二百七十五萬二千元，說明如下：
⑴於八十七年一月二十六日返還現金三十三萬元，被上訴人存入張博惠在嘉義市二信之帳戶內。
⑵於八十七年六月十日返還現金五萬元，被上訴人存入張博惠之上述帳戶內。
⑶於八十九年一月二十七日返還二百零八萬零四百元。
⑷上述三筆返還款項合計二百四十六萬四百元，係用以清償於
八十六年十一月二十二日向被上訴人所借之一百十六萬二千元及八十六年十一月二十四日所借之一百二十九萬元。另被上訴人先母多給被上訴人八千四百元部分，係被上訴人先母願意補貼之利息損失。
⑸八十九年十一月五日以後至九十一年十一月二十日這段期間
，黃寶連曾陸續返還數筆小額款項，合計二十萬元現金，因時間久遠，被上訴人已無法確切指出還錢時間。
⑹九十一年十一月二十一日返還十萬元現金。
⑺合計被上訴人先母返還二百七十五萬二千元，扣除還款後，被上訴人先母生前仍積欠其四百三十五萬九千元。
㈤原審法院九十二年度自字第七號刑事卷內容可證明如下事項：
⑴原審刑事審理時於九十二年五月二日對被上訴人、陳麗津、
陳麗娟等三人以隔離方式訊問時，三人之說詞完全吻合，足見陳麗津及陳麗娟之證詞，可證明如下事項：①於九十一年十一月二十二日下午七點多，在嘉基醫院急診加護區等候加護病房時，兩造先母有向被上訴人及兩位證人表示，要被上訴人賣掉股票，用以抵償四百三十多萬元借款，不足部分再賣房子抵償。②嗣於九十一年十一月二十三日下午五點多，兩位證人到加護病房探視先母時，先母再次要證人提醒被上訴人，記得賣股票及房子用以抵償四百三十多萬元借款。
⑵陳麗津及陳麗娟出庭作證曾聽先母表示確實積欠被上訴人四
百三十幾萬元借款，此事對其完全不利；蓋被上訴人先母若有積欠被上訴人借款，則兩位證人當然必須繼承是項債務，依據常情，除非是事實，否則兩位證人不會自證不利事項，足見兩位之証詞，應係屬實而可資採信。
㈥黃寶連之所以於八十六年十一月二十八日及八十六年十二月
十六日自嘉義市二信帳戶匯款給張博惠一百八十七萬二千元及二百七十萬五千元，乃係上述兩筆款項，係被上訴人自國中畢業後，開始工作所賺的錢，都交由黃寶連保管，且與張博惠結婚後，夫妻雙方所賺的錢，亦均交由黃寶連保管；迄至生小孩後，黃寶連才將所保管的錢，交還被上訴人夫妻，而黃寶連所交還的錢，即是上述兩筆款項。而此亦經證人張博惠、陳麗津及陳麗娟證述在卷。
㈦證人黃鳳雪及江黃寶桂證稱黃寶連生前並沒有向他人借錢一
事，顯然不實。因黃寶連死前向被上訴人借錢，因係家務事，可能不會讓黃鳳雪及江黃寶桂知道。黃寶連於八十一年至八十四年間，在嘉義市二信雖有數佰萬元存款，但在該段期間，因玩股票導致損失慘重，並遭套牢，故而於八十五年一月四日才會再向嘉義市二信借貸四十萬元。
㈧黃寶連於八十六年十一月及十二月間將四百餘萬元交還被上
訴人保管前，被上訴人所有之存摺及印鑑章均交給黃寶連保管，黃寶連以被上訴人名義辦理定期存款，亦均由黃寶連在主導及掌控，被上訴人並不知情，更無法過問。
㈨黃寶連所有之埤子頭段土地及建物，係其生前僅存之一棟房
地，其向被上訴人借錢，並無須支付利息，故上述房地雖無抵押貸款，但並不代表黃寶連不會向被上訴人借錢。
㈩黃寶連於八十六年十一月二十七日及同年十二月十六日，雖
各有存款一百七十八萬五千三百九十二元及三百四十八萬零五百六十二元；惟於八十六年十一月二十八日及同年十二月十六日即將款項匯出使用，足見其並無大額積蓄。
被上訴人所主張之借款，雖有部分款項係配偶張博惠所有，
但張博惠均同意其款項提供給被上訴人借貸予先母黃寶連，是以借款人當然仍屬被上訴人，此由張博惠在 鈞院上訴審及原審九十二年度自字第七號刑案中之證詞，即可明瞭被上訴人所言非虛。
依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯。
㈠本件縱依被上訴人之指述，亦因混同規定之適用，被上訴人
不得依民法第一千一百五十三條、第二百七十三條規定請求上訴人連帶給付二百零一萬零七百五十元。因黃寶連於九十一年十一月二十六日死亡時，被上訴人之債權與被上訴人因繼承所承受之債務，無須另為意思表示，即生混同之效果，致債務消滅，且已致被上訴人以外之繼承人（即上訴人及陳麗津、陳麗娟）均免除債務。準此，被上訴人請求上訴人應連帶給付二百零一萬零七百五十元債務，於法無據。
㈡上訴人否認兩造之被繼承人黃寶連有向被上訴人借款未還乙事：
⑴按請求履行債務之訴，如債務人有所爭執，原告（債權人）
就其主張債權發生原因之事實，即有舉證責任。本件被上訴人主張被繼承人向其借款，雖提出其本人及配偶張博惠多次匯款予被繼承人之匯款單為證，惟將款項匯入他人帳戶之原因多端，僅足證明匯受款雙方有金錢付收之事實，自難憑認匯款人與受款人間為借貸關係。
⑵被上訴人所稱之借款中，其中多筆款項係由張博惠電匯予黃
寶連（如86年11月22日張博惠電匯予黃寶連1,162,000元；89年06月27日張博惠電匯予黃寶連190,000元），而被上訴人與張博惠雖為夫妻關係，惟在法律上各有獨立之人格，自不能逕將張博惠匯入黃寶連帳戶內之款項，充為被上訴人貸與黃寶連之金額。
⑶最高法院發回意旨更指出「證人陳麗津等二人固證稱被繼承
人曾述及尚欠被上訴人四百三十餘萬元」之語，但既非親自見聞借貸事實，被繼承人所述借款餘欠四百餘萬元，是否屬實？更非無疑。參以被繼承人生前曾匯付款項予被上訴人之配偶張博惠（原審卷56、57頁），及證人黃雪鳳、江黃寶桂證述被繼承人有資力，未向他人借錢等情，上訴人抗辯被上訴人夫妻匯款原因乃返還被繼承人之前所交付金錢，非被繼承人向其借貸云云，是否全然無據？尤非無進一步研酌之餘地。」⑷依卷附之誠泰商業銀行嘉義分行以誠泰銀嘉義字第078號函
檢附嘉義市第二信用合作社匯款單二紙，證明黃寶連於八十六年十一月二十八日及八十六年十二月十六日分別匯出一百八十七萬二千元及二百七十萬五千元（合計4,577,000元）至張博惠之玉山銀行嘉義分行0000-000-000000號帳戶內。
⑸依一審卷附華南銀行嘉義分行函之主旨載明「本分行存戶黃
寶連‧‧其中89年01月27日支出金額二百零八萬零四百元整，係匯入合作金庫嘉義支庫0000000000000乙○○之帳戶」。
⑹是黃寶連以自有之資金於八十六年底及八十九年一月二十七
日匯予被上訴人、張博惠夫妻之款項有六百六十五萬七千元（1,872,000＋2,705,000＋2,080,000＝6,657,000），足見黃寶連本身財力充裕，無向被上訴人借款之可能與必要。且證人黃鳳雪（兩造之姨媽）證稱：「我知道黃寶連自己很有錢，他在半年前有說如果他往生以後要將存款二十萬元給陳麗娟，剩下的給其他兒子分。」證人江黃寶桂（兩造之姨媽）證稱：「（黃寶連生前有無向人借錢？）沒有，他很節儉」「我沒有聽過黃寶連有向乙○○夫婦借錢。我知道黃寶連有錢。」證人黃鳳雪、江黃寶桂係黃寶連之姊妹，對黃寶連之個性應知之甚詳，經濟狀況亦不可能毫無所悉，渠等異口同聲稱「黃寶連有錢」，可見黃寶連不可能積欠被上訴人高達數百萬元。又證人為兩造之姨媽，衡情當無需偏袒任何一造，證人黃鳳雪稱：「他（黃寶連）在半年前有說如果他往生以後要將存款二十萬元給陳麗娟，剩下的給其他兒子分。」，黃寶連並無一語指稱伊有積欠被上訴人借款，或遺產必須優先清償欠款，且黃寶連如有欠款情事，則在黃寶連過世之半年前已是負債纍纍的狀態，如何還有餘款而要將存款二十萬元給陳麗娟，剩下的給其他兒子分？足見黃寶連並無任何欠款情事。
⑺再被上訴人所指稱之黃寶連於八十九年間向其借款，其時間
乃在黃寶連於八十六年十一月二十八日（1,872,000元）、八十六年十二月六日（2,705,000元）、八十九年一月二十七日（2,080,000元）匯款予被上訴人夫妻之後，且黃寶連之匯款金額合計有六百六十五萬七千元，亦比被上訴人所稱之借款金額為多。是被上訴人根本只是將原屬黃寶連之金錢再匯回黃寶連而已，何來黃寶連向其「借款」乙事？⑻被上訴人雖主張「合計被上訴人共借予黃寶連七百十一萬一
千元」、「黃寶連尚有四百三十五萬九千元之借款未償還被上訴人」，惟被上訴人實無資力可借予黃寶連高達七百十一萬一千元之金額。按被上訴人如有資力固未必借貸款項予黃寶連，惟被上訴人如無資力可貸出鉅款，則可證明所陳均非事實。
⑼至張博惠雖證稱：「‧‧我們兩個人每個月收入五、六萬元
‧‧」，而依卷附被上訴人、張博惠之嘉義市二信活期儲蓄存款帳戶交易往來明細表所示，被上訴人夫妻於二信之定期存款合計約為二百萬元，則被上訴人夫妻以每個月收入五、六萬元之事實，除本身可有二百萬元之定期存款，又可借予黃寶連高達七百十一萬一千元，實難令人置信。再依卷附被上訴人之綜合所得稅資料內容，即知以被上訴人之薪資及利息收入合計，顯然並無貸出鉅款之資力可言。
㈢依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在
第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；至債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；且以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；至繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；且繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。而債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅；再連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；民法第一百三十五條第一項、第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段、第一百九十九條第一項、第二百二十九條第一項及第二百三十三條第一項、第三百四十四條前段、第二百七十四條、第一千一百四十一條第一項前段、第一千一百四十八條第一項前段及第一千一百五十三條第一項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於八十六年十一月二十二日以其配偶張博惠在嘉義
市第二信用合作社博愛分社之帳戶電匯予黃寶連一百十六萬二千元（被上訴人此部分誤載為86年11月24日電匯予黃寶連129,000元），於八十九年六月二十七日又以上開帳戶電匯予黃寶連十九萬元；復於同年三月十七日、同年五月二日、六月二十六日再以被上訴人在合作金庫銀行嘉義支庫之帳戶依序轉帳予黃寶連一百零八萬元、一百十萬元、七十八萬七千元，再於八十九年六月二十六日以被上訴人在彰化銀行嘉義分行帳戶轉帳予黃寶連四萬元，合計四百三十五萬九千元；至黃寶連之帳戶（即匯款之解付﹝付款﹞單位）則為華南銀行嘉義分行；有彰化銀行嘉義分行匯款回條聯一紙、合作金庫銀行嘉義支庫匯款回條聯三紙及嘉義市第二信用合作社博愛分社匯款回條二紙（以上郡均為影本）在卷可參（見原審卷第09至11頁）。
㈡被上訴人於黃寶連過世（即91年11月26日）後出賣黃寶連名
義之股票，而於九十一年十一月二十九日自華南商業銀行嘉義分行帳戶以提領現金方式領取一百六十七萬八千元，有華南商業銀行嘉義分行存款往來明細表一份在卷可憑（見原審卷第80至81頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠訴外人黃寶連是否有向被上訴人借貸款項？㈡若有，則訴外人黃寶連生前尚積欠被上訴人之借款金額是否
為四百三十五萬九千元？及被上訴人得向被上訴人請求負擔給付之金額為若干？
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張其確有於八十六年十一月二十二日以其配偶張
博惠在嘉義市第二信用合作社博愛分社之帳戶電匯至黃寶連在華南銀行嘉義分行所申設之帳戶（下同），金額為一百十六萬二千元，又於八十九年六月二十七日以上開帳戶電匯予黃寶連十九萬元；復於同年三月十七日、同年五月二日、六月二十六日再以被上訴人在合作金庫銀行嘉義支庫之帳戶，依序轉帳付款予黃寶連一百零八萬元、一百十萬元、七十八萬七千元；再於八十九年六月二十六日以被上訴人在彰化銀行嘉義分行帳戶轉帳予黃寶連四萬元，合計總金額為四百三十五萬九千元。另被上訴人於黃寶連過世（即91年11月26日）後，確有出賣黃寶連名義之股票，而於九十一年十一月二十九日自華南商業銀行嘉義分行帳戶以「提領現金」方式領取一百六十七萬八千元之等情，有前揭彰化銀行嘉義分行匯款回條聯一紙、合作金庫銀行嘉義支庫匯款回條聯三紙、嘉義市第二信用合作社博愛分社匯款回條二紙及華南商業銀行嘉義分行存款往來明細表一份在卷可憑，且為兩造所不爭執，自屬真實。
㈡又除前開匯款外，被上訴人另於八十六年十一月二十四日、
八十九年十一月四日，分別以其配偶張博惠在嘉義市二信博愛分社帳戶依序電匯予一百二十九萬元、二十一萬元至黃寶連在華南商業銀行嘉義分行申設之帳戶（下同）。又於八十九年五月二十六日、六月二十七日分別以被上訴人在合作金庫銀行嘉義支庫之帳戶，依序轉帳付款予黃寶連一百二十萬元、五萬二千元，合計總金額為二百七十五萬二千元之事實，則據被上訴人於原審、本院前審及本審審時分別陳述甚詳在卷，有華南商業銀行嘉義分行九十三年九月十五日（九十三）華嘉存字第930485號函及內附之存款往來明細表一份在卷可憑（見原審卷139至141頁）；再參諸上訴人對於前揭匯款金額及存款往來明細表之真正亦不爭執以察，自堪信為真實。
㈢再黃寶連向被上訴人借款後，曾先後共清償二百七十五萬二
千元，即：⑴於八十七年一月二十六日清償現金三十三萬元，被上訴人將其存入張博惠在嘉義市二信博愛分社之帳戶。⑵於同年六月十日返還現金五萬元，被上訴人將之存入張博惠之上開帳戶。⑶於八十九年一月二十七日返還二百零八萬零四百元（包含黃寶連就86年11月24日所借 1,290,000元，願意給付予被上訴人該借款利息 8,400元，故此部分清償金額應為2,072,000元﹝即2,080,400－8,400＝2,072,000）﹞，並將之轉匯至被上訴人在合作金庫銀行嘉義支庫之帳戶。⑷於八十九年十一月五日至九十一年十一月二十日之期間，陸續返還合計二十萬元現金。⑸於九十一年十一月二十一日返還現金十萬元，被上訴人將之存入在彰化銀行嘉義分行申設之帳戶等情；亦據被上訴人於本院前審及本審審時陳述甚詳在卷，而有嘉義市第二信用合作社博愛分社對帳單二紙、合作金庫銀行嘉義支庫各類存款分戶交易明細表影本、華南商業銀行嘉義分行九十三年九月十五日（九十三）華嘉存字第930485號函及內附之存款往來明細表及彰化銀行嘉義分行活其儲蓄存款存摺影本各一份在卷可參（見原審卷第64至65-1、139至140、196至199頁）。
㈣依上，黃寶連生前向被上訴人借款之金額總計為七百十一萬
一千元，而黃寶連生前已清償二百七十五萬二千元（即330,000＋50,000＋2,072,000＋200,000＋100,000 ＝2,752,000），因之，黃寶連尚積欠被上訴人之借款金額厥為四百三十五萬九千元（即7,111,000－2,752,000 ＝4,359,000），應堪認定。
㈤另原審被告陳麗津於上訴人甲○○自訴被上訴人偽造文書等
刑事案件審理中已證述：九十一年十一月二十二日下午五點多黃寶連在嘉義基督教醫院急診，我和原告（即被上訴人）、被告陳麗娟當時在場，其母親告訴原告將其所持有之股票賣掉，以清償其所所欠原告四百三十多萬元，不足部分，再賣掉其名下房子，同年月二十三日下午五點，其母親要我及被告陳麗娟提醒原告要處理股票等語（見原審法院92年度自字第07號刑事卷第70、72頁）；而原審被告陳麗娟於該案審理中亦證述：九十一年十一月二十二日，母親當著我、原告、被告陳麗津的面說：「鋒榮，我那些股票你該處理了，我欠你的四百三十多萬元，你先賣股票，不夠的部分，把我的房子賣掉再處理」，隔天傍晚約五點，我及被告陳麗津進去加護病房，母親告訴我要提醒原告趕快處理股票，股票的錢一定不夠還四百三十多萬元，不夠部分再賣房子等情（見同上刑事卷第65至66頁）；經核原審被告陳麗津、陳麗娟二人於前揭刑事案件所證之上開證詞，已互核相符。
㈥原審被告陳麗津於本件原審審理時供稱：其母親在跟她聊天
時提起的，其母親有在做股票，因為買股票的資金而向原告（即被上訴人）借錢，她還沒有結婚之前，其母親是有在從事股票小額交易，在其結婚之後，其母親金額愈玩愈大，所以有向原告借錢，‧‧之前其只知道他們有借貸關係，但不知道詳細金額，是在其母親第二次急診時，在她、原告及被告（麗）娟三人面前，把借貸金額講明，交代原告把其母親名下的股票出賣，以償還所欠原告之借款，不足部分再由其名下房屋賣掉償還借款等語（見原審卷第116至117頁）；原審被告陳麗娟於本院前審復證稱：其母親黃寶連是跟乙○○夫婦住在一起。乙○○夫婦賺錢交給母親，生活費由母親處理，黃寶連認識字，黃寶連生前買賣股票都是他自己處理，黃寶連有向乙○○夫婦借錢，乙○○夫婦結婚生了小孩之後，乙○○太太有要求要自己處理金錢。在八十六年時候黃寶連代為保管四百多萬元還給乙○○夫婦，後來黃寶連股票套牢，有向乙○○夫婦借錢。其母親有提過這件事情，在家裡沒有講金額，在急診室有講金額。是在急診室才說要賣掉股票的，在家裡沒有講。在急診室有講帳號及密碼，有無講找那一個營業員其忘記了。其母親在家裡有說向乙○○借錢，這件事情有提過一、二次以上，其已經忘記在什麼時候講的等情（見本院上訴字卷第145至146頁）；另原審被告陳麗津於本院前審證述：黃寶連生前與乙○○夫婦住在一起。乙○○夫婦賺的錢都交給黃寶連保管，黃寶連抽其中一部分當生活費，其小時候有聽隔壁的哥哥叫他小富婆，因為其母親很節儉。其母親買賣股票都是他自己處理，找營業員部分我就不清楚，他都用電話聯絡。其有聽伊母親提起說過有向乙○○借錢，因為股票套牢想翻本，其母親是斷斷續續借錢，並不知道借多少錢。其是最近這幾年才知道有借貸關係，其母親第二次在急診室的時候，才交代乙○○處理股票，其才知道金額是多少。乙○○國中畢業到當兵有好幾年半工半讀，甲○○當兵以前賺錢都是自己保管。黃寶連與乙○○夫婦住在一起，乙○○夫婦的小孩奶粉錢、讀幼稚園的費用都是黃寶連出的。黃寶連未過世前在家裡只有說與乙○○夫婦有借貸關係，她沒有問他借多少錢。黃寶連在家裡曾經提起如果股票解套，先還乙○○夫婦。其沒有問母親買什麼股票。在急診室時沒有印象其母親說要找那一位營業員賣股票，但是有要賣股票這件事。在急診室其本身沒有聽到股票密碼，這已經兩三年前的事，只記得大概。在急診室時其母親有無交代要如何賣股票這件事已經太久了，不記得了等情（見本院上訴字卷第147至148頁）。按原審被告陳麗津、陳麗娟與上訴人甲○○為親兄妹關係，渠等間並無夙怨；且上開供述，亦使原審被告陳麗津、陳麗娟就黃寶連積欠之款須負連帶清償責任，衡諸常情，原審被告陳麗津、陳麗娟並無甘冒連帶清償責任而為不利於己之供述之理；故依原審被告陳麗津、陳麗娟上開於刑事案件之證言及於原審、本院前審之供述，經核確已相符，堪認黃寶連生前確曾向被上訴人借款，洵堪認定。
㈦又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第
一、二項分別定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人給付之前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件民事起訴狀繕本已經原審於九十三年九月二十六日郵寄送達交付上訴人收受（見原審卷第20頁），則被上訴人請求上訴人應自九十三年九月二十七日起，按年息（即週年利率）百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
㈧至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟查：
⑴按被上訴人及其配偶張博惠於八十四年度所得總額為一百十
五萬零六百二十五元，其中被上訴人在合作金庫銀行嘉義分行及嘉義市第二信用合作社之年利息所得合計即達八萬四千二百四十七元；而被上訴人及張博惠於八十五年度所得總額為一百二十二萬八千三百八十五元，其中被上訴人在彰化銀行嘉義分行及嘉義市第二信用合作社年利息所得合計即達九萬零四百四十六元；至張博惠在嘉義市第二信用合作社之年利息所得亦有二萬三千二百八十五元；另被上訴人及張博惠於八十六年度之所得總額為一百二十萬八千八百零四元；於八十七年度所得總額為一百十二萬七千二百五十元，被上訴人在彰化銀行嘉義分行及嘉義市第二信用合作社之年利息所得合計為一萬六千二百四十六元；於八十八年度所得總額為一百二十萬九千五百四十二元，被上訴人在彰化銀行嘉義分行及合作金庫銀行嘉義支庫之年利息所得合計為一萬四千五百九十一元；於八十九年度被上訴人配偶張博惠所得總額為六十一萬一千八百四十五元，被上訴人在彰化銀行嘉義分行、合作金庫銀行嘉義支庫及華南銀行嘉義分行之年利息所得合計為五萬四千六百十元；再被上訴人及張博惠於九十年度所得總額為七十一萬一千一百八十二元；有被上訴人所提出之各該年度綜合所得稅資料影本在卷為憑（見原審卷第67至78頁）。依上，被上訴人及張博惠夫妻自八十四至九十年間之年度薪資所得總額即達七百二十四萬餘元（尚不包括利息及股票盈餘分配）；若再依每年分配利息所得金額核計其在金融機關之存款，亦有數十萬至百餘萬元。顯現被上訴人及張博惠夫妻自八十四至八十九年間之經濟狀況不錯，手頭很寬裕，尚堪認定。另被上訴人已明確主張係黃寶連向其借款，且為本審所是認；至被上訴人究係以何人名義或以何人之款項匯款予黃寶連，乃被上訴人與該人間之內部關係，尚與被上訴人與黃寶連間是否成立借貸之法律關係無涉，自不能採為有利於上訴人之認定。
⑵又依原審被告陳麗津於本院前審供證黃寶連與乙○○夫婦住
在一起，乙○○夫婦的小孩奶粉錢、讀幼稚園的費用都是由黃寶連出的等語；原審被告陳麗娟亦供述被上訴人賺錢交予其母黃寶連保管，黃寶連負責生活費等情；可知黃寶連雖有多名子女，然其係與被上訴人夫婦同住生活，黃寶連平日並不計較被上訴人應否支付其有關渠等之生活費用。且依被上訴人所陳其於八十六年間僅借貸二百四十五萬二千元予其母親黃寶連（即1,162,000＋1,290,000 ＝2,452,000），而被上訴人夫婦自八十四年至八十六年之薪資所得總額（不包括利息及股票盈餘分配）即達三百五十七萬餘元；再者，被上訴人係迄八十九年三月以後始又借款予其母親黃寶連，而在借貸之前，黃寶連已先後於八十七年一月二十六日清償現金三十三萬元，又於同年六月十日返還現金五萬元，再於八十九年一月二十七日返還二百零七萬二千元，總計二百四十五萬二千元，已如前述；易言之，若扣除清償之部分，被上訴人自八十九年三月以後，實際再挪以借款予其母親黃寶連之金額僅二百二十萬七千元；顯然，依被上訴人夫妻之所得已足支應。因之，自尚難認有何被上訴人所得扣除生活費用後即無資力貸與黃寶連買賣股票款項之情形。至黃寶連於八十五年固有利息所得十萬四千九百零四元，然衡諸事理，買賣股票或有被套牢而手頭不便之時，自仍難執此即謂黃寶連於八十六年十一月間至八十九年十一月間未向被上訴人借款之論據。
⑶至黃寶連生前之銀行帳戶，雖有匯款予被上訴人在銀行帳戶
之情形；惟因黃寶連已死亡，無從詢問以明其原委，然亦未可因有黃寶連匯款予被上訴人之事實，即在無其他確切證據足資證明之情形下，推論被上訴人所謂借給黃寶連之金錢本即屬黃寶連所有者。又證人即黃寶連之妹黃鳳雪於本院前審雖證稱：黃寶連自己很有錢，曾說往生以後要將存款二十萬元給陳麗娟，剩下的給其他兒子分，黃寶連也在八十年到八十三年中間要其幫忙找店舖或透天厝，要出租給人家收取租金，後來沒有買成。黃寶連打死也不會向別人借錢，連向銀行借錢也不要，因為她自認比別人節儉等語（見本院上訴字卷第0100頁）；而證人黃寶連之妹江黃寶桂於本院前審亦證述：其沒有聽過黃寶連有向乙○○夫婦借錢，她伊知道黃寶連有錢，因為她曾經要其幫他找房子買，這是在八、九年前的事情。黃寶連曾說過乙○○夫婦賺的錢自己保管，因為小孩已經出生沒有多久，就讓他們自己賺自己存錢等情（見本院上訴字字卷第0149頁）在卷。惟按姑論渠等所證屬實，然若以其所證，乃八十至八十三年、及八十六至八十七年間之事，尚與本件黃寶連向被上訴人借貸之期間並無衝突；況黃寶連生前既從事股票買賣，難免有手頭不便亟需調借現金使用應急之時，且經本院核閱黃寶連自八十六年至九十年間在金融機構之資金往來情形，除與被上訴人夫妻間之匯款往來金額較為大筆外，其餘均為數百元至數萬元之間，金額並不大（見原審卷第50至52、80至81頁）。因之，自尚難僅憑證人黃鳳雪、江黃寶桂之前揭證述內容即採為黃寶連確無向被上訴人借款必要之認定依據。
⑷再原審被告陳麗津於本院前審證稱：其母親買賣股票都是自
己處理，找營業員部分就不清楚，其知道她都用電話聯絡等語；而經本院前審向元大京華證券股份有限公司嘉義分公司函詢黃寶連生前買賣股票，是否均由黃寶連本人為之，抑或委由他人代為辦理？已據函覆稱：因時間過久，且人事更迭，無從確切查知，惟該客戶於本公司留存之開戶資料中，並未出具委任他人代為下單之授權書等語，有元大京華證券股份有限公司嘉義分公司95年1月20日元京證（嘉義）字第9501001號函一份附院可參（見本院上訴字卷第0152頁）；並無確切證據顯示有何如上訴人所言，被上訴人係以黃寶連帳戶買賣股票，並非將錢借予黃寶連，或黃寶連買賣股票後，將款項匯給被上訴人夫婦，再由被上訴人夫婦代為辦理交割之情形，再參諸華南商業銀行嘉義分行九十三年九月十五日（九十三）華嘉存字第930485號函亦載明：「至於轉出金額係支付證券交割款，‧‧」（見原審卷第0139頁）以察，則益徵黃寶連於該期間確有透過證券商買賣股票之情事。
㈨依上所述，被上訴人就其與黃寶連間存有借貸關係之事實，
，本院認被上訴人就此已提出確切之證明。而上訴人就其抗辯，迄仍未能提出其他確切之證明足資證明，或供本院調查以實其說，則揆諸上開判例意旨，自尚難採為有利於其之認定。被上訴人主張黃寶連生前尚向其借款四百三十五萬九千元，至堪採信。
七、綜上所述，黃寶連生前尚積欠被上訴人四百三十五萬九千元，固如前述。惟兩造之母黃寶連於六十八年六月十六日已與訴外人即兩造之父陳武雄離婚，有被上訴人所提戶籍謄本一份附卷可憑（見原審卷第6至7頁）；故黃寶連之繼承人僅為被上訴人、上訴人及原審被告陳麗津、陳麗娟等四人。而被上訴人業已出賣黃寶連所執股票而受償一百六十七萬八千元，已如前述，並為兩造所不爭執；故黃寶連現尚欠被上訴人之借款金額為二百六十八萬一千元。惟按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；民法第一千一百四十七條、第一千一百五十三條第一項、第三百四十四條前段、第二百七十四條分別定有明文。本件被繼承人即黃寶連死亡時，遺有對被上訴人之借款債務二百六十八萬一千元，被上訴人為其繼承人之一。則依前開規定，被上訴人就被繼承人即黃寶連遺留之借款債務即為連帶債務人，該被繼承人即黃寶連之餘欠借款，當然由被上訴人負連帶責任，並與其對黃寶連之債權因混同而消滅，至其他繼承人亦同免該借款債務之責任；所餘者唯被上訴人得向其他繼承人求償其各自分擔部分之本息而已（最高法院院29年度上字第1105號、51年度台上字第2370判例意旨參照）。從而，本件被上訴人得向上訴人請求給付之金額厥為六十七萬零二百五十元（即2,681,000÷4＝670,250）。因之，被上訴人本於消費借貸及連帶債務求償權之法律關係，求為判決上訴人應給付被上訴人六十七萬零二百五十元，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即93年02月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴（惟不包括連帶給付部分）之判決，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，就此部分（僅指請求上訴人給付670,250元及遲延利息，至原請求連帶給付2,010
,750 部分，因被上訴人已減縮訴之聲明，自不在上訴之範圍），仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。至原審雖判決上訴人應與原審被告陳麗津、陳麗娟連帶給付及給付被上訴人二百零一萬零七百五十元，及自九十三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；惟因被上訴人於本審審理時已減縮訴之聲明為請求判命：上訴人應給付被上訴人六十七萬零二百五十元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；易言之，就「連帶給付」及給付超過六十七萬零二百五十元及依法定利率核計遲延利息部分，已不存在，而非屬上訴之範圍，本院自不得予以廢棄併予駁回，附此敘明。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 吳秋賢