臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第31號上 訴 人 國立成功大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 王成彬 律師被 上 訴人 長屏企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師上列當事人間請求確認工程款存在等事件，上訴人對於中華民國95年1月17日台灣台南地方法院第一審判決（93年度訴字第1471號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人在原審起訴其先位聲明為確認之訴，備位聲明為給
付之訴。依最後確定之訴訟標的為94年7月5日之「民事聲請狀」所載：⑴先位聲明為：「確認第三人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）與被告（指上訴人，下同）間有新台幣一、六五五、七二六元之債權存在（返還工程保固金請求權存在）。」⑵備位聲明為：「被告應給付原告（指被上訴人，下同）新台幣一、七八九、七○七元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」依被上訴人94年8月4日民事準備書㈡狀第2項第2段第10行陳稱：「原告係以先位聲明主張日安公司對被告保固金之請求權存在，果先位聲明有理由，則原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分鈞院也無庸判決」。被上訴人94年8月15日「爭點整理㈡狀」第5頁倒數第5行陳稱: 「況且，原告係以先位聲明主張日安公司對被告保固金請求權存在，果先位有理由，則原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分鈞院也不再審理」。被上訴人94年11月22日「民事辯論意旨狀」第7頁倒數第7行重申稱: 「況且，原告得以先位聲明主張日安公司對被告保固金之請求權存在，果先位有裡由，則原告對日安公司之債權即可獲得滿足，備位部分，鈞院勿庸調查再審理」。按訴之客觀的預備合併固容許不能併存之訴而為合併，但兩訴不能互相衝突或抵觸。本件被上訴人主張本位聲明（先位聲明）為確認日安公司對於上訴人保固金返還請求權新台幣（下同）165萬餘元，並陳稱先位聲明有理由其債權即可獲得滿足，其預備聲明可不再審理，然被上訴人在預備聲明則請求上訴人直接給付伊178萬餘元，其先位與預備兩個聲明有以下不合邏輯之處：
⒈被上訴人先位聲明係確認日安公司對於上訴人之保固金返還
請求權，其確認之目的在於可以假扣押日安公司對於上訴人之請求權，先位之聲明如有理由，其確認之標的乃日安公司之財產即保固金165萬餘元，為該公司全體債權人之總擔保，上訴人於96年12月3日提出日安公司之債權人曾聲請假扣押者有8家公司（包括被上訴人），債權合計48,886,282元，而被上訴人之債權以178萬元計算，只占日安公司全體債權人之總債權不過23分之1而已，就確認之保固金165萬餘元予以扣押分得之金額不過70餘萬元而已，乃被上訴人之預備聲明請求給付178萬餘元，與被上訴人所謂「果先位聲明有理由，其債權即可獲得滿足，預備聲明可不再審理」之主張有衝突，且矛盾。
⒉又被上訴人先位聲明乃確認保固金返還請求權，其目的在於
確保其假扣押之發動，其假扣押目的達成後，進而得就假扣押標的（保固金）聲請強制執行，故其訴權之標的乃日安公司之財產，其訴權之客體並非上訴人而係日安公司，乃被上訴人之預備聲明直指上訴人，請求上訴人對被上訴人而為給付，對於上訴人而言，其預備聲明顯然較先位聲明更為強烈，有反客為主之不合理情形存在，與被上訴人所謂「果先位之聲明有理由，其債權已獲滿足，預備聲明即無必要」之主張相矛盾。
⒊又日安公司對於上訴人之保固期間已滿，其保固金有1,658,
126元尚較被上訴人先位聲明請求確認之保固金額1,655,726元為多，被上訴人隨時均得對於該保固金為假扣押，即得滿足其先位聲明之請求，依被上訴人起訴所主張「果先位聲明有理由，即得滿足其債權，預備聲明可以不必審理」之意旨，被上訴人預備聲明即無必要。
㈡原審法院91年重訴字第113號和解筆錄乃載稱: 「日安公司
及被告同意在日安公司領取該款項之前知會原告」，亦即上訴人僅負「知會」被上訴人，使被上訴人得「即時」扣押日安公司對於上訴人之請求權，而非上訴人一定要「保留」該款項或「承擔」日安公司之債務，亦無附加上訴人不得支付工程款與日安公司之條件。因之，被上訴人自始至終對上訴人無金錢請求之債權存在，上訴人無給付被上訴人之義務，故被上訴人自不得對上訴人直接請求。此觀本件起訴之先位聲明僅在確認日安公司之保固金返還請求權，及被上訴人於96年11月12日準備程序陳稱其目的在於能「及時」扣押保固金，兩相印證，本件主要之法律關係乃假扣押程序之延伸，殊不能擴張至被上訴人得直接對上訴人請求給付。又兩造上開訴訟和解內容所示，上訴人所負之契約債務標的，充其量僅為「通知」而已，尚難據以限制上訴人不得在通知後一個月內撥付工程款；是以上開和解固賦予上訴人有通知被上訴人之義務，但其目的在使被上訴人得即時對於日安公司之財產為求償，甚或採取保全程序以保障其債權之求償，則上訴人之通知茍在撥款一個月前為之，固無違約之虞；縱其所為通知，距撥款日未及一個月，亦無礙於被上訴人對於日安公司之財產為求償或採取保全程序以保障將來債權之求償，故難認上訴人之通知有何不符債之本旨。又執行法院辦理相關執行事件，就扣押執行債務人對於第三人之債權之執行方法，係以核發執行命令方式行之，無須親自到現場執行，其辦理流程較諸一般財產權之強制執行方法為迅速，此參諸被上訴人前曾3次聲請執行法院對上訴人核發執行命令，自執行法院收文或收狀時起算，迄至上訴人收受執行命令送達日止，最長期間僅須9天者甚明；衡情，本件被上訴人為保全日安公司對上訴人之工程款債權，如聲請執行法院實施假扣押之強制執行，所需執行之時程當無不同；因此，兩造上開和解契約約定通知之期間若達半個月以上，應可認已足夠被上訴人之求償或採取保全程序。又被上訴人雖主張因上訴人未通知而受損害，又謂上訴人應依民法第226條第1項規定負損害賠償，惟民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」而上訴人對於被上訴人並未負「金錢債務」或其他「財物給付」債務，則有何「給付不能」致被上訴人受損害可言？況上訴人於92年5月6日已以電話通知被上訴人，同年月8日再函知被上訴人（被上訴人起初否認之，嗣業經原審法院函查郵局確有單掛號郵件寄達被上訴人收受），上訴人先後以電話及函文郵件「通知」被上訴人，何來給付不能情事之有？被上訴人徒依民法第226條第1項所規定之法律關係而為本件請求，殊無可採。
㈢按假扣押之聲請，係由本案管轄法院或假扣押標的所在地之
地方法院管轄。如假扣押之標的為債權者，則以債務人住所為假扣押標的所在地，此觀民事訴訟法第524條第1、3項之規定自明。本件被上訴人雖主張日安公司無償債能力，要求上訴人賠償乙節，然上訴人已於92年5月6日就準備撥付日安公司工程尾款事宜通知被上訴人，若被上訴人非就日安公司之工程款求償不可，儘可立即告知（以口頭、電話、或函件）上訴人暫不給付日安公司，則上訴人當不致於92年5月23日將工程款支付予日安公司。事實上，上訴人上開通知被上訴人之日期，距支付工程尾款與日安公司之92年5月23日，期間尚有17日之多，於此期間何以被上訴人默不作聲？又何以不立即請求法院扣押工程款？（扣押命令不須10日）則被上訴人何能責怪上訴人？再被上訴人委任律師為代理人，應有足夠實務經驗，知道法院辦理假扣押等保全程序設有專股、專人專辦、隨到隨辦、自收案、裁定，至執行扣押（擔保金之繳納如未延宕），約4日即可執行扣押，而上開17天之期間，被上訴人原得逕向假扣押標的所在地，即上訴人之公務所在地台南地院聲請假扣押裁定，繳交擔保金，法院不待另為執行之聲請，即可自動執行扣押，如此前後一氣呵成，時程絕不超過4、5天，此復為被上訴人之代理人律師所應知。詎被上訴人竟未就此為之，卻仍向高雄地院聲請假扣押之民事裁定後，再提供擔保聲請台南地院為假扣押之強制執行，使原為速件之保全程序，流為一般強制執行事件，徒增假扣押民事裁定之無謂送達時間，以致影響及於假扣押之強制執行時效，基此，可知此疏失實咎在被上訴人。被上訴人雖謂其可選擇在高雄地院聲請，不必遠到台南地院云云，然據被上訴人自陳其繳納擔保金及聲請執行，均到台南地院辦理，則其何以一開始未到台南地院聲請裁定？況高雄至台南只需一小時之路程，何勞煩之有？且被上訴人幾次訴訟均須至台南出庭應訊，豈會為百餘萬元之工程款，斤斤計較1個小時之路程？是則，本件上訴人於撥款前17天既已通知被上訴人，茍被上訴人能即時向台南地院聲請假扣押，按諸執行法院辦理假扣押強制執行之上開正常流程，必可達假扣押查封日安公司對於上訴人之工程尾款債權目的。稽上，堪信上訴人雖未於撥款前一個月通知被上訴人，亦難認有何不符系爭和解契約之債務本旨可言，故上訴人抗辯已盡通知義務，並無債務不履行情事等語，應可信採。
㈣況日安公司至94年間仍正常營業，此有原審法院調取日安公
司申報之資產負債表及損益表可稽。依該資產負債表所示，該公司尚有不動產（包括土地及房屋）、運輸設備，及其他固定資產，價值千萬元以上，則被上訴人對於日安公司尚非不能求償。雖被上訴人謂日安公司使用之支票已遭拒絕往來云云，然經原審法院以電話詢問台灣票據交換所高雄分所結果:日安公司於93年4月29日以前無任何退、補票記錄。由此可見，被上訴人早可以對日安公司採取求償債務之行動，卻不為之，竟一味要求上訴人補償其債權，顯然「找錯對象」，不符行使債權之「誠信原則」。綜上，上訴人確於撥付第三人日安公司工程款前17天已通知被上訴人，顯已依和解契約履行通知之債務，並無給付不能之情事。雖上訴人未於一個月前通知被上訴人，而與系爭和解契約所約定通知時期未盡相符，但並未妨礙被上訴人得即時聲請對日安公司所有財產進行保全程序之強制執行時機，因此，上訴人履行系爭「通知」之和解契約債務並無不完全給付，或給付遲延等債務不履行可言。故知，被上訴人於接獲上訴人上開通知後，自己怠於即時聲請假扣押執行標的所在地法院為假扣押之強制執行，致未能查封日安公司對於上訴人之上開工程尾款債權等情，核與上訴人之履行和解契約債務行為無關。被上訴人僅以事後未及時查封日安公司對於上訴人之工程尾款債權，逕認上訴人即應負債務不履行責任者，應無理由。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付1,789,707元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，洵屬無據。
三、證據：除援用第一審及本院前次審所提證據外，補提日安營造股份有限公司債權人明細1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前歷審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就最高法院96年度台上字第1932號判決發回之意旨，提出主張如下：
⑴兩造於91年10月11日台灣台南地方法院91年度重訴字第113
號民事案件審理中，達成訴訟上和解，約定上訴人日後撥付工程款予日安公司前一個月，應通知被上訴人。其目的係在使被上訴人得及時就上訴人應付予日安公司之工程款取償或假扣押，以保全被上訴人對日安公司之債權。上開和解之意旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後一個月內不得支付工程款予日安公司，否則，應無約定「一個月」期間之必要，因之，上訴人違反上開約定，自應負債務不履行的責任。又上開約定如僅課予上訴人通知之義務，而不限制上訴人須於通知被上訴人之後一個月，始可支付工程款於日安公司，則該約定對被上訴人而言，並無法達到保全債權之目的，且無實益。
⑵原審判決認：依和解內容，當事人之真意係因上訴人與日安
公司之工程款尚未結算，無法知悉上訴人應給付日安公司之確切金額，為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠之工程款，於必要時可採取保全程序，以保障被上訴人對日安公司之債權，故而為上開約定等情；而發回前二審法院亦認：台南地院另案受理91年度重訴字第113號給付工程款事件，於91年10月11日審理時，日安公司法定代理人陳田仁以證人身分到庭供證：日安公司對成功大學之承攬工程，若無逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後，可取回5,100萬元之保留款，雙方（成功大學及日安公司）必須溝通後才知道何時可領回等語；證人陳田仁與上訴人並當庭陳稱：日安公司與成功大學就總圖書館興建工程如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘承攬報酬時，日安公司及成功大學同意在日安公司領取該款項之前先於1個月前知會長屏公司等語，嗣經法官勸諭兩造，而由長屏公司與成功大學簽訂和解筆錄，兩造成立訴訟上和解。…是兩造所以成立訴訟上和解者，起因於日安公司對於上訴人之工程保留款金額領回時間，因未經結算而無法確定，被上訴人於該案另行代位日安公司起訴，請求上訴人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴判決，兩造為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠之工程款債權，得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認等情，上開第一、二審法院均一致認定：因未經結算，上訴人應支付與日安公司之金額未確定，乃約定上訴人於撥款前1個月通知被上訴人，係在使被上訴人「得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權」。上訴人對上述之判決理由所指，亦從不爭執，應堪信為真實。因此，上開和解之意旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後1個月內不得支付工程款予日安公司，始符和解之目的。
⑶縱認上訴人確實於92年5月6日、8日分別以電話、書面通知
被上訴人即將付款，而被上訴人因信賴雙方和解筆錄之約定而判斷上訴人將於通知後一個月即92年6月5日之後支付工程款。再被上訴人自92年5月9日聲請假扣押裁定，至同年5月23日執行法院發扣押命令，均在一個月時間之內，被上訴人所為並無逾越和解筆錄之約定。由於被上訴人深信，上訴人之付款作業為其內部可得控制之事項，上訴人欲控制於通知上訴人後一個月付款，易如反掌，且上訴人必定會遵守承諾，而依照通常之處理程序處理，被上訴人所為與經驗法則無不符。詎此時上訴人業將工程款撥付予日安公司，致該假扣押之執行命令到達上訴人時，日安公司已無債權存在。
⑷依卷附上訴人撥款之相關文件可知，上訴人與日安公司於92
年4月14日之前已完成結算，總工程款為512,072,622元，保留款為51,522,583元，上訴人於92年4月14日通知日安公司繳納逾期罰款，日安公司於92年4月18日回函，同意逾期罰款自保留款中扣除。足見日安公司就工程保留款於92年4月18日已提出請款，且給付金額亦已確定。此時，上訴人如立即通知被上訴人，正好符合雙方和解筆錄之約定。
㈡上開兩造簽訂系爭和解筆錄約定上訴人應於撥付工程款予日
安公司前1個月通知被上訴人，則當然須於通知被上訴人1個月後，上訴人始可撥款予日安公司，此乃該項約定之當然解釋。如謂上訴人可於通知被上訴人後1個月內付款予日安公司，顯與上開約定內容不符，且對被上訴人無實益。縱認上訴人確有於92年5月6日以電話通知被上訴人，再於同年5月8日以信函告知被上訴人，然上訴人撥款日係同年5月23日，並不符和解筆錄之約定。因之，本件上訴人違反和解筆錄之約定，當然應負債務不履行之責任，而與上訴人有無「承擔」日安公司之債務無關。依和解筆錄之約定，上訴人對被上訴人所負之契約義務為「為一定之行為義務」，上訴人應作為而不作為，致被上訴人受損，就被上訴人之損失自應負賠償責任。
㈢被上訴人聲請扣押該筆工程保留款，並無任何違誤。上訴人
不在通知被上訴人之後一個月再付款與日安公司，顯然違背和解筆錄之約定，今竟反指被上訴人未於數日之內完成假扣押程序，並責怪被上訴人未告知上訴人暫不給付，誠為顛倒雙方義務之說，不可採取。又上訴人所為法院保全程序4、5日即可完成之說，純屬臆測，且被上訴人亦無此義務，此說亦不可採。
三、證據：援用第一審及本院前次審所提證據。
丙、本院前次審依職權向台灣台南地方法院調閱91年度重訴字第113號民事全卷、93年度執助字第543號執行卷及函詢被上訴人有無對上訴人或日安公司提出假扣押之聲請。
理 由
一、程序部分:㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人國立成功大學法定代理人已於96年2月1日由原先之高強變更為甲○○，業據其提出教育部函文1份（見本院卷第77頁），並據其於本院97年2月26日言詞辯論終結時聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
㈡再按相同原告對相同被告，主張二以上理論上不能相容之訴
訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序中合併起訴，並就各訴訟標的及訴之聲明定先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就後位之訴為判決；如先位之訴有理由時，則不請求就後位之訴為判決之訴，即稱為訴之預備合併。此訴之先位請求與後位請求於實體法律關係尚不能同時併存，亦即先後兩個請求所主張的事實關係根本矛盾，不可能得到兩請求均勝訴之判斷。因之，被上訴人所謂「果先位聲明有理由，其債權即可獲得滿足預備聲明可不再審理」尚屬的論。又設若被上訴人先位聲明若有理由，其確認之保固金為165萬餘元經總債權人分配結果，被上訴人扣押分得之金額不過70餘萬元而已，惟如上所述，被上訴人於原審提起預備合併之訴，理論上，不可能得到兩請求均勝訴之判斷，因此，被上訴人之預備聲明請求給付178萬餘元，當然不可再審理。至於日安公司對於上訴人之保固期間已滿，其保固金有1,658,126元，被上訴人先位聲明卻減少請求而確認之保固金額為1,655,726元，且於此情形，被上訴人仍起訴提起預備聲明請求給付178萬餘元，均屬被上訴人自由處分之權限（私法自治之原理），於法並無不合。再被上訴人之預備聲明依債務不履行之損害賠償法律關係，請求上訴人對被上訴人給付損害賠償金，其訴權之客體係被上訴人所指違反和解契約債務致其受損害者，即上訴人，亦於法並無不合。基上，上訴人指稱被上訴人起訴所主張「果先位聲明有理由，即得滿足其債權，預備聲明可以不再審理」之主張有衝突，且矛盾等情，並無可採。
二、本件被上訴人起訴主張：伊前因第三人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）積欠伊工程款未償，而日安公司向上訴人承攬該校總圖書館之新建工程，已完工並經驗收，日安公司對上訴人有工程尾款債權，伊乃以上訴人為對造，代位日安公司起訴請求上訴人給付上開承攬工程尾款，經台南地院以91年度重訴字第113號受理後，於訴訟中兩造成立訴訟和解，約定上訴人日後撥付工程款予日安公司時，應於1個月前通知渠，俾渠於必要時可採行保全程序，以保障對日安公司之債權。詎上訴人已於92年5月23日給付日安公司工程款，惟未依約通知渠，致渠無法採取保障債權措施，且日安公司之資產明顯小於負債，渠無法就日安公司資產受償；上訴人未依約履行於1個月前通知義務，致渠受有無法取得對於日安公司工程款債權之損害，應負債務不履行之損害賠償責任。至日安公司積欠渠之工程款為1,789,707元，並經高雄地院另案判決日安公司應如數給付確定；為此，爰依債務不履行之損害賠償法律關係，以「備位聲明」，求為判命上訴人給付1,789,707元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決等語（原審就被上訴人備位聲明部分判決上訴人應給付被上訴人1,789,707元及法定遲延利息，並駁回被上訴人先位聲明求為確認日安公司對於上訴人之1,655,726元返還工程保固金債權存在部分，茲上訴人就敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未表示不服，此部分已確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：兩造於另案訴訟成立之和解中，伊僅承諾日後撥付日安公司工程款時，於1個月前通知被上訴人，並非承擔日安公司對於被上訴人之債務，復未附加不得付款予日安公司之條件，被上訴人對伊並無金錢請求之債權存在，亦無因給付不能致受損害情事；且伊已於92年5月6日及8日，將準備給付日安公司工程尾款事宜，分別以電話與公函方式通知被上訴人，與同年月23日支付工程款之日，相距有17天之久，已足敷被上訴人完成保全程序保障權利，其怠於聲請假扣押，復未通知伊暫緩給付工程尾款與日安公司，伊即無可歸責之事由；且日安公司尚有其他價值千萬元以上之固定資產，被上訴人得對之求償，亦無損害可言等語，資為抗辯。
四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實:
（一）上訴人於90年12月13日，以高雄地院90年度全字第7626號民事裁定為執行名義，聲請台南地院已90年度執全字第5112號就日安公司對於上訴人之工程款債權在8,943,630元範圍內為假扣押。嗣因上訴人聲明異議，被上訴人乃另案代位日安公司，以上訴人為對造，起訴聲明求為上訴人給付日安公司8,943,630元及法定利息，並由被上訴人代為受領之判決；經台南地院以91年度重訴字第113號受理後，於訴訟中兩造成立和解，約定「兩造同意日安公司跟上訴人就成功大學總圖書館興建工程，如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同意在日安公司領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴人」等語，有和解筆錄1份可稽（見原審補字卷第27頁）。另被上訴人再於92年5月20日以高雄地院92年度裁全字第2725號民事裁定為執行名義，於92年5月20日向台南地院提存65萬元擔保金，聲請台南地院以92年度執全字第1198號假扣押事件，就執行債務人日安公司對於國立成功大學之承攬工程款在1,940,198元範圍內為假扣押，台南地院於92年5月20日收狀後，於同年月23日核發執行命令，其後國立成功大學於同年5月29日函復工程款已撥付日安公司，現無可執行之債權等語；上情有台南地院於95年4月11日，以南院慧九二執全迅字第1198號函檢送上開二件執行影印卷宗（影印卷宗外放），及被上訴人於本審提出高雄地院92年度裁全字第2725號民事裁定、提存書、國庫存款收款書等件影本（見本院前次審卷第70頁至第73頁）可參。
（二）第三人日安公司承攬上訴人總圖書館新建工程，總工程款為51,000萬元，工程完工經驗收後，定作人應支付總工程款之九成，其餘一成作為保留款，待保固期滿時支付。系爭新建工程已完工，且經上訴人於90年10月30日驗收通過，並於90年11月14日辦理結算完成。上訴人於92年5月6、8日分別以電話、書面通知被上訴人即將付款，並於同年月23日，撥付工程尾款48,706,184元予日安公司受領，有立成功大學函文、簡簽轉帳傳票、統一發票、付款表、請購單、日安公司函、國立成功大學函、工程合約節本等各1份足證（見原審補字卷第28頁、原審訴字卷第223、224頁、本院前次審卷第97頁至第105頁）。
（三）被上訴人前以日安公司積欠工程款1,940,198元為由，向高雄地院提起民事訴訟，經該院以92年度訴字第1369號受理後，於93年7月1日判決日安公司應給付被上訴人1,789,707元，及自92年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，嗣當事人均未聲明不服而確定，有被上訴人於原審提出之高雄地院92年度訴字第1369號民事判決、確定證明書等各1份足憑（見原審補字卷第7頁至第23頁）。又被上訴人以高雄地院92年度訴字第1369號民事確定判決為執行名義，向高雄地院聲請對於日安公司為強制執行，經高雄地院以93年度執字第48602號受理後，就日安公司對於上訴人之工程款債權部分，囑託台南地院執行，台南地院於93年9月22日收文分案後，執行法官於翌日（23日）批示「發扣押命令」，並於同年月24日發文，於同年10月1日送達國立成功大學收受，國立成功大學則於同年10月7日具狀聲明異議等情，此有本院依職權調閱內附高雄地院囑託執行函、民事聲請強制執行狀、民事判決、台南地院執行命令、送達證書等件之台南地院93年度執助字第543號執行卷宗在卷可參。
五、被上訴人另主張：上訴人依兩造另案成立之訴訟和解，應負日後撥付工程款予日安公司時，於1個月前通知被上訴人之義務，詎上訴人並未履行通知之契約債務，已於92年5月23日給付日安公司工程款，致被上訴人無法採取保障債權措施，日安公司之資產已明顯小於負債，被上訴人受有無法取得對於日安公司工程款1,789,707元之損害等語，惟為上訴人否認，並以上情置辯。是本件應審究者厥為: 上訴人是否有依系爭和解筆錄之約定，於撥付系爭工程尾款予日安公司之1個月前通知被上訴人？被上訴人「依約」通知，是否含有1個月後始為付款之意涵？若是，則上訴人此違約行為是否不符債之本旨而應負債務不履行責任？經查:
㈠按法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人
陳述之法律上意見之拘束 (最高法院91年度台上字第2143號判決參照)。本件上訴人自起訴至94年11月23日、94年12月21日之辯論意旨狀及辯論意旨狀㈠，均表示本件備位聲明係本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語，並於原審法院94年12月27日最後一次言詞辯論期日，表示其於本件訴訟之主張以上開辯論意旨狀與辯論意旨狀㈠之記載為準，其餘不再主張，則被上訴人既主張係依債務不履行損害賠償法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型態，及依何法條為請求根據，並不受被上訴人所述法律意見之拘束，是縱被上訴人於起訴時，主張依民法第226條第1項規定，請求上訴人負損害賠償責任，本院亦不受其主張法條之拘束，合先敘明。次按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決要旨參照）債務人為不完全給付，若因可歸責於債務人之事由所致，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第227條第1項定有明文。
㈡查台南地院另案受理91年度重訴字第113號給付工程款事件
，於91年10月11日審理時，日安公司法定代理人陳田仁以證人身分到場供證：日安公司對於成功大學之承攬工程，若無逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後，可取回5,100萬元之保留款，雙方（成功大學及日安公司）必須溝通後才知道何時可領回等語；證人陳田仁與上訴人並當庭陳稱：日安公司與成功大學就總圖書館興建工程如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘承攬報酬時，日安公司及成功大學同意在日安公司領取該款項之前，先於一個月前知會長屏公司等語，嗣經法官勸諭兩造，而由長屏公司與成功大學簽立和解筆錄，兩造成立訴訟上和解等情，此有言詞辯論筆錄（台南地院91年度重訴字第113號民事卷第134頁至136頁─另行影印附於本院前次審卷第113頁至第115頁），及上開卷附之和解筆錄在卷可按（見原審補字卷第27頁），並經原審法院調取民事事件卷宗核閱無訛。是兩造所以成立訴訟上和解者，起因於日安公司對於上訴人之工程保留款金額及領回時間，因未經結算而無法確定，被上訴人於該案另行代位日安公司起訴，請求上訴人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴判決，兩造為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠之工程款債權，得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認。
㈢又按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準。而真意何
在，除通觀全文，於文義上及論理上詳為推求外，並應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，以不失當事人之立約真意。查，如上所述，兩造對於台灣台南地方法院91年度重訴字第113號訴訟中成立和解，約定「兩造同意日安公司跟上訴人就成功大學總圖書館興建工程，如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同意在日安公司領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴人」等語，其目的乃因成立和解時，系爭工程尾款未經結算，上訴人應支付與日安公司之金額未確定，乃約定上訴人於撥款前1個月通知被上訴人，係在使被上訴人得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權。果爾，兩造和解約定課上訴人通知義務，應以保障被上訴人完成其債權獲償或保全程序為前提，且被上訴人收受上訴人「依和解筆錄辦理」之通知（見原審訴字卷第185頁），信賴上訴人於1個月內會保留該款項，依經驗法則判斷，乃屬符合上開和解約定之本旨。則兩造間關於「一個月之前」知會之期間約定意旨，當然包含上訴人在通知被上訴人之後1個月內不得支付工程款予日安公司，始符和解之目的。否則，兩造應無約定「1個月」期間之必要，蓋上開約定如僅課予上訴人通知之義務，而不限制上訴人須於通知被上訴人之後1個月，始可支付工程款於日安公司，則該約定對被上訴人而言，並無法達到保全債權之目的，且無實益。故上開約定「1個月」期間，顯係上訴人保留該款項不予付款，俾被上訴人對日安公司求償或就日安公司之債權為假扣押保全程序之必要期間，而非僅為對被上訴人應通知之任意期間而已，應堪認定。㈣又查，上訴人之承辦人員陳俊雄，就上訴人準備撥付日安公
司工程款事宜，於92年5月6日以電話通知被上訴人之法定代理人乙○○本人，復於92年5月8日以限時掛號，書面通知被上訴人乙情，除據上訴人於原審提出「分機別電話費明細清單」、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根、92年5月8日成大總字第0920002429號函等件影本附卷（見原審訴字卷第80頁、第221頁、第222頁）為證外，並經證人陳俊雄於原審審理（見原審訴字卷第318頁），及本院前次審準備程序時分別到場供證：『當天下午一點五十一分左右，我打電話到長屏公司，對方轉接後我有問接電話的那個人是否是乙○○？他說是。我就告訴他說：「日安公司要申請尾款了，要怎麼處理」？對方說：還要與律師討論之後才要決定，並說承包日安公司的天花板工程，日安公司尾款都不給，還有很多損壞一直叫他修護，所以他嚥不下這口氣，很生氣』等語明確（見本院前次審卷第92頁）；即被上訴人亦不否認上開電話費明細清單上所載0000000000號電話係被上訴人公司租用之事實，此外上開限時掛號信件，業經被上訴人公司於92年5月9日簽收無訛乙節，並有中華郵政股份有限公司台北郵局於94年11月1日，以北三投字第0940800201號函檢送之「投遞簽收清單」在卷（見原審卷第277頁、第278頁）可稽；被上訴人雖否認收受電話及書面通知，惟兩造並無其他之業務往來，上訴人應無無端於前開時間撥打被上訴人公司電話，復又於隔2日後寄送限時掛號郵件之必要，而被上訴人之法定代理人乙○○就證人陳俊雄供證之上開情節，亦自陳：曾與陳俊雄多次提及等語（見本院前次審卷第92、93頁），參以被上訴人於民事答辯㈡狀亦自陳：於92年5月9日向高雄地院聲請准供擔保對於日安公司之財產為假扣押，於同年5月15日收受高雄地院92年度裁全字第2725號民事裁定等語（見本院前次審卷第67頁反面），核其聲請高雄地院假扣押之時間點亦恰在上訴人書面通知之當日等情以觀，益見證人陳俊雄上開證述情節，非惟具體明確，且與上訴人提出之上開證物相符，按諸常情，苟非其親自經驗之事實，豈得如此？乃被上訴人竟辯稱：係其私下得知上訴人準備撥款之事實，而採取保全程序云云，要與常情顯然有違，其空言否認收受通知云云，要不足採。堪信上訴人抗辯分別於92年5月6日以電話，及於同年月8日以書面通知被上訴人者，核與事實相符，應堪信採。再上訴人雖曾於92年5月6日與同年月9日通知被上訴人欲給付工程款予日安公司，然其後隨即於同年月23日將工程尾款給付予日安公司等情，則有上訴人提出其函覆原審法院扣押日安公司對其工程款時之函文，載有「本案之工程尾款已於92年5月23日撥付予日安營造股份有限公司，現並無可供執行之債權」等情無訛，有上訴人92年5月29日成大總字第0920002843號函可稽（見原審補字卷第28頁），上訴人對此亦不爭執，堪可認定，而自上訴人於92年5月6日通知被上訴人時起，迄至同年月23日給付工程保留款予日安公司時止，僅間隔16日，已與上訴人和被上訴人前開和解筆錄約定應於1個月前通知被上訴人之約定不符，而上訴人於通知後未及1個月，即將工程尾款給付日安公司，其通知自有違債務本旨，而有給付不完全之情事，均堪予認定。
㈤再上訴人於通知被上訴人將撥款予日安公司後，何時給付工
程款予日安公司，本係上訴人可自行決定之事，雖證人陳俊雄證稱因請款須經由學校會計與出納單位，作業尚有一段時間，這部分流程伊無法控制，且據其瞭解，是日安公司自己來跑流程，所以比較快等語 (見原審訴字卷第317頁)，然不論系爭工程之承辦人員即證人陳俊雄所任職之營繕組，或會計、出納等，均是上訴人之內部機關，均在上訴人可控制之範圍，上訴人仍應對其內部機關之作為，負債務不履行之責任，是上訴人不依約履行，此債務不履行之情事又可歸責於上訴人，且因上訴人於通知後未待1個月即將工程保留款悉數給付予日安公司，更因日安公司對上訴人已無工程債權等情，已如前述，上訴人顯已無從依債務本旨提出給付，其結果與給付不能無異，而本件系爭工程總工程價款為510,000,000元，保留之工程尾款為51,522,583元，扣除上訴人要求日安公司繳交逾期罰款2,816,399元，而日安公司同意上訴人自工程尾款中扣除後，上訴人於92年5月23日撥付予日安公司之工程尾款總計為48,706,184元，同日執行法院發扣押命令因而扣押無著等情，為上訴人自承之事實。參諸被上訴人向臺灣高雄地方法院聲請囑託原審法院強制執行之債權本金為1,789,707元，有前開原審法院執行卷宗可憑，及被上訴人於92年5月6日、8日分別接到上訴人以電話、書面通知後，即於同年月9日聲請假扣押裁定，至同年月23日執行法院發扣押命令，均依通常處理程序處理，且無逾越和解筆錄約定1個月內之時間。因之，若上訴人能依約於撥款1個月前通知被上訴人，使被上訴人得據以聲請扣押該筆工程保留款，則被上訴人之債權將得自該筆保留款中全額受償，茲因可歸責於上訴人違反和解筆錄之約定，未於1個月前通知被上訴人，致被上訴人不及聲請對上訴人給付予日安公司之工程保留款中予以扣押取償，受有債權不能滿足之損害，上訴人當然應負債務不履行之責任，而與上訴人有無「承擔」日安公司之債務無關。因之，依民法第227條第1項關於給付不完全之規定，上訴人自可適用同法第226條第1項關於給付不能之效果規定，請求上訴人負損害賠償責任。
㈥次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人確實因上訴人於通知後，未待1個月期間經過，即將工程款給付日安公司完畢，致未及扣押該工程款受償，上訴人之損害已發生，若上訴人欲抗辯雖其未於1個月前通知被上訴人，被上訴人亦無損害發生，就此有利於己之事實，揆之前揭舉證責任分配之規定，自應由上訴人負舉證之責。而上訴人辯稱其於92年5月6日通知被上訴人，被上訴人若非就日安公司之工程款求償不可，被上訴人儘可以立即告知（以口頭、電話、或函件）上訴人暫不給付給日安公司工程款，上訴人若受此通知當不致於92年5月23日即支付工程款與日安公司，且上訴人於92年5月6日通知被上訴人，距同年月年23日支付工程款與日安公司，其間足足有17日之多，此17日期間何以被上訴人默不作聲？而法院保全程序4、5日即可完成，被上訴人又何以不立即請求法院扣押工程款？（扣押命令不須10日）被上訴人10餘日不為任何動作又能怪誰云云，然上訴人未於給付工程款予日安公司前1個月通知被上訴人而有可歸責之違約情事，此為既定之事實，上訴人前開所辯稱，均係片面主張之詞，既不能強課被上訴人負上開作為義務，自亦不能因此將未及扣押該筆工程保留款之原因歸責於被上訴人，且被上訴人欲聲請法院扣押該筆工程保留款，仍有一定之法律程序，須經相當之時日，復繫於法院之作業，此均非被上訴人所得決定，上訴人亦未能舉證何以縱僅餘17日，已足以使被上訴人完成扣押該筆工程保留款之法定程序，被上訴人不致因此受損害之證明，則其所述即屬臆測之詞，上訴人欲以此解免其違約責任，自不足採。
㈦雖原審法院依被上訴人之聲請，向台灣票據交換所高雄市分
所查詢結果，第三人日安公司是自93年4月29日起，始列為拒絕往來戶等情，有該所94年10月11日台票高字第2094號函及所付之日安公司退票資料明細表1份、原審法院94年10月21日公務電話紀錄可憑，且依財政部高雄市國稅局94年10月6日財高國稅資字第0940073586號函及所附日安公司92年至94年度營利事業所得稅結算申報之損益表、稅額計算表、資產負債表及媒體檔資料清單各1份所示，日安公司迄94年度固尚有繼續營業等情屬實，然上訴人將工程尾款交付日安公司後，因現款為流動資產，被上訴人是否仍可向日安公司扣得該筆工程款，已屬不確定，且由日安公司92年度營利事業所得稅申報書 (損益及稅額計算表)記載，日安公司當年度累計虧損已達29,190,739元，雖92年度當期損益有達6,559,039元，然扣除上訴人所給付之48,706,184元之工程尾款，日安公司92年度之營業其實是屬於嚴重虧損之狀態，而日安公司於93年度更虧損 (稅後)高達51,124,653元，自無從期待被上訴人得另自日安公司其他資產獲取債權滿足，是故上訴人以日安公司迄94年間尚有營業，並尚有其他資產可供求償之事實，而抗辯被上訴人並無損害云云，亦不足採，況兩造既於訴訟上和解，約定上訴人應於系爭工程保留款給付予日安公司前1個月通知被上訴人，其目的即在於便於自該筆工程保留款中求償，被上訴人是否另自日安公司其他財產求償，為被上訴人之權利，被上訴人對上訴人並無另負有無法於該筆工程款保留款中求償時，應自日安公司其他財產求償之義務，茲因上訴人之違約行為致上開和解之目的不能達成，上訴人顯係違反「為一定之行為義務」，其應作為而不作為，致被上訴人受損，被上訴人自得請求因此所受之損害，實不容上訴人以被上訴人尚得自日安公司其他財產中求償，而謂其無損害賠償之責任發生。
六、綜上所陳，被上訴人主張上訴人確實有於91年度重訴字第113號民事事件中，與被上訴人達成和解，約定上訴人應於將工程保留款給付日安公司前1個月，通知被上訴人，以便被上訴人對該筆工程保留款聲請法院為扣押，而使其對日安公司之債權得自該筆工程保留款中受償，茲因上訴人違反約定，於通知被上訴人後未及1個月，即將該筆工程保留款給付日安公司，使被上訴人不及自該筆工程保留款中扣押取償，自屬可歸責於上訴人，使被上訴人受有對日安公司工程款債權1,789,707元無法受償之損害，上訴人依民法第227條第1項，適用同法第226條第1項規定結果，自應對被上訴人負損害賠償責任等情為可採，上訴人所辯均為無可取。從而被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付1,789,707元，及自起訴狀繕送達翌日即自93年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，及依兩造之聲請，酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。