臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第32號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 林俊欽 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度訴字第302號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，併擴張應受判決事項之聲明，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾萬元，及自民國九十四年五月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限…㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,193,452元；嗣於本院前審第一次擴張請求被上訴人再給付後續治療之醫藥費152,541元；又於本院此次審審理時即民國（下同）96年11月27日具狀第二次擴張請求：醫療費359,492元、交通費207,360元、減少勞動能力損害5,778,348元（見本院卷第40、43、44頁）；又於97年11月24日第三次擴張請求：醫療費185,601元、交通費48,960元，減少勞動能力損害部分則更正擴張金額為5,647,046元（見本院此次審卷第381、384、385頁），合計在本院擴張金額為6,448,459元（計算式：359,492+207,360+185,601+48,960+5,647,046＝6,448,459元），揆諸首揭規定，上訴人所為係應受判決事項聲明之擴張，自毋須被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）上訴人於90年6月10日下午7時許，行經雲林縣褒忠鄉新湖村新湖24之2號前交岔路口，遇其兄即被上訴人，被上訴人因不滿上訴人向其要求共同負擔其母之醫藥費，竟基於傷害之犯意，用手推倒坐在機車上之上訴人，使上訴人向後仰跌倒在地，而受有頸部及背部挫傷、背部紅腫之傷害，並導致腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛，久治不癒，須長期服藥控制病痛，成為慢性病患，致生活行動一切不便，除需家人協助，並因此喪失或減少勞動能力，且精神上受有巨大之衝擊。爰依民法第184條、第193條及第195條規定提起本訴，請求被上訴人給付醫療費用193,452元、減少勞動能力損害1百萬元及精神慰撫金2百萬元，共計3,193,452元及其法定利息（原審判命被上訴人應給付上訴人醫療費17,080元、精神慰藉金20萬元，共計217,080元，及自92年6月14日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。兩造就各自敗訴部分，聲明不服，上訴人並於本院前次審擴張請求後續醫療費用152,541元，共請求給付之金額為3,345,993元【本院前審誤算為3,345,913元】，經本院前次審判命被上訴人應再給付上訴人第一次請求之醫療費161,262元、第一次擴張請求之醫療費145,836元，精神慰藉金則減為10萬元。上訴人再就敗訴之減少之動勞能力損害100萬元、精神慰藉金190萬元上訴最高法院，而被上訴人此敗訴部分因不得上訴三審，是以，上訴人在原審及本院前次審第一次擴張請求之醫療費【含原審准許部分17,080元、上訴人於原審起訴請求，本院前次審認被上訴人應再給付部分161,262元及上訴人於本院前次審擴張請求，所應准許部分145,836元】，及精神慰藉金10萬元部分業已確定。最高法院將上述上訴人290萬元聲明上訴部分廢棄發回，上訴人於本院審理時96年11月27日再第二次擴張請求醫療費359,492元、交通費207,360元、減少勞動損失5,778,348元；又於97年11月24日第三次擴張請求醫療費185,601元、交通費48,960元，減少勞動損失部分則更正擴張金額為5,647,046元，合計在本院擴張金額為6,448,459元，則上訴人在本院此次審請求審判之金額為9,348,459元【計算式：359,492+207,360+185,601+48,960+5,647,046=6,448,459+2,900,000元=9,348,459元】）。
（二）行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）於97年9月25日對上訴人有關「腰椎椎間盤軟骨突出，致坐骨神經痛」之勞動能力喪失或減損鑑定結果為「依勞工保險條例殘廢給付標準所載，應可符合障害項目53，殘廢等級7。」且鑑定過程和結果已排除上訴人因「本案前曾受有頭部外傷致左側肢體無力及其他傷害等因素造成勞動能力喪失或減損」，完全針對本案被上訴人傷害部分，即「腰椎椎間盤軟骨突出，致坐骨神經痛」加以鑑定，台北榮總鑑定結果確實上訴人因被上訴人傷害致永久半殘廢之事實。
⑴依台北榮總在職業輔導評量報告記載：「評估目的：根據
個案陳述以及先前診斷證明顯示，其因幾次不同部位受傷造成肢體與手部功能受限，進而影響其職業功能與日常生活功能，而此次評估著重於腰部椎間盤突出的功能受限狀況。再依台北榮總在神經心理評估報告記載：「總結：2.…應予排除89年右側腦傷（左側肢體無力）影響或視力因素造成，因個案自述小時候受過傷導致視力障礙（0.2以下），評估時並未配戴眼鏡。」。上訴人做「勞動能力喪失或減損」鑑定時，把敏盛醫院核磁共振檢查、成大醫院神經電學檢查（包括神經傳導及肌電圖）檢查及X光檢查之英文報告書交付醫療團隊參考了解，依此台北榮民總醫院做「勞動能力喪失或減損」鑑定時，並非無透過相關之檢驗儀器及檢驗結果做判讀。又上訴人於90年12月18日至敏盛醫院接受核磁共振檢查發現第五腰椎、第一薦椎有椎間盤軟骨突出致坐骨神經痛，敏盛醫院核磁共振檢查是最客觀而清楚的檢查。再依上訴人於97年4月21日向國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院），申請97年3月6日有關神經電學檢查（包括神經傳導與肌電圖）及腰部X光檢查報告，詳見在神經電學檢查（包括神經傳導與肌電圖）檢查報告記載譯成中文即為：「1.在小腿腓骨及脛骨兩側共同之運動神經顯示肌力下降，檢查有振幅降低之情，其他部分介於正常範圍，…5.用針穿刺檢查兩邊手足四肢遠端末稍神經顯示：兩邊手足四肢兩側肌力下降」；依此神經電學檢查（包括神經傳導與肌電圖）並非如成大醫院鑑定報告書所言係「正常」，在小腿腓骨及脛骨兩側共同運動神經及兩邊手足四肢兩側顯示肌力下降，又X光檢查報告記載：「L-spine 4 views show minimalDJD chang
e.」，將上開內容譯成中文：即為「X光檢查顯示，脊椎第4節有改變、異樣」，依此腰部X光檢查腰椎第4節確有改變、異樣（change.）之狀況，顯見成大醫院對上訴人鑑定報告書捏造不實又違反証據之情。再依台北榮總在職業輔導評量報告第3頁記載：「疼痛與不適：90年12月8日（8日係誤植，應更正為18日）核磁共振檢查報告 (MRI)顯示，個案的確於腰部（L5 SI）有椎間盤突出（Bulging），一般腰椎間盤突出症，的確會有腰痛，一側的下肢疼痛，站立走動都會加重疼痛感。病患站立時為了減輕疼痛，腰幹常成側彎或駝背狀。病人仰臥時將其患側下肢抬高，就會引起劇烈疼痛。病情拖久惡化時，除了疼痛還會加上灼熱麻感，足部之肌肉運動功能也可能發生障礙。」依此顯見台北榮總鑑定結果，並非無審酌依據相關「科學性」之檢驗儀器及檢驗結果以做「客觀性」判讀，被上訴人僅為推諉卸責，以「事實不合」之抗辯，加以否定台北榮總鑑定結果，實不足採信。
⑵依成大醫院鑑定報告書第1頁：「4、神經電學檢查（包括
神經傳導與肌電圖），結果為正常。並未發現有神經損傷之現象。…」及鑑定報告書第3頁：「結論：9、此個案神經電學診斷為正常，腰部X光也無骨折或椎體移位，只剩下疼痛的主訴，本醫療團隊認為己接近治癒的程度，剩下若有背痛也可在健保給付下復健治療。」等語：惟查：
①依成大醫學院教授兼神經外科主任陳幸鴻教授發表「腰椎
間盤突出症 (坐骨神經痛的外科治療)」一文記載：「腰椎間盤突出症，普通X光片看不出來；電腦斷層攝影可診斷出一部份，目前最確切可靠的診斷還是要靠核磁共振造影術 (MRI)。」②又依行政院衛生署竹東醫院施國正醫師發表有關「坐骨神
經痛」一文記載：「一般的X光檢查，常常不會有明顯的變化因為它的問題是在椎間軟骨，軟骨是無法用一般的X光照出來的。……核磁共振攝影不僅可以看清楚軟骨，對周圍的骨頭、神經也都可以清楚的顯示出來。它不具放射性，對人體無害因此使用上又比前面兩種更方便。」綜上事証，成大醫院鑑定時，竟以一般腰部X光檢查及神經電學檢查（包括神經傳導與肌電圖）檢查，均非能明確清楚檢查出腰椎間盤突出症，以此不適當檢驗儀器及檢驗結果做判讀，成大醫院鑑定報告書之認定顯有重大違誤，不應採為有利被上訴人抗辯之依據。
⑶依上訴人於97年9月25日台北榮總做「勞動能力喪失或減
損」鑑定時，整個過程共花費8小時多（早上10時許至下午6時30分許），鑑定結果：
①在台大醫院功能性能力評估力氣範疇常模（男性）鑑定項目記載：「甲○○左上肢：4分（滿分為7分），右上肢：
4分（滿分為7分），左下肢：4分（滿分為7分），右下肢：3分（滿分為7分），病患轉換姿勢（坐→站，站→坐）費時也無法快速移動，病患之坐骨神經痛亦影響臨床表現」；此再觀之桃園敏盛綜合醫院於96年10月29日鑑定甲○○出具公教人員保險殘廢證明書第2頁有關肌力項目鑑定結果均大致吻合。
②又依台北榮總在職業輔導評量報告第3頁記載：「結論：
個案的一般職業功能的確受限，即使擔任目前的工作仍需經由職務的調整與安排才可完成。限制明顯為移動的距離、速度，久站、跑步、蹲跪、彎腰、變換身體姿勢等。症狀所引發的疼痛也影響其生活與職業功能表現的程度，較明顯影響其工作的競爭力與未來的可轉換性或發展性。
③再依台北榮總在神經心理評估報告記載：「二、行為觀察
：個案由妻子陪同前來，拄拐杖行走。評估開始即能流暢敘述過往病史及評估目的。測驗過程有問必答，內容切題連貫，也能勝任操作與紙筆作業；工作頗認真，表現盡力而為的態度，無刻意做假隱瞞的行為。但隨評估時間拉長，個案開始坐立不安，表示不舒服，多次要求妻子協助調整姿勢，但仍合作完成測驗。…四、總結：…3.個案評估過程態度合作、認真，無故意做假隱瞞行為，測驗結果應為可信。
（三）上訴人因上開之傷害，其行動障礙為「兩肢以上不全麻痺，有顯著運動障礙」，現在雖仍能在學校上課，然必須坐著上課，上下樓梯困難，全依賴學校電梯代步，必須撐著枴杖跛行，更無法蹲跪上一般廁所，依賴學校無障礙空間，只能全職勝任活動最少的社會課。再依敏盛醫院對上訴人甲○○於公教人員保險殘廢證明書上殘廢等級所載，其行動障礙為「兩肢以上不全麻痺，有顯著運動障礙」，依公教人員保險殘廢給付標準表，以神經肌肉障礙類第34號半殘廢等級，一次請領殘廢補助費給付標準15月，第15號全殘廢等級請領殘廢補助給付標準30月計算，上訴人喪失或減少勞動能力程度應為百分之50（15月÷30月=50%）。
上訴人於永和市秀朗國小90年度1至7月共計472,730元（83,423元年終獎金÷1.5月×7月+83,423元1.5月年終獎金=472,730元），及北門國小90年度9、10、11、12月等共計306,375元，上訴人90年所得共計779,105元。上訴人00年0月00日生，自事發時起（90年6月10日）至教職員65歲退休止，尚能工作共計26年又100天，依霍夫曼計算法並扣除中間利息後，被上訴人應一次給付6,647,046元。扣除於原審已請之1百萬元，擴張請求5,647,046元。
（四）依桃園市敏盛綜合醫院98年1月23日函文明確記載：「有關上訴人於（1）94年5月7日至96年10月31日因背部挫傷致腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等傷痛持續至復健科就診（門診+復健物理治療）醫療費用359,453元；（2）96年11月1日至97年11月15日醫療費用185,601元」。又按最高法院95年台上字第1628號判例意旨：
「是全民健康保險之被保險人，非因全民健康保險法第82條所規定之汽車交通事故等情事受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。乃原審認上訴人其醫療費用由全民健康保險支付之部分，不可請求侵權行為之加害人即被上訴人賠償，其所持見解自有違誤。」依上開最高法院判例意旨，上訴人請求被上訴人賠償醫療費用部分，應為實付金額加上健保給付。
（五）又上訴人之傷病為腰椎間盤突出，腰椎神經壓迫致坐骨神經痛，症狀坐立難安，不宜久坐或久站，並且行動艱困，故就醫時往返搭乘計程車，衡情自屬必要，且有証人黃淑麗於97年4月21日証述屬實在案可稽。又上訴人請求之計程車資為自家或學校至桃園市敏盛醫院骨科、復健科門診治療以及復健物理治療等，已如前述，因自家或學校至桃園市○○○○路程仍為計程車最基本消費範圍（即80元），每次來回計160元（每趟80元×2=160元），依此上訴人
（1）自90年12月7日至96年10月31日止到桃園巿敏盛醫院門診治療和每次門診即有6次復健治療1296次，是故上訴人因此增加生活上之需要，即交通費用之損失，共計207,360元；又（2）自96年11月1日至97年11月15日止到桃園巿敏盛醫院門診治療和復健治療306次，交通費用之損失，共計48,960元（160元×306次=48,960元），被上訴人自需就此部分負損害賠償責任。綜上，二次擴張請求交通費用之損失共計256,320元。
（六）細究鈞院前審審酌上訴人請求慰撫金之依據，僅抽象謂經審酌兩造身分、資力等情形，就被上訴人乙○○之資力、經濟狀況為何？原審未詳予斟酌之。復查，最高法院47年台上字第430號判例意旨：「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事資及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。」本件鈞院前審於認定上訴人慰撫金之範圍論述上，係引用原審之判決內容（一審認為慰撫金為20萬元），惟卻另認為慰撫金應以10萬元為妥當。然細究本件被上訴人乙○○已於94年6月6日在鈞院前審自認對原第一審判決認定慰撫金20萬元部分無意見，是以就慰撫金之部分，被上訴人之不爭執主張應使『慰撫金部分』發生撤回上訴之效力，鈞院前審不應再予以審酌，否則即有違民事訴訟法上之不干涉主義，構成訴外裁判。
（七）按臺灣桃園地方法院95年度訴字第1594號民事判決之認定事實，僅片面採認該案被告所捏造事實，然卻違反該事件所有事證，並違反該事件刑事判決書之認定事實，上訴人於97年5月27日業已對該案民事判決有嚴重違誤而提起上訴於台灣高等法院民事庭審理中。依該事件上訴人並無還能牽車時撞到另案被告之車輛，還能以腳踢另案被告之車輛，還能與另案被告互毆之情，按臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8602號聲請簡易判決處刑書記載：「一、因停車問題與甲○○發生糾紛，竟無故毆打甲○○。二、上揭事實，業據被告羅學森坦承不諱，核與告訴人甲○○指訴及證人黃淑麗證述情節相符，復有診斷證明書附卷可稽。」再按臺灣桃園地方法院刑事庭95年度桃簡字第1575號確定判決書記載：「一、因停車問題與甲○○發生糾紛，被告羅學森竟基於傷害之犯意，無故毆打甲○○，致甲○○嚴重受有受有頭皮頂部、兩側臉頰、唇部、共四處挫傷、流血、淤血且各約4×4公分，前胸大片紅腫挫傷約30×20公分等傷害，如94.12.11日榮總醫院診斷書記載之傷害。二、上揭事實，業據被告羅學森於本院審理中坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢中指訴情節相符，並有證人黃淑麗於偵查中結證屬實。」再按臺灣桃園地方法院檢察署95年度核退字第787號卷宗證人黃淑麗於警訊筆錄證述：「當時我與我先生甲○○買完東西正欲牽機車離開時，發現路邊有一部汽車擋住我們要離開的路上，我（黃淑麗）牽機車時不小心碰撞到該車，車上就下來一名年輕人劉威徹他就與甲○○發生爭吵，約十分鐘許，該年輕人的父母親（羅學森、許靖儀）就走過來，沒說幾句話該男子（羅學森）就拿他剛購買的東西往我先生頭上砸，並用拳頭毆打我先生胸部等處約1、2分鐘，路人說要叫警察來羅學森才停手，他們就駕車離去。」然依被上訴人委任代理人於97年11月24日當庭舉證臺灣桃園地方法院民事庭95年度訴字第1594號判決書之認定事實，竟能替該案被上訴人捏造事證：「並有第三人即被告之子劉威徹、被告之妻許靖儀於偵查中結證屬實（參見桃園地檢署95年度核退字第787號卷宗第7頁至第11頁）」，實有違反證據法則之重大違誤。
（八）並為上訴聲明：①原判決關於上訴人甲○○敗訴部分廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人除原一、二審確定判決外，應再
給付上訴人9,348,459元，及其中290萬元，自94年5月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨其餘6,448,459元，均自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③訴訟費用由被上訴人負擔。
④上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人固曾因傷害上訴人而經原審法院判處拘役並准予易科罰金確定在案，惟當時上訴人所受之「傷害程度」為「挫傷」，其「傷害部位」為「頸部及背部」，與「腰椎椎間盤軟骨突出、坐骨神經痛」無因果關係存在，而腰椎椎間盤軟骨突出症固可能因「外傷」造成，惟亦可能因年老退化而生，且上訴人原在89年9月17日即因車禍受有頭部外傷致左側肢體癱瘓，亦可能因殘障姿勢不良等種種因素，誘發造成腰椎椎間盤軟骨突出症及坐骨神經痛。
（二）按「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應係由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院17年上字第917號亦著有判例。
再按「侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在」最高法院44年度台上字第108號亦曾著有判決可參。又按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。」（最高法院93年台上字第2058號判決可參）。
（三）上訴人實際上並無腰椎椎間盤軟骨突出致腰椎神經壓迫及坐骨神經痛等傷害。理由：
⑴三仁醫院92年7月4日三仁總字第9209184號函之說明二「
理學檢查發現後頸部及背部有壓痛，背部另有一紅腫處？15*8公分」云云，並無前開傷痛之記載。且90年6月1日之救護紀錄表，亦標明「無明顯外傷」等語。又三仁醫院之急診護理記錄單固載有「病患主訴被打導致腰椎pain（厲）害無法活動」等語，但此乃急診室醫護人員根據上訴人之主訴所為之記載，並非醫師根據相關儀器檢查之結果，故而其真實性即令人質疑，更何況上訴人如果當日受傷如此嚴重，如何未在該院就診，尚且能隻身返回台北並時隔半年之久仍依然從事其教職工作直至同年即90年12月18日經敏盛醫院診斷出腰椎軟骨突出？⑵敏盛醫院92年7月16日92敏醫字第1648號函固覆稱「…90
年12月18日之磁振掃描檢查發現腰椎第五節與薦椎第一節間之軟骨突出」等語，但仍未診斷出上訴人具有腰椎神經受壓迫及坐骨神經痛之病情，且上開醫院與上訴人具有醫病關係，其診斷已不具有可信性，又縱有上開病情，唯90年12月18日發現上開病情時，距離被上訴人90年6月10日之傷害行為時，業已超過半年之久，難以遽謂兩者間有任何因果關係。
⑶成大醫院97年3月21日成附醫復字第000000000函復之鑑定
結論，更斷定「上訴人目前無下肌力與活動角度之障礙，且保有日常一般之工作之能力」、「上訴人個案不符合兩肢以上不全麻痺，有顯著動障礙，也不達殘障無法恢復程度」、「其所受傷害不符合勞工保險殘障給付之標準」、「只要髓核與纖維膜有變化，報告就可寫成椎間盤軟骨突出，…個案有椎間盤軟骨突出，但神經電學檢查卻是正常，因個案椎間盤軟骨突出尚未壓迫到神經，不可能有下肢運動障礙。即使未有明顯背痛的正常人也有3至4成的成年人有此退化的現象，之前 (被上訴人)引用李明陽醫師的講法是正確的。個案為較輕微的腰椎間盤軟骨突出，預後一般良好。前一個月最疼痛，約三至六個月會接近治癒。此個案神經電學診斷為正常，且腰部X光也無骨折或椎體移位，本醫療團隊認為已接近治癒的程度。」等語。
⑷又上訴人於94年12月11日曾因「停車」糾紛與與他人互毆
，其後更訴請該案被告損害賠償之事件中，依該案判決理由欄四之所載：「兩造產生爭執之原因乃因原告牽機車時碰撞到被告之汽車，原告並用腳踢被告之車子並謾罵起作勢要毆打被告之子劉威徹，雙方乃因此發生爭吵、互毆等情，此有被告之子劉威徹、被告之妻許靖儀於95年5月18日於桃園縣警局桃園分局偵查隊調查程序時陳述綦詳（參見桃園地檢署95年度核退字第787號偵查卷宗第7頁至第11頁），足見被告所為之侵害行為係因兩造互毆行為所造成，並非僅歸責於被告」等語。由上開另案判決所示，顯見上訴人於94年間，既能牽機車、且能用腳踢對方之汽車、更能作勢要毆打對方，更進而能與對方互毆，顯示其在94年當時，尚無腰椎間盤軟骨突出造成神經壓迫而導致肌肉障礙之情事，亦尚無脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障礙之情事。
⑸台北榮民總醫院97年10月29日北總建字第0000000000函覆
鈞院之鑑定結果雖謂：「對甲○○因腰椎受傷所造成的勞動能力減損，目前無合適的量化標準，但若依勞工保險條例殘廢給付標準所載，應可符合障害項目53，殘廢等級7」等語，但其鑑定結論毫不可信且前後矛盾。理由：前開鑑定報告中，並無藉助任何科學儀器（諸如X光、斷層掃描、磁振造影、神經電學或肌電圖）對上訴人作檢查，則其斷定上訴人「腰椎受傷」及「勞動能力減損」係根據什麼而來？其次，依其鑑定結果所言，既然「無合適的量化標準」，則又是根據什麼鑑定資料推論得出「應符合勞工保險條例殘廢給付標準表，障害項目53，殘廢等級7」之結論？竟無隻字說明。再者，勞工保險條例殘廢給付標準表第53項係指「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」而言，既然稱為「脊柱」，即不等同於「腰椎」；同理，既然是「腰椎受傷」，就不是「脊柱畸型」。更何況，上訴人從一審起訴截至目前為止，均主張其係「腰椎椎間盤軟骨突出致腰椎神經壓迫及坐骨神經痛」，卻從未主張過「脊柱顯著畸型」之問題，縱然脊柱畸型屬實，又與被上訴人何干？又勞工保險條例殘廢給付標準表第54項為「脊柱遺存運動障害」，第55項為「脊柱遺存畸型」，殘廢等級各分別為7級、9級、12級，用語類似但其間之差異甚鉅，北榮之鑑定結論何以是53項之「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」？卻非屬於54項之「脊柱遺存運動障害」，或屬於第55項之「脊柱遺存畸型」？其間分際依什麼數據區別？又未見詳細說明。勞工保險條例殘廢給付標準表中「障害項目53」係指「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」而言，但遍覽該院上開覆函，依其所附之相關資料僅有「職能治療評估表」、「職業輔導評估報告」、「神經心理評估報告」等三份資料，並無檢附其他任何科學儀器（諸如X光片、超音波或斷層掃描）之檢驗報告，則該鑑定報告究竟是根據何種資料得出「上訴人之脊柱遺存顯著畸型」之結論？又上訴人是否真有運動障害？依該函所附之「職能治療評估表」所評估之44種活動項目，均是由負責操作之職能治療師依據定型化之44項表列問題，逐一提問，再由上訴人逐一回答後，由職能治療師從中勾選，其性質就如同醫師問診時，患者向醫師所為之陳述，等同於「病患之主訴」，至於患者是否真有如其所陳述之病狀，或是患者造假，仍須透過相關之檢驗儀器及檢驗結果才能判讀，焉能盡依患者之陳述而判斷。此即國立成大醫院於其函覆鈞院之鑑定結果最後一頁所提及，受測者肌力下降有可能是因為本身不出力（即故意造假），亦有可能是肇因於神經肌肉障害，並建議如有疑義而另作檢查時，應包含神經電學及肌電圖之檢查。該函所附「Balance ItemBank評估表」雖亦詳列有41項動態操作之評估項目，但仍欠缺其他客觀之儀器檢測，更無從判斷究竟是上訴人造假？或真有其事？至於「職業輔導評量報告」亦是當日由上訴人陳訴，再由提問之職能治療師依上訴人所陳訴之內容加以紀錄，毫無客觀性可言。其不可信，自不在話下。
（四）再退千萬步而言，上訴人縱有腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛，或有「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」亦無法證明與被上訴人之傷害行為間具有相當因果關係。蓋：
⑴依最高法院44年度上字第108號判決所示，因果關係之有
無，本應為原告應負之舉證責任，倘原告無法證明其間因果關係，或被告就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，即足以動搖法院之心證，此際將因被告所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（詳上開最高法院93年台上字第2058號判決）。
⑵台北榮民總醫院94年10月12司北總骨字第0940043480號函
，其說明即謂：㈠查依臺北縣立三重醫院病歷記載，病患自80年1月10日起至89年9月17日止，共計有八次外傷紀錄（包括頭挫傷、背傷、手傷及多處挫傷等）。馬偕醫院病歷紀錄顯示，從87年7月28日至90年5月22日，病患即有上肢麻木無力現象，左下肢亦有無力、步行不穩情形。由此顯示病患經常受傷，於90年6月10日前即有肢體障礙存在，因此無法判斷是否與90年6月10日之受傷有關。㈡另大多數之椎間盤突出與退化有關，病患長期行動不良、經常受傷，尤其易產生腰椎提早退化現象，依據敏盛醫院90年12月21日門診之磁振掃描報告為「輕微椎間盤炎」，故無法判斷此情形是否與90年6月10日之外傷有關。
⑶桃園榮民醫院94年6月29日桃醫醫字第0940003394號函亦
謂：「經查病患陳君由當日問診自訴之症狀，難以判斷與日前傷害行為之間的因果關係。」等語⑷台北榮民總醫院97年6月27日北總骨字第0970012893號函
，其說明二亦同謂：經查病患甲○○先生事發當時非於本院就醫，無跡可尋，且已事隔多年，故無法就此判斷其所患病症是否為被告傷害行為所造成」等語。
⑸被上訴人業以前開臺灣桃園地方法院95年度訴字第1594號
民事損害賠償事件，反證上訴人確於94年間，既能牽機車、且能用腳踢對方之汽車、更能作勢要毆打對方，進而更與對方互毆，顯示上訴人在94年當時，尚無腰椎間盤軟骨突出造成神經壓迫而導致肌肉障礙之情事，亦尚無脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障礙之情事，縱使如今有之，亦無因果關係存在。
⑹更何況，國立成大醫院97年3月21日成附醫復字第0000000
00函復之鑑定結論，亦謂「90年6月10日跌倒後，個案沒有馬上進行磁振造影檢查，無法得知是否發生腰椎間盤突出。90年12月桃園敏盛醫院磁振造影檢查所發現的異常是何時發生，無法判定」（第7點）；「此個案90年6月10日跌倒後，所求診之醫院診斷證明書皆以腰痛為主，當時應有腰部挫傷，至於是否腰椎間盤軟骨突出，因錯失適當檢查的時機，己無法追溯得知」（第10點）
（五）鈞院前審認定上訴人腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛與被上訴人之傷害行為具有相當因果關係乙節，其所據之證據無非即雲林縣褒忠鄉三仁醫院暨台北縣中和市健宏中醫聯合診所之診斷證明書。唯首先須論究者，上開兩家醫院之診斷證明書其性質仍屬於私文書之一種，其真實性為何？本應由提出該診斷證明書之上訴人加以舉證證明，且上開兩家醫院之診斷證明書亦未載有上開病症，更進一步而言，縱其為真實，充其量亦僅證明上訴人受有「腰傷」，但究非「腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛」，或「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」。且該傷害是否為被上訴人所為，依前開所述仍無法證明。豈能僅以兩紙診斷證明書即謂具有相當因果關係存在。諸如上述疑義於原審中均未加以深究。
（六）況且，鈞院前審曾先後囑託桃園榮民醫院暨臺北榮民總醫院鑑定，桃園榮民醫院94年6月29日桃醫醫字第0940003394號函，及台北榮民總院94年10月12日北總骨字第0940043480號之函覆均同認難以認定其間之因果關係，已如前述，如今鈞院審理中又函請國立成功醫院之鑑定亦更是同樣結論。
（七）被上訴人之前提出國立成功大學醫學院附設醫院外科部主治醫師李明陽所著「坐骨神經痛與腰椎間盤突出症」一文，用以證明「外傷、發炎、腫瘤；神經根壓迫及常彎腰負重者、醫護人員、長途駕駛之計程車或卡車司機、運動選手或身高較高者均有可能造成坐骨神經痛；另在病理上，椎間盤突出其成因則是因椎間盤長年退化後（成年人在四十歲開始退化），並在種種因素作用下才造成，例如經常搬動重物、姿勢不良、長期脊骨錯位或須長期伏案工作之辦公室人員」更足以證明造成椎間盤突出之成因具有相當之複雜性，詎原審判決理由竟謂「上開函覆係稱無法判斷，而非排除被上訴人乙○○之傷害為與上訴人甲○○之腰椎軟受突出必無關聯，是尚難為有利於被上訴人乙○○之認定」云云，此舉無異將原來應由上訴人所負之舉證責任推向被上訴人，造成被上訴人訴訟法上之不利，且鈞院前審就兩造舉證責任之分配亦顯然違背上開最高法院之各項見解。
（八）又按「依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當。」最高法院22年上字第353號著有判例在案。最高法院就本案發回意旨另指謫原審判決「按被害人身體或健康遭受侵害，其勞動能力是否喪失或減少，應比較被害人受侵害前之身體或健康狀態決之，而非以其是否繼續任職原工作或其所得額有無減少為準，蓋被害人身體或健康遭受侵害後，仍繼續任職原工作或所得額未減少，其原因甚多，並非僅因勞動能力未喪失或減少所致，故不得以原工作現未受影響或所得額現未減少，即謂無勞動能力之損害」等語固非無見，但上訴人就其是否受有前開傷害？以及是否因而喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額？並未有所證明，僅泛言請求1百萬元，依上開判例見解，亦有未當。況上訴人是否有喪失或減少勞動能力，亦未見證明，更遑論上訴人實際上並無所謂「腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛」，亦無所謂「脊柱遺存顯著畸型或顯著運動障害者」。
（九）末按，最高法院發回意旨另謂「被上訴人對於第一審酌定慰撫金20萬元，已表示無意見（見原審第㈢卷186頁之準備程序筆錄）」乙語，對此被上訴人聲請准予勘驗該庭期錄音以明當日發言之真意。
（十）並為答辯聲明：①上訴駁回。
②歷審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人主張其於上揭時地，遭被上訴人基於傷害之犯意，用手推坐在機車上之上訴人，使上訴人向後仰跌倒在地，而受有頸部及背部挫傷、背部紅腫之傷害，已據上訴人提出診斷證明書為證（見原審卷第11-13頁），且被上訴人對其推倒上訴人致受有上述等傷害等事實並不爭執，則上訴人此部分之主張堪認為實。是被上訴人明知出手推人，將致上訴人後仰跌倒而受傷，卻有意為之，自應負故意責任。被上訴人因其故意致上訴人受有上開傷害，二者間有相當因果關係，亦堪認定。惟上訴人另主張被上訴人上開傷害行為，造成伊腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛，精神上甚為痛苦云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲所應審究者厥為：上訴人腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛，是否為被上訴人前揭傷害行為所造成？經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應係由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院17年上字第917號亦著有判例。
再按「侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在」最高法院
44 年度台上字第108號亦曾著有判決可參。又按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。」（最高法院93年台上字第2058號判決可參）。
（二）本件上訴人遭被上訴人傷害後，經送往雲林縣褒忠鄉三仁醫院急救，後自行轉至台北縣中和巿健宏中醫聯合診所診治，有該二家醫療院所出具之診斷證明書及病歷影本與回覆之上訴人病情說明在卷可稽（見原審卷第105-110頁、186頁、190頁、309頁），據三仁醫院出具之診斷證明書記載上訴人所受傷害為「頸部及背部挫傷、背部15乘以8公分紅腫」；其回覆原審法院之上訴人病情說明，為「甲○○君於90年6月10日晚上8點至本院急診就醫，主訴被他人所傷，引起後頸部及背部疼痛，理學檢查發現後頸部及背部有壓痛現象，背部並有一片紅腫處約15乘以8公分左右；該員於90年6月10日之前或之後在本院並無腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛之就醫紀錄；該員於90年6月10日急診就醫之後，並未因如上病痛至本院就醫，所以診斷書所載之傷痛是否會導致腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛，其病情無從知悉，敬請就教診斷該病之神經專科醫師。」；另據中和巿健宏中醫聯合診所於92年12月5日回覆原審法院之上訴人病情說明稱：「病患甲○○於90年6月11日起至90年10月21日止確是有至本診所就診，就診時該病患口訴車禍受傷導致之傷痛，經主治醫師之診斷，其就診期間治療內容皆為下背挫傷瘀腫、脖子轉動不適，轉身及俯仰不利，其左側尤甚。」（該所之診斷證明書已註明訴訟無效，故不予援用），顯然上訴人在上開醫院、診所就診期間，尚無法認定業已患有腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛之病痛。
（三）至於桃園市敏盛綜合醫院之診斷證明書雖有上訴人「背部挫傷、腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛」之記載，且該院主治醫師曾覺民於該院回覆原審法院之查詢病歷簽註意見表中記載：「病患於90年12月7日就診，主訴於六個月前因背部的創傷接受外面的治療，90年12月7日以後持續於本院就診、檢查及復健治療，90年12月18日的磁振掃描檢查發現腰椎第五節與蔫椎第一節之間的軟骨突出，與病患之病情相符，又依病史推斷，背痛在91年6月份背部創傷即出現，而背部創傷或跌傷等是有可能造成腰椎椎間盤軟骨突出的，是故有相關。目前病患下背疼痛，動作困難，影響工作能力。病患左側肢體因過去有頭部傷害的病史，而極無力，機能失調，工作能力恢復的時間，受此二種因素影響，較無法判定。」等語（見原審卷第113頁）；但依曾覺民醫師的意見，也不過只能認為背部創傷或跌傷有可能造成腰椎椎間盤軟骨突出而已，而腰椎椎間盤軟骨突出症固可能因「外傷」造成，但在病理上，其成因則是因椎間盤長年退化後（成年人在40歲開始退化），並在種種因素作用下才造成（例如經常搬動重物、姿勢不良、長期脊骨錯位或須長期伏案工作之辦工室人員），尚無法依曾醫師的意見，直接認定上訴人上開病痛即係被上訴人的傷害行為所造成。參以原告前往敏盛醫院治療的時間，距受被告傷害已有6個月左右，且另據中和巿健宏中醫聯合診所於92年12月5日之覆函略以：「病患甲○○於90年6月11日起至90年10月21日止確是有至本診所就診，就診時該病患口訴【車禍】受傷導致之傷痛，」，故其間是否尚有其他因素介入，已不無可疑。又上訴人至中和市健宏中醫診所治療僅至90年10月21日為止，在90年10月21日至同年12月7日之間，大約有1個半月的時間，並未持續治療，如果病痛持續，且如上訴人所言無時不痛，生不如死，豈有中斷治療之理？
（四）再者，雲林縣褒忠鄉三仁醫院及台北縣中和巿健宏中醫聯合診所出具之診斷證明書與覆函說明雖均未敘及上訴人有腰痛之陳述，但在90年6月10日之三仁醫院急診護理紀錄單確有記載上訴人陳述被打導致腰椎疼痛厲害，無法活動。另據健宏中醫聯合診所病歷影本記載，上訴人自90年3月16日起即因下肢壓砸傷至該所治療，病患主訴為「左側腳掌、腳背腫痛瘀痛，疼痛拒按，行走時甚，因車壓傷口。」；但至同年6月11日之病歷記載即有不同，為「下背痛，瘀腫挫傷痛，腰酸痛，脖子轉動不適，轉身俯仰不利。」直至同年10月21在該診所結束治療，病歷的記載亦大致為下背痛、挫傷疼痛及腰痛，雖然上述痛感是出於病患的自述，而難以驗證，但上訴人自在三仁醫院起即有此陳述，且腰痛並不當然等於腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛，上訴人在三仁醫院及健宏中醫診所支出的醫療費用也不多，在健宏中醫診所持續治療數月，所消耗的時間更多，實不值得造假，因此該部分記載上訴人的主訴應屬可信，換言之，本院認為被上訴人對上訴人的傷害尚包括造成在健宏中醫診所持續治療的腰痛，但並不直接可得證明包括腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛。
（五）又本院前次審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下簡稱台北榮總）鑑定，該院以94年10月12日北總骨字第0940043480號函覆稱：「查依臺北縣立三重醫院病歷記載，病患自80年1月10日起至89年9月17日止，共計有8次外傷紀錄（包括頭挫傷、背傷、手傷及多處挫傷等），馬偕醫院病歷紀錄顯示，從87年7月28日至90年5月22日，病患即有上肢麻木無力現象，左下肢亦有無力、步行不穩情形。由此顯示，病患經常受傷，於90年6月10日前即有肢體障礙存在，因此無法判斷是否與90年6月10日之受傷有關。另大多數之椎間盤突出與退化有關，病患長期行動不良經常受傷，尤其易產生腰椎提早退化現象，依據敏盛醫院90年12月21日間診之磁振掃描報告為『輕微椎間盤炎』，故無法判斷此情形是否與90年6月10日之外傷有關」等語（見本院前次審卷㈢第225頁）；桃園榮民總醫院（下稱桃園榮總）94年6月29日桃醫醫字第0940003394號函覆亦以：「經查病患陳君由當日問診自訴之症狀，難以判斷與日前傷害行為之間的因果關係。」等語（見本院前審卷㈢第203頁）；另本院亦囑託台北榮總再為鑑定，經該院於97年6月27日以北總骨字第0970012893 號函覆略以：經查病患甲○○先生事發當時非於本院就醫，無跡可尋，且已事隔多年，故無法就此判斷其所患病症是否為被告傷害行為所造成」等語（見本院前次審卷㈠第338頁）；綜合上開鑑定說明或因上訴人從87年7月28日至90年5月22日，即有上肢麻木無力現象，左下肢亦有無力、步行不穩情形，或因上訴人錯失適當檢查時機，而【無法判斷】是否與90年6月10日之受傷有關，惟既【無法判斷】，即不得遽認係【不排除】二者間有關聯，否則即有違一般之經驗法則。
（六）何況外傷、發炎、腫瘤；神經根壓迫及常彎腰負重者、醫護人員、長途駕駛之計程車或卡車司機、運動選手或身高較高者均有可能造成坐骨神經痛；另在病理上，椎間盤突出其成因則是因椎間盤長年退化後（成年人在四十歲開始退化），並在種種因素作用下才造成，例如經常搬動重物、姿勢不良、長期脊骨錯位或須長期伏案工作之辦公室人員，可見造成椎間盤突出之成因具有相當之複雜性。是以，依上開舉證責任分配法則，上訴人即須再負舉證之責以使本院確信被上訴人之傷害行為與上訴人所患上開腰椎椎間盤軟骨突出等病痛有相當因果關係。否則，實難認本件上訴人所患腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛與被上訴人之傷害行為間，在客觀上確有相當因果關係，即難令被上訴人應對上訴人此部分之病痛負責。
（七）再者，本院再囑託成大醫院就上訴人上開病痛等傷害再為鑑定，依該院97年3月21日成附醫復字第000000000函覆之鑑定結論為：「在假設個案有腰椎盤軟骨突出造成神經壓迫而導致神經肌肉障礙的前提下進行以下檢查：①膝部及足踝深層肌反射，結果為正常。一般神經若受壓迫此反射會下降。②下肢表皮皺摺，結果為正常。若肌肉萎縮表皮會有皺摺。③大腿及小腿之腿圍，結果為正常。表示肌肉並沒有萎縮之現象。④神經電學檢查（包括神經傳導與肌電圖），結果為正常，並未發現有神經損傷之現象。此檢查是最客觀的檢查，只要個案曾經傷及神經，即使是剛出生後或10多年的舊傷，都可偵測出異常的電位訊號，而且也可區分最近或多年的舊傷。若病患肌力已有可察覺的下降造成運動障礙，此檢查絕對可發現異常。因個案以上檢查皆無異常，我們推論個案「無下肢神經肌肉障礙」。接著為加強佐證本醫療團隊之結論，進行以下檢查與行為觀察: ①個案自稱檢查時所穿著的鞋子，已使用5-6個月。
此拖鞋只有前足部分有固定但足踝部分沒有鞋帶綁住。對下肢肌力有問題者無法穿著此種鞋子，因太容易掉落。②觀察鞋子的反面，鞋底所磨損的位置及深淺，和正常人一樣。並未出現神經肌肉障礙病患不正常步態，所導致之不正常鞋底磨損。③個案行走姿勢不合理。雖然拿著腋下拐，但只是拿住而已。因為要支撐身體重量時，手肘關節必須彎曲15-20度左右。但個案是接近伸直的角度，表示他並不需要拐杖幫忙。④個案走路時腰部向前彎曲約15度左右，這會使腰椎間盤軟骨承受更大的壓力，約是直立時的一點五倍，個案若有腰椎間盤軟骨突不應用此種姿聲勢走路。⑤腰椎間盤軟骨突出的病患，若平躺下伸直膝蓋把下肢抬高，在30-60度會牽扯神經產生疼痛，此個案抬腿未到30度即產生疼痛，而且當增加角度應會更痛，個案卻沒有此現象，與常理不合。⑥當時個案表示很痛，但觀察其表情，和經驗法則不合。⑦個案在診療室坐於沒有靠背的圓凳，起身欲拿起放在地上的拐杖，竟然可以腰部向右後方扭轉，並側身拿起拐杖。這種向後扭轉身體並側轉的姿勢，對腰痛的病患是很難完成的，但該個案臉部表情自然，且不需手插腰，在沒有喊痛的情況下很快完成。在場醫療團隊皆感到非常訝異。⑧個案於檢查時，不時喊痛。但據醫療團隊之觀察，其喊痛的時機與檢查的位置與方法不相吻合。且經常只有發聲喊痛，其應有的疼痛身體反應未出現（例如：眼角未收縮，也沒有用手來支持腰部，而是平放身體兩旁）。再加上個案出現明顯腰痛的病患不應有的姿勢，本醫療團隊認為其背痛並不如個案陳述之嚴重。
⑨根據一般評估神經肌肉障礙的原則，主要以角度為主。（因疼痛是主觀的描述，無法客觀量化。而肌力需要受測者配合。受測者若不出力就有誤差）。個案臥躺時，測其下肢角度，結果為正常。這也符合個案可從診療室圓凳站起的情形（因此動作髖關節與膝關節會彎曲110度左右）結論：①此個案目前無下肌力與活動角度之障礙。且保有日常一般之工作能力。②本醫療團隊認為個案不符合「兩肢以上不全麻痺，有顯著運動障礙」，也不達殘障無法恢復程度。③其所受傷害不符合勞工保險殘障給付之標準。④對於90年12月桃園敏盛醫院磁振造影檢查，影像報告有腰椎間盤軟突出的異常的解釋：椎間盤本身的構造分為兩部分，分別是外層的多層纖維謨與內部中心的凝膠狀的物質稱為髓核。若有外力造成髓核壓力增加，即會將多層膜撕裂，造成腰部疼痛。若髓核有突出多層纖維膜的最外圍，即會壓迫膜外的神經根，此時刺痛會傳到膝蓋以下的小腿與足部。⑤一般通俗的講法，不管髓核有無突出多層纖維膜的最外圍，只要髓核與纖維膜有變化，報告就可寫椎間盤軟骨突出。這可解釋為何個案有椎間盤軟骨突出，但神經電學檢查卻是正常，因個案椎間盤軟骨突出尚未壓迫神經，不可能有下肢運動障礙。⑥對於個案這種程度的腰椎間盤軟骨突出，即使未有明顯背痛的正常人也有3-4成的成年人有此退化的現象，之前所引用李明陽醫師的講法是正確的。⑦90年6月10日跌倒後，個案沒有馬上進行磁振造影檢查（一般X光無法看出是否有腰椎間盤骨突出），無法得知是否發生腰椎間盤突出。90年12月桃園敏盛醫院磁振造影檢查所發現的異常是何時發生，無法判定。⑧個案為較輕微的腰椎間盤軟骨突出，癒後一般良好。前一個月最疼痛，約三至六個月會接近治癒。因沒有神經壓迫不需開刀。偶有下背痛也可復健控制。⑨根據嘉義長庚醫院復健科主治醫師許宏志醫師的經驗【積極的復健治療可以治癒近90%的病患。】此個案神經電學診斷為正常，腰部X光也無骨折或椎體移位，只剩下疼痛的主述，本醫療團隊認為已接近治癒的程度。剩下若有背痛也可在健保給付下復健治療」⑩此個案90年6月10日跌倒後，所求診之醫院診斷證明書皆以腰痛為主，當時應有腰部挫傷，至於是否腰椎間盤軟骨突出，因錯失適當檢查的時機，已無法追溯得知。」等語（見本院卷㈠第285-289頁）；由以上成大醫院周詳病理及行為觀察，推論上訴人「無下肢神經肌肉障礙」、「也不達殘障無法恢復程度」。故，上訴人主張其患有腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等病痛云云，已不足採。
（八）雖本院依上訴人之聲請函囑台北榮總第三次對上訴人上開傷痛再為鑑定，台北榮總於97年9月25日北總建字第0970021839號函覆：「對甲○○因腰椎受傷所造成的勞動能力減損，目前無合適的量化標準，但若依勞工保險條例殘廢給付標準所載，應可符合障害項目53，殘廢等級7。」等語（見本院卷㈠第356-368頁）；惟細究該鑑定之總結為：「個案的一般職業功能的確受限，即使擔任目前的工作仍需經由職務的調整與安排才可完成。限制明顯為移動的距離、速度、久站、跑步、蹲跪、彎腰、變換身體姿勢等。症狀所引發的疼痛也影響其生活與職業功能表現的程度。較明顯影響其工作的競爭力與未來的可轉換性或發展性」、「上訴人異常之項目為視覺組織能力」等語（見本院卷㈡第366、368頁）；惟就上訴人是否確受有腰椎椎間盤軟骨突出，致坐骨神經痛等病痛，並未有明確之結論，遑論得以證明上訴人上開傷痛與被上訴人之傷害行為有因果關係。
（九）綜上，上訴人既無法舉證證明其確有腰椎椎間盤軟骨突出，致坐骨神經痛等病痛並導致半殘，且與被上訴人之傷害行為客觀上無相當因果關係，是以，被上訴人僅須對上訴人頸部及背部挫傷、背部紅腫及腰痛之傷害負責。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
查被上訴人因故意不法侵害上訴人之身體，從而，上訴人依上開規定請求被上訴人賠償，即屬有據，茲就上訴人請求賠償之各項損害，是否准許，分述如次：
（一）於本院擴張之醫療費用部分：上訴人主張其自94年5月7日至96年10月31日因背部挫傷致腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等傷痛持續至復健科就診（門診+復健物理治療）醫療費用359,453元；96年11月1日至97年11月15日醫療費用185,601元，並提出敏盛醫院之醫療收據為證。細核上訴人該等醫療支出全係背部挫傷致腰椎椎間盤軟骨突出、腰椎神經壓迫、坐骨神經痛等傷痛復健支出，惟上開傷痛與被上訴人之傷害行為客觀上無相當因果關係，被上訴人僅應就上訴人頸部及背部挫傷、背部紅腫及腰痛之傷害負責，已如前述，故上訴人此部分之請求，自屬無據，不應准許。
（二）於本院擴張之交通費：又上訴人主張因傷病為腰椎間盤突出，腰椎神經壓迫致坐骨神經痛，症狀坐立難安，不宜久坐或久站，並且行動艱困，故就醫時往返搭乘計程車，因自家或學校至桃園市○○○○路程仍為計程車最基本消費範圍（即80元），每次來回計160元（每趟80元×2=160元），依此上訴人自90年12月7日至96年10月31日止到桃園巿敏盛醫院門診治療和每次門診即有6次復健治療1296次，是故上訴人因此增加生活上之需要，即交通費用計207,360元；又自96年11月1日至97年11月15日止到桃園巿敏盛醫院門診治療和復健治療306次，交通費用計48,960元（160元×306次=48,960元），共計256,320元云云。惟查，上訴人至敏盛醫院就診、復健係因腰椎間盤突出，腰椎神經壓迫致坐骨神經痛等病痛，而該等病痛傷害如上所述既不在被上訴人負責賠償之傷痛範圍，且上訴人亦未提出任何積極證據以實其說，故此部分之請求，自不應准許。
（三）減少勞動能力損失部分：上訴人主張被上訴人之傷害行為，致其腰椎椎間盤軟骨突出，腰椎神經壓迫，及坐骨神經痛，久治不癒，生活行動不便，並因此喪失或減少勞動能力，自事發時起（90年6月10日）至教職員65歲退休止之減少勞動能力損失金額共6,647,046元。扣除於原審已請之1百萬元，再於本院擴張請求5,647,046元。惟查上訴人是否患有上開病痛並致半殘，且是否與被上訴人之傷害是否有關等情，並無證據以資證明，已不可採；況上訴人自陳，伊受被上訴人傷害後，仍在桃園市北門國民小學擔任教師，未曾中斷過等語（見原審卷第197頁），可見上訴人的工作或收入均未因被上訴人的傷害行為而受影響，故其請求減少勞動能力之損失賠償，自屬無據，不應准許。
（四）精神慰藉金部分：按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。茲查，上訴人主張其因被上訴人之傷害行為致腰椎椎間盤軟骨突出，腰椎神經壓迫，及坐骨神經痛，久治不癒，生活行動不便，而感痛苦不堪，自謂生不如死，故而請求被上訴人給付2百萬元之精神慰藉金一節；惟查，被上訴人僅應就上訴人頸部及背部挫傷及在90年10月21日於中和健宏中醫診所結束治療以前之腰痛部分負責，故本院僅需就被上訴人應負責部分審酌。查，上訴人受被上訴人傷害為頸部及背部挫傷及腰痛，經治療至90年10月21日已告一段落，至於兩造發生衝突的原因，據上訴人稱是因爭執要不要共同負擔其母之醫療費用，一時發生齟齬，可見並非深仇大恨，也未必完全是某一造的不對；而上訴人為桃園市北門國小老師，依財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局93年2月17日中區國稅雲縣四字第0930004124號函覆上訴人自90年度所得為287,012元、91年度所264,463元（原審卷第292至295頁）；被上訴人係國中畢業，從事農耕（見原審卷第197頁）；本院審酌上揭情況，及兩造之身分、地位等一切情狀，認被上訴人應給付上訴人精神慰藉金20萬元為已足，並屬公允，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。
民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查，上訴人請求被上訴人賠償之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自擴張聲明狀繕本送達翌日即94年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
七、綜上所述，本件上訴人主張其於上揭時地坐在機車上，遭被上訴人基於傷害之犯意，用手推倒向後仰跌在地，致受有頸部及背部挫傷、背部紅腫等傷害，爰依民法第195條第1項之規定請求精神慰藉金20萬元，及自94年5月11日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅判准上訴人得請求10萬元，其餘10萬元部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又上訴人於本院擴張請求部分，均無理由，應併予駁回。
八、上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行部分，惟按民事訴訟法第466條第1項所定上訴第三審之利益額數，業經司法院於91年1月29日以（91）院台廳民一字第03074號令提高為150萬元，並於91年2月8日起實施。查，本件命被上訴人給付上訴人之金額除前已確定之424,178元外，本院准許部分為10萬元，被上訴人對本判決不得提起第三審上訴，已告確定。
上訴人即得憑本判決聲請強制執行，故無宣告假執行之必要，應予駁回，併此敘明。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，即無再予審究、論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，擴張請求部分應繳裁判費，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。