臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第33號上 訴 人 甲○○被上 訴 人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 乙○○
蔡文斌律師王建強律師李育禹律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺灣雲林地方法院93年度訴字第503號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付超過新台幣肆佰零柒萬壹仟叁佰壹拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈原判決（確定部分除外），其餘上訴人之上訴駁回。
⒉第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈伊之母王素女於民國（下同）80年11月4日將其所購買坐
落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）信託登記（應係借名登記）予上訴人。王素女與上訴人甲○○並於89年2月9日以原審88年度港簡調字第188號請求系爭土地之所有權移轉登記事件（聲請人為王素女，相對人為上訴人甲○○）在原審法院成立調解，確認王素女對系爭土地之所有權移轉登記請求權之法律關係存在（下稱系爭調解筆錄）。嗣王素女於91年12月24日死亡，伊為王素女之繼承人，曾於93年5月26日曾委任陳信村律師寄發存證信函予上訴人終止系爭土地借名登記，請求上訴人移轉系爭土地之所有權予被上訴人，惟上訴人未予辦理。嗣上訴人因積欠其債權人雲林縣口湖鄉農會借款無法清償，於93年6月28日遭債權人雲林縣口湖鄉農會聲請查封拍賣系爭土地，經原審法院民事執行處以93年度執字第7293號清償債務事件於93年10月7日第一次拍賣時由訴外人丁志文以新臺幣（下同）4,966,000元得標，使王素女受有無法取得系爭土地之損害，而上訴人亦無法律上之原因而受有利益等情。被上訴人自得依繼承、不當得利及給付不能之債務不履行等法律關係，求為命上訴人賠償以系爭土地拍定價金4,966,000元計算之損害。爰聲明請求：「⑴上訴人應給付被上訴人4,966,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人負擔。」，原審為被上訴人全部勝訴之判決，嗣本院95年度上字第118號（下稱本院前審）則判命上訴人給付4,523,680元本息（即4,966,000元－土地增值稅442,320元＝4,523,680元），並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服（就駁回被上訴人其餘之訴即土地增值稅442,320元本息請求部分，被上訴人未聲明不服，業已確定），在本院答辯聲明如上。
⒉於本院補充陳述：
⑴被上訴人之母王素女於民國80年間所購買之不動產，借
用上訴人之名義登記為所有權人，性質上應認為係借名登記之無名契約。
⑵被上訴人於93年5月26日曾委任陳信村律師以北港北辰
郵局第46號存證信函送達上訴人，要求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，有該存證信函附於原審卷22、22之1頁可稽，該存證信函之內容係終止該借名登記無名契約之意思表示。是兩造之契約既已合法終止，上訴人即負有將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之義務。
⑶按所謂不可歸責於債務人之事由，係指發生於外部而與
債務人無關之事故而言，茍因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致給付遲延，雖該內部準備工作不能如期完成，係出於第三人之行為，亦不能認有不可歸責於債務人之事由，而使其免負遲延責任（參照最高法院63年度台上字第207號判決，戴森雄先生著民法案例實務第514頁）。本件上訴人於被上訴人表明終止借名登記契約請求返還系爭土地時，上訴人即負有移轉系爭土地所有權之義務，然因上訴人積欠雲林縣口湖鄉農會債務，遭原審法院查封拍賣，此種無資力清償債務而致無法履行移轉登記義務之情形，難謂係不可歸責於債務人而給付不能，此與委任是否受有報酬尚屬無涉。
⑷被上訴人之被繼承人王素女與上訴人既於88年2月9日在
原審北港簡易庭成立調解，確認王素女就被上訴人名義登記之系爭土地所有權移轉登記請求權存在，為兩造所不爭執，依民事訴訟法第416條第1項、380條第1項之規定，與確定終局判決有同一效力，上訴人自不得再提出其他主張否認該法律關係，本件上訴人仍執陳詞主張王素女未出資購買系爭土地，非實際所有權人，借名登記無效云云，顯無足採。
⑸另查本件王素女或被上訴人均無從得知上訴人之債權人
何時欲查封上訴人名下之財產，亦無於得知上訴人財務狀況不佳，應即終止借名登記契約辦理所有權移轉登記之義務，且系爭土地既屬上訴人名下，被上訴人亦無權提起第三人異議之訴以排除強制執行程序，故系爭土地遭上訴人之債權人查封拍賣，實無法認定有何可歸責於王素女或被上訴人之事由。上訴人主張王素女或被上訴人對於損害之發生與有過失云云，顯無足採。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原審判決（確定部分除外），原審其餘判決廢棄。
⒉第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈡、陳述：⒈系爭土地於80年為一般農業區養殖用地，依是時法律規定
，無自耕能力者不得為農地所有人。是王素女於80年間受讓系爭土地，乃屬無效之法律行為，另將土地所有權登記於伊名下之行為，意在規避法律，屬脫法行為，同為無效之法律行為，是系爭土地仍屬原所有權人所有，伊僅負塗銷所有權登記使之回復為原所有權人之義務，縱系爭土地遭拍賣而無法回復，亦屬伊與原所有權人間之損害賠償問題，王素女或被上訴人亦僅得依原契約向原所有權人主張權利，而不得向伊請求賠償。再者，伊於86年間財務狀況即已惡化，為王素女所知，為免系爭土地遭波及，當時即告知王素女儘速將系爭土地辦理所有權移轉登記，然王素女因稅捐金額過高及無法出賣土地而遲遲不為，至88年間系爭土地為訴外人乙○○聲請法院假扣押後，王素女乃聲請調解移轉系爭土地所有權之法律關係存在，伊亦完全配合而無異議。系爭土地遭法院查封拍賣而致無法移轉登記與王素女或被上訴人等，伊實無故意過失。系爭土地遭乙○○為假扣押查封而無法辦理，查封後又未提起第三人異議之訴，足見王素女對此損害之發生亦與有過失。至於計算被上訴人所受之實際損害，自應以系爭土地之客觀價值即系爭土地拍定價額4,966,000元，扣除土地增值稅442,320元、贈與稅331,560元。另上訴人於79年至86年間獨力扶養父母親，共計支出扶養費1,228,000元，父母親王略、楊綉蘭共有9名子女，則王素女應負擔9分之1即136,444元。又當初上訴人僱請菲傭照顧父母親王畧、楊綉蘭2年，支出497,216元，王素女應負擔9分之1為55,246元，計191,690元，爰以上開債權抵銷之等語，資為抗辯。原審及本院前審判令給付即有未洽，上訴聲明如上。
⒉於本院補充辯稱：
⑴上訴人不負有移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務：
①系爭土地並非被上訴人之母王素女出資所購買，王素
女僅「仲介」牽線，於系爭土地出售獲利抽成之人頭而已，有王素女生前89年6月20日一紙親筆傳真可憑，依民事訴訟法第279條第3項，自認人能證明與事實不符，得撤銷自認，亦符合第276條但書規定，仍得主張之。被上訴人如主張系爭土地係其母親王素女出資購買，應就王素女購買系爭土地之價金來源一節，負舉證責任。
②系爭土地借名登記無效：系爭原審88年度港簡調字第
188號調解筆錄，雖經原審法院核定，惟系爭調解關於系爭土地借名登記除規避法律禁止規定，屬無效之法律行為外，且上訴人當時為維護王素女，避免系爭土地遭乙○○查封致王素女無法對其友人「阿卿」交代，明知王素女並非出資人情形下與王素女通謀虛偽意思表示成立系爭調解，依民法第87條第1項本文規定係屬無效。基於無效之法律行為，係當然的、確定的、絕對的無效之法理，應解為屬無效（參照最高法院50年台上字第2745號判例），不因該不變期間之經過而成為有效，當事人仍得不履行調解內容（參照最高法院78年台上字第417號判決意旨）。又89年1月26日修正前土地法第30條: 「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，將系爭土地所有權登記於上訴人名下之行為，規避法律禁止規定，屬無效之法律行為。
③系爭土地之借名契約於何時終止？系爭原審北港簡易
庭88年度港簡調字第188號調解筆錄之記載可知，上訴人與王素女間僅確認王素女就系爭土地對上訴人有所有權移轉登記請求權存在；而被上訴人93年5月26日委任所發律師函請求移轉系爭土地所有權予被上訴人，是否可認終止借名契約，不無疑義。
⑵上訴人於系爭事件已盡與處理自己事物之同一注意，無可歸責於上訴人之事由：
①查民法第226條第1項所定「可歸責」依民法第220條
第1項：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」之規定，顯指「給付不能」乃因債務人之故意或過失行為所致。
②縱認上訴人與王素女間就系爭土地之借名登記契約有
效，上訴人對王素女仍負移轉土地所有權登記之義務，然上訴人受託為系爭土地登記名義人，並未受有報酬，依民法第535條之規定，所負之注意義務係與處理自己事務同一之義務。故上訴人就系爭土地之移轉所有權登記陷於給付不能之狀態，顯應因上訴人故意使系爭土地遭查封拍賣，或「避免使系爭土地遭查封拍賣」欠缺與處理自己事務同一之注意，方足認上訴人為可歸責。
③然系爭土地遭法院查封、拍賣而無法移轉所有權登記
與王素女或被上訴人等，係嗣後所發生之情事，上訴人因繼承先父王畧鉅額債務，無力清償，名下財產甚至薪資均為法院扣押執行，上訴人亦不願此情事發生，對於系爭土地遭法院查封拍賣一節，上訴人根本無法抗拒，並無過失可言。否則，若認上訴人應避免系爭土地遭查封、拍賣，豈非謂上訴人應盡力為「脫產」以避免財產遭查封？況縱上訴人願出此，亦應有王素女於事前之配合，上訴人獨力由如何成事？④將土地借用他人名義登記，恆有遭受託人之債權人聲
請法院查封拍賣之風險，在未移轉登記前此風險永遠存在，而此種名下財產遭債權人聲請法院查封拍賣之風險，除非係受託人故意假造債權或故意不清償債務，否則如何可歸責受託人，而認受託人處理委受任事務有過失？⑤原判決僅以系爭土地遭查封、拍賣而致給付不能，即
認「可歸責」上訴人，然判決理由中卻完全未就上訴人對於系爭土地遭查封、拍賣有故意或過失一節為論述、判斷，而其認定結果亦有違民法第220條第1項及第535條之規定，自應認有不備理由及適用法規不當之違誤。
⑥系爭土地於88年底遭乙○○查封、拍賣而無法移轉登
記，係嗣所發生之情事。上訴人因先父王畧歿於86年3月3日，及同年家族經營鰻魚事業遭逢有史以來最大跌幅虧損，詳剪報、台灣鰻訊（見本院卷76頁之上更證1），上訴人繼承先父王畧鉅額債務，於86年5月26日承擔33,850,000元，嗣87年6月25日調整為28,350,000元。上訴人於上開一年，清償約23,000,000元，上訴人已盡全力清償債務避免系爭土地遭拍賣，上訴人無過失可言。
⑦詎上訴人之兄長王中誠於87年間積極脫產，嗣亦未清
償其應負責清償之21,850,000元本金分文，利息繳納一期後即不接續繳納，迄今10年來連本帶利近4千萬元。當時上訴人代王中誠應負責清償以上訴人名義貸款第一銀行之8,750,000元，迄今僅獲王中誠清償1萬元餘元；王中誠應負責清償之13,100,000元，亦陸續拍賣上訴人之財產清償（詳參被證13台灣高等法院89年度重上字第127號判決書26頁倒數第3行至27頁第1行；28頁第3行至第13行，及該件最高法院92年台上字第745號確定判決、債權證明可稽），牽連以上訴人夫妻之名為其應分擔債務之借款人或連帶保證人而遭王中誠掏空上訴人家產。上訴人夫妻名下財產全遭查封，且上訴人每月薪資遭執行3分之1，上訴人一家口每月僅賴24,000餘元苟活，上訴人向華南銀行申請普通級信用卡，未達發卡標準遭拒，有法院訴訟救助裁定、薪資表、執行分配款足憑。
⑶若需賠償、賠償金額若干？
①乙○○於台灣台中地方法院93年度訴字975號、台灣
台中高等法院93年度上易字第352號對上訴人請求自91年至93年扶養家母給付墊款事件（按先父王畧於86年3月3日歿），上訴人援引79年到86年間，甲○○夫妻獨自照料雙親門診、就醫、住院一千餘次。訴外人乙○○於上開台中地方法院、台中高分院敗訴確定，而確立上訴人對乙○○等其餘約十名兄弟姊妹均可求償當初扶養雙親代墊費用（見原審卷69至78頁）。另，台灣台北地方法院95年度家簡字第l號判決乙○○應給付上訴人代墊雙親扶養費136,444元（另有抵銷5萬餘元），計19萬餘元（見本院更字卷129至131頁正面）。乙○○依民事訴訟法第400條第2項主張抵銷，另就其自動債權主張抵銷系爭代墊扶養費136,444元，詳台灣台北地院96年度北簡字第14207號判決（見本院更字卷131頁反面、132頁）。又當時是依人力仲介公司建議以「看護上訴人幼子名義申請」可獲點數較高、核准迅速且較易，如以照顧7、80歲雙親名義申請外勞，須檢具醫院重大傷殘之「巴氏量表」，不但手續繁雜且申請不易，是事實上，上訴人之子女均由上訴人之妻親自撫育因而無力照料年邁多病雙親，始有聘用外傭必要。
②上訴人是否另有不當得利？系爭土地原即登記在上訴
人名下，即使其與王素女係消極信託之借名登記法律關係，上訴人依法仍有處分之權，系爭土地遭拍定之價金抵充上訴人之債務，係本於其所有權而有所得，為有法律上之原因，並不構成不當得利，是被上訴人另主張依據民法不當得利之法律關係，得請求上訴人返還所受不當得利等語，誠屬無據。
③王素女或被上訴人等對於損害之發生或擴大與有過失：
按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院
得減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217條第1項定有明文。復按「民法第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已」（最高法院86年度台上字第3611號判決要旨參照）、「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，雖契約所定之損害賠償除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」（參照最高法院54年台上字第2433號判例意旨）。
上訴人因先父王畧亡故後遺留大筆債務未償，為償
還負債四處告貸，至86年間財務狀況即已惡化，此為王素女所明知，上訴人為免系爭土地遭受波及，是時即告知王素女，請王素女儘速將系爭土地辦理移轉所有權登記予王素女，以免日後遭上訴人之債權人查封。然王素女卻因稅捐負擔緣故，遲遲不願逕將系爭土地移轉登記，一再稱要找買主購買土地。上訴人則苦苦撐持，繳納對金融機構貸款之利息達二年之久。直至88年間，系爭土地為明知系爭土地真正權利人為王素女之胞姊乙○○（被上訴人等原審共同訴訟代理人）聲請法院假扣押，王素女方驚覺情事嚴重，乃於89年2月間聲請調解移轉系爭土地之所有權，上訴人對此亦完全配合毫無異議。
王素女於89年4月7日且委由律師陳信村發函乙○○要求撤回對系爭土地之強制執行（見原審卷63頁），然乙○○亦不為所動。如此，豈得謂王素女對於避免系爭土地遭查封、拍賣無欠缺注意之情形存在？如前所述，系爭土地登記於上訴人名下原即有遭上
訴人債權人聲請法院查封、拍賣之風險存在，此為眾所週知之事，王素女對此種社會常情亦無不知之理，猶願將之登記上訴人名下長達八年之久，若謂上訴人對於損害之發生有過失，則王素女對於損害之發生同有過失。蓋此為其願負擔之風險，自無於風險發生後完全轉嫁上訴人承擔之理。系爭土地之所有權狀原即為王素女所持有（見原審卷56、58頁），上訴人對於系爭土地之設定負擔或處分，均無不配合辦理之情，王素女自始即知系爭土地有遭上訴人債權人查封之風險，對於損害之避免，自屬與有過失。
上訴人因先父王畧亡故後遺留大筆債務未償，至86
年間財務狀況即已惡化，上訴人與訴外人王中誠債務高達50,200,000元，上訴人債務高達3千萬元天文數字，為償還負債四處告貸，此為王素女等人所明知。且上訴人與王中誠曾於台灣台北地方法院88年度重訴字第665號清償債務事件，王素女曾於88年11月9日出庭作證上訴人與王中誠於87年6月25日兩造在拆帳（見本院更字卷91至94頁之被證13：台灣台北地方法院88年度重訴字第665號判決第8頁第1行起），上訴人為免系爭土地遭受波及，是時即告知王素女，請王素女儘速辦理系爭土地所有權移轉登記，以免日後遭上訴人之債權人查封。原判決徒以被上訴人或王素女無從得知系爭土地將於何時遭查封拍賣，亦無權對查封異議為由，認其對系爭土地遭上訴人之債權人查封、拍賣而給付不能無與有過失可言；卻未見系爭土地既自81年間起即成為工業區之建築用地，而土地借用他人名義登記，恆有遭受託人之債權人認係受託人財產而聲請法院強制執行之風險存在，何以王素女對此必然存在之風險，竟不於系爭土地無移轉所有權登記之限制後速覓解決之道，反而任令系爭土地登記於上訴人名下長達8年之久？又屢經上訴人之催促而不將系爭土地所有權移轉登記？是王素女對於系爭土地遭上訴人之債權人查封拍賣而致給付不能一事，顯然並未於借名登記之始或嗣後8年間注意避免，其對於損害之發生與有過失至為明顯。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、系爭土地登記為上訴人名義，其性質為借名契約。
㈡、系爭土地於88年間由訴外人王素貞以債務人為甲○○而聲請假扣押，王素女旋於同年向原審雲林地方法院以甲○○為對象聲請調解，確認王素女對系爭土地有所有權移轉登記請求權之法律關係存在，雙方於89年2月9日達成調解，由原審於89年2月25日核發88年度港簡調字第188號系爭調解筆錄在案。
㈢、王素女嗣於91年12月24日去世，被上訴人丙○○、丁○○二人為王素女之法定繼承人。
㈣、被上訴人曾於93年5月26日委任陳信村律師以北港北辰郵局第46號存證信函寄給上訴人，要求上訴人於文到十日內將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人。
㈤、上訴人因積欠其債權人雲林縣口湖鄉農會借款無法清償，系爭土地於93年間被原審法院民事執行處以93年度執字第7293號聲請拍賣，於93年10月7日以4,966,000元拍定，核課之增值稅為442,320元。
㈥、被上訴人請求之其中442,320元增值稅部分，經本院95年度上字第118號判決被上訴人敗訴確定。
㈦、上述事實，有原審卷123、124頁之系爭土地土地登記謄本、原審卷8頁之被上訴人戶籍謄本、原審卷22、22之1頁之被上訴人於93年5月26日委任陳信村律師函上訴人之北港北辰郵局第46號存證信函、原審卷7頁之原審民事執行處93年10月7日93年執字第7293號函、原審卷6頁之原審於89年2月25日核發88年度港簡調字第188號系爭調解筆錄。並經本院依職權調取93年執字第7293號清償債務強制執行卷核閱無訛，均堪信為真實。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、上訴人是否負有移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務？【含㈠、系爭土地是否王素女出資購買而以上訴人名義借名登記，該借名登記是否有效？㈡、系爭土地之借名契約於何時終止？】。
㈡、被上訴人得否向上訴人請求損害賠償？其金額若干？【含
㈠、上訴人主張抵銷是否有理？㈡、上訴人是否另有不當得利？㈢、被上訴人對此損害之發生是否與有過失？】。
五、本院判斷：
㈠、上訴人是否負有移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務？⒈按85年1月26日公布之信託法第1條規定：「稱信託者謂委
託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係」。信託法公布前，實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。通稱為積極信託。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之權責，凡財產之管理、使用或處分悉仍由委託人自行為之時，是為消極信託私法行為。符合上開信託法定義，其權利義務固應依信託法定之，信託法所指信託以外之其他私法行為所成立之法律關係使用「信託」一詞者，亦屬常見，苟其內容並不違反強行規定或公序良俗，仍應賦予無名契約之法律上之效力。其性質核與民法委任類似，自得類推適用委任有關規定。
⒉又按「借名契約，係謂當事人間約定，一方（借名者）經
他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質之所有權或其他權利之意思之無名契約，故當事人約定，一方以他方名義存款於金融機構，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，借用人並得自由提、存款時，即為借名契約。又按借名契約之意思表示，並不以書面或特定要式為必要，當事人間有默示之意思表示合致，亦可成立借名契約」。再按「法院為法律上效果之判斷時，不受當事人陳述法律意見之拘束，應依職權為法律之適用」（參見最高法院96年度台上字第369號判決、83年度台上字第1608號判決、台灣高等法院台中分院95年度上易字第175號判決意旨）；另按「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。倘上訴人當時純係基於父女親誼，借用被上訴人名義登記，並無贈與之意思，縱將來有贈與之合意，亦於將來變更為贈與時，始生課徵贈與稅之問題，自難認該借名契約係脫法行為」（參照最高法院89年度台上字第1119號判決意旨）。
⒊經查，被上訴人之被繼承人王素女因誤認系爭土地有所有
權移轉登記之限制，遂與上訴人合意將系爭土地借名登記為上訴人名義，而系爭土地之所有權狀原即為王素女所持有，且系爭土地之使用、收益、處分等均仍由王素女自行處理等情（見原審卷56、58頁之上訴人言詞辯論意旨㈡狀），業據被上訴人提出83年7月24日之信託契約書乙紙為證（見原審卷第169頁），並為兩造所不爭執。惟依前揭說明，上開信託契約書其內容雖記載「信託人王素女於80年10月15日將系爭土地信託登記受託人甲○○名義，受託人同意信託人要求返還或指定登記與第三人時即申請有關證件以供信託人辦理」等語，本院就王素女將系爭土地登記與上訴人名義為法律上效果之判斷，自不受上開信託契約書記載『信託』等語之拘束，而認係消極信託，本院綜合上述情形判斷王素女與上訴人成立之契約關係應屬借名契約，而非消極信託。且兩造於本院行爭點整理時，兩造亦均認係借名契約（見本院更字卷113頁），尤徵王素女與上訴人成立之契約關係應屬借名契約，而非消極信託。上訴人辯稱伊與王素女間之借名契約，乃屬規避法律之脫法行為，顯屬無效等語，然據雲林縣臺西地政事務所94年1月11日台西地一字第0940000128號函覆所載：○○○鄉○○段○○○○號原編定為一般農業區養殖用地，業於81年8月18日變更編定為工業區丁種建築用地，且變更前後並無『非自耕農不得登記為所有權人之限制』」等語（見原審卷90頁），則上訴人此項辯稱洵屬無據。從而，本件借名契約既未迴避任何強行規定之適用，非屬脫法行為，與公序良俗無違，應認為效力相當於借名登記之無名契約，仍屬有效之契約。
⒋上訴人辯稱：【系爭土地並非被上訴人之母王素女出資所
購買，王素女僅「仲介」牽線，於系爭土地出售獲利抽成之人頭而已，依民事訴訟法第279條第3項，自認人能證明與事實不符，得撤銷自認，亦符合第276條但書規定，仍得主張之。被上訴人如主張系爭土地係其母親王素女出資購買，應就王素女購買系爭土地之價金來源一節，負舉證責任。系爭土地借名登記無效：系爭原審88年度港簡調字第188號調解筆錄，雖經原審法院核定，惟系爭調解關於系爭土地借名登記除規避法律禁止規定，屬無效之法律行為外，且上訴人當時為維護王素女，避免系爭土地遭乙○○查封致王素女無法對其友人「阿卿」交代，明知王素女並非出資人情形下與王素女通謀虛偽意思表示成立系爭調解，依民法第87條第1項本文規定係屬無效。當事人仍得不履行調解內容】云云。惟查：
按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前，所提出或得提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（參照最高法院42年台上字第1306號判例參照）；法院不得就已判斷之事項再行審判，於他訴訟亦不得為與確定判決相牴觸之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣觀之甚明。經查，被上訴人之被繼承人王素女與上訴人曾於88年2月9日於原審北港簡易庭就兩造間土地所有權移轉登記事件調解成立，乃為兩造所不爭，並經本院依職權調閱臺灣雲林地方法院88年度港簡調字第188號民事卷宗屬實。系爭調解筆錄並記載：「當事人調解成立，其內容條款如左：確認聲請人就相對人名義登記之坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號養、面積1公頃土地所有權移轉登記請求權之法律關係存在。雙方因右開土地所發生之增值稅、贈與稅及相關一切費用，均由聲請人負擔」等語（見原審卷第18至19頁），筆錄中雖未特別載明該法律關係為何，然參之調解聲請人王素女於調解聲請理由欄係表明：「…因恐日後對信託關係有爭執為確保聲請人之權益請求准予調解如聲請之事項」等語（見前揭港簡調字第188號卷第2頁），應指王素女與上訴人間之借名登記無名契約無誤。揆諸前開說明，王素女與上訴人間就系爭土地借名登記之法律關係既經調解成立，與確定終局判決有同一效力，則被上訴人之繼承人依該調解成立之法律關係作為攻擊防禦方法時，上訴人不得提出其他主張否認該法律關係，本院亦無法為與該法律關係相反之判斷。是上訴人此項抗辯係於原審及本院前審均無提出之新攻擊或防禦方法，亦核與民事訴訟法第276條但書及第447條第1項但書之情形不符，自不得於本院再行提出。且本院亦不得就如上所述王素女與上訴人間就系爭土地借名登記之法律關係既經調解成立，與確定終局判決有同一效力之該法律關係，作相反之判斷。是上訴人此部分抗辯，自無可採。
⒌再按民法第549條第1項規定，當事人之任何一方得隨時終
止委任契約。上訴人與王素女間就系爭土地既存有借名登記之法律關係，而系爭土地成立借名契約時，並未約定返還期限，然系爭土地於88年間遭訴外人乙○○假扣押後，被上訴人已於93年5月26日委任陳信村律師以北港北辰郵局第46號存證信函送達上訴人，要求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，此為兩造所不爭執，該存證信函之內容亦屬終止該借名登記無名契約之意思表示，可確認兩造間之契約已合法終止，是被上訴人主張上訴人有將系爭土地所有權移轉登記與其所有之義務，即非無據。上訴人辯稱：「系爭調解筆錄之記載可知，上訴人與王素女間僅確認王素女就系爭土地對上訴人有所有權移轉登記請求權存在；而被上訴人93年5月26日委任所發律師函請求移轉系爭土地所有權予被上訴人，不能認係終止借名契約」云云，要無可採。至於於89年2月9日成立之系爭調解，依系爭調解筆錄內容記載並不能認係終止系爭土地借名契約之時點，併予敘明。
㈡、被上訴人得否向上訴人請求損害賠償？其金額若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第226條第1項、第216條第1項定有明文。經查：
⑴承前所述，上訴人有移轉系爭土地所有權予被上訴人之
義務，然卻因上訴人積欠雲林縣口湖鄉農會債務，系爭土地竟經雲林縣口湖鄉農會於93年6月28日向臺灣雲林地方法院民事執行處以93年執字第7293號聲請查封拍賣，於93年10月7日以4,966,000元拍定，致上訴人無法履行移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，此給付不能之債務不履行，顯屬可歸責於上訴人之事由。上訴人辯稱其於系爭事件已盡與處理自己事物之同一注意，無可歸責於上訴人之事由云云，委無可取。
⑵則被上訴人既為土地實際所有權人，即受有相當於履行
利益之損害。雖被上訴人原主張以拍定價格4,966,000元計算其所受之損害，然該拍定價格中尚含有442,320元之土地增值稅，業經本院95年度上字第118號判決被上訴人敗訴確定。故被上訴人所受損害應扣除442,320元之土地增值稅，即4,966,000元－土地增值稅442,320元＝4,523,680元。
⒉上訴人主張之抵銷債權是否有理由？
⑴上訴人辯稱：上訴人與王素女為姐弟，臺灣臺中地方法
院93年度訴字第975號及臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第352號之確定判決理由已認定上訴人曾於79年至86年單獨扶養父母，並代墊扶養費1,228,000元，王素女尚應給付上訴人136,444元等語。然查：①按訴訟標的法律關係或判決理由中之判斷之所以產生
既判力或爭點效，係因訴訟當事人已在訴訟進行中互為攻擊防禦並經充分言詞辯論，為免浪費訴訟資源，故訴訟當事人於判決確定後不能再事爭執。而訴訟當事人以外之人既未參與訴訟，自非判決確定之既判力或爭點效效力所及之範圍。查臺灣臺中地方法院93年度訴字第975號案件之當事人為訴外人乙○○與上訴人，本件被上訴人或王素女均非該案件之訴訟當事人，業經本院調閱前開案件屬實。則前開判決雖認定上訴人曾代王素女及其他兄弟姐妹墊支扶養費之事實，然此無從拘束本院，合先說明。
②又民法第1117第1項規定，受扶養權利者，以不能維
持生活而無謀生能力者為限，而同條第2項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項不能維持生活之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利（最高法院72年度台上字第4792號判決意旨、最高法院62年度第2次民庭庭推總會會議決議參照）。
③上訴人固抗辯其曾自79年至86年扶養父母，支付父母
之生活費、醫療費等情，然並未舉出任何單據以實其說。經查，王畧、楊綉蘭自79年至86年間之醫療單據已超過保存年限已無留存等情，業經中國醫藥大學北港附設醫院函覆原審明確（見原審卷第142頁）；且上訴人於本院亦僅提出王畧、楊綉蘭於該期間之中國醫藥大學北港附設醫院病歷（見本院更字卷147至223頁）。上訴人之母楊綉蘭並於臺灣雲林地方法院北港簡易庭93年港簡字第158號給付代墊款案件中到庭證述，其與王畧自79年至86年住在雲林縣口湖鄉下崙村自建之房屋，除王畧於86年3月3日死亡前二、三個月曾與上訴人同住外，其餘時間均為兩夫妻共同生活，那段期間王畧有從事農耕，每季都有收入，且上訴人及上訴人之兄王中誠亦每月各給予王畧、楊綉蘭生活費1萬元，足供維持生活所需及日常開銷等情明確（見臺灣雲林地方法院北港簡易庭93年港簡字第158號㈠卷337至340頁），可見上訴人之父母王畧、楊綉蘭自79年至86年間幾乎均與上訴人分開居住，且當時尚有收入，不論上訴人是否持續支付王畧、楊綉蘭每月生活費1萬元，王畧、楊綉蘭均可維持生活，故王畧、楊綉蘭自79年至86年間應受扶養之權利尚未發生。
從而，上訴人辯稱以王素女應分擔其所支出之扶養費用，用以抵銷本件損害賠償額等語，即無可採。④至上訴人主張其每月支付1萬元予父母乙節，依證人
王中誠同前開給付代墊款案件中之證述：「當時其與上訴人各自支付1萬元予父母，是因80年間分家產時即如此協議」等語（見同前港簡字第158號㈠卷346頁），則上訴人與王中誠當時每月所支付之1萬元，既係當時王畧與其三名兒子約定將王畧名下之不動產分配予該三人，渠等三人即每月支付1萬元予父母王畧、楊綉蘭，是故上訴人及其兄王中誠支付王畧、楊綉蘭1萬元，應屬附有負擔之贈與行為，並非扶養費之支出，附此敘明。
⑵上訴人復抗辯：其自79年至86年間曾僱請菲傭照顧雙親
2年，共計支出497,216元，王素女應給付9分之1為55,246元等語。然王畧、楊綉蘭於當時並無應受扶養權利，已如前述，是上訴人如對父母有任何支出，誠屬孝親行為，並無請求其他兄弟姐妹分擔之權利。況上訴人於85年5月3日至87年5月2日聘僱菲籍幫傭係以照顧其子女王家康及王家琪之名義申請，此有行政院勞工委員會94年5月10日勞職外字第940022080號函文附於上開北港簡易庭93年港簡字第158號卷可參（見港簡調字第158號㈠卷808頁）。再參以證人楊綉蘭之前開證述，亦徵王畧、楊綉蘭僅於86年間住在上訴人家中3、4個月，核與菲傭服務之時期亦不相符，尚難認定上訴人僱請菲傭之目的為照顧父母之用。從而，上訴人辯稱王素女應分擔此部分之扶養費用，用以抵銷本件損害賠償額等語，亦屬無據。
⑶況臺灣雲林地方法院北港簡易庭93年港簡字第158號給
付代墊款案件，嗣改分為原審94年度家訴字第25號，該件亦判決駁回上訴人甲○○請求其胞姐王瓊花等給付代墊扶養費136,444元及曾僱請菲傭照顧雙親之55,246元，嗣經本院95年度上易字第7號判決駁回上訴人甲○○之上訴確定在案（見本院更字卷236至249頁），併予敘明。
⑷另上訴人辯稱：台灣台北地方法院95年度家簡字第l號
判決乙○○應給付上訴人代墊雙親扶養費136,444元（見本院更字卷129至131頁正面）。乙○○依民事訴訟法第400條第2項主張抵銷，另就其自動債權主張抵銷系爭代墊扶養費136,444元，詳台灣台北地院96年度北簡字第14207號判決（見本院更字卷131頁反面、132頁）云云。此二件案件之當事人為訴外人乙○○與上訴人，本件被上訴人或王素女均非該案件之訴訟當事人，則前開判決雖認定上訴人曾代王素女及其他兄弟姐妹墊支扶養費之事實，然此無從拘束本院，亦併予說明。
⒊按借名契約之出名者在法律上為借名契約財產之所有人，
其就借名契約財產所為之一切處分行為完全有效，倘其違反借名契約本旨處分借名契約財產，僅對借名者負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題，自無不當得利可言。經查，系爭土地原即登記在上訴人名下，即使其與王素女係借名登記法律關係，上訴人依法仍有處分之權，系爭土地遭拍定之價金抵充上訴人之債務，係本於其所有權而有所得，為有法律上之原因，並不構成不當得利，是被上訴人另主張依據民法不當得利之法律關係，得請求上訴人返還所受不當得利等語，誠屬無據，附此敘明。
⒋被上訴人或王素女是否與有過失？
①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已；此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之；此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，雖契約所定之損害賠償除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（參照最高法院86年度台上字第3611號判決、85年台上字第1756號判例、54年台上字第2433號判例意旨）。
②上訴人主張：王素女因誤解須有自耕農始得登記系爭土
地為所有權人，故而於80年11月4日借名登記為上訴人所有，惟依上述雲林縣臺西地政事務所94年1月11日台西地一字第0940000128號函覆所載：○○○鄉○○段○○○○號原編定為一般農業區養殖用地，業於81年8月18日變更編定為工業區丁種建築用地，且變更前後並無『非自耕農不得登記為所有權人之限制』」等語（見原審卷第90頁），故王素女即得於81年8月間起即得辦理移轉系爭土地所有權予王素女，但王素女並未辦理，上訴人因先父王畧亡故後遺留大筆債務未償，為償還負債四處告貸，至86年間財務狀況即已惡化，此為王素女所明知，上訴人為免系爭土地遭受波及，是時即告知王素女，請王素女儘速將系爭土地辦理移轉所有權登記予王素女，以免日後遭上訴人之債權人查封。然王素女卻因稅捐負擔緣故，遲遲不願逕將系爭土地移轉登記，一再稱要找買主購買土地。上訴人則苦苦撐持，繳納對金融機構貸款之利息達二年之久。直至88年間，系爭土地為明知系爭土地真正權利人為王素女之胞姊乙○○（被上訴人等原審共同訴訟代理人）聲請法院假扣押，王素女方驚覺情事嚴重，乃於89年2月間聲請調解移轉系爭土地之所有權，上訴人對此亦完全配合毫無異議。王素女於89年4月7日且委由律師陳信村發函乙○○要求撤回對系爭土地之強制執行（見原審卷63頁），然乙○○亦不為所動，猶願將之登記上訴人名下長達八年之久，如此，若謂上訴人對於損害之發生有過失，則王素女對於損害之發生同有過失，自無於風險發生後完全轉嫁上訴人承擔之理等語。
③查：上訴人因先父亡故後遺留大筆債務未償，為償還負
債四處告貸，至86年間財務狀況即已惡化，此為王素女所明知，且其與王中誠曾於台灣台北地方法院88年度重訴字第665號清償債務事件，王素女曾於88年11月9日出庭作證上訴人與王中誠於87年6月25日兩造在拆帳（見台灣台北地方法院88年度重訴字第665號判決第8頁第1行起），其為免系爭土地遭受波及，是時即告知王素女，請王素女儘速將系爭土地移轉所有權登記，以免日後遭上訴人之債權人查封。嗣88年間，系爭土地為明知土地真正權利人為王素女之胞姊乙○○聲請法院假扣押，王素女方驚覺情事嚴重，乃於89年2月間聲請調解移轉系爭土地之所有權，上訴人對此亦完全配合毫無異議等語，此有上訴人所提出之台灣台北地方法院88年度重訴字第665號判決書影本附於本院卷91至94頁可按，並有系爭調解筆錄影本附於原審卷6頁可按，堪信為真實。
④則如上所述，系爭土地登記於上訴人名下原即有遭上訴
人債權人聲請法院查封、拍賣之風險存在，王素女即得於81年8月間起即得辦理移轉系爭土地所有權予王素女，但王素女並未辦理，王素女於87年間即知系爭土地有遭上訴人債權人查封之風險，猶願將之登記上訴人名下，迄至88年間系爭土地為乙○○所查封，達八年之久，嗣再於93年6月28日為上訴人之債權人雲林縣口湖鄉農會聲請原審法院民事執行處以93年度執字第7293號聲請拍賣，於93年10月7日以4,966,000元拍定，則王素女對於損害之發生同有過失，自無於風險發生後完全轉嫁上訴人承擔之理。王素女對於損害之避免，自屬與有過失，惟本院認被上訴人或王素女無從得知上訴人之債權人何時欲查封上訴人名下財產，其於終止契約辦理所有權移轉登記前，系爭土地即遭假扣押，其復無權提起第三人異議之訴以停止強制執行程序，是以王素女對於系爭土地遭上訴人之債權人查封拍賣而致給付不能一事，應負百分之10之過失責任，此項王素女與有過失責任，亦應由王素女之繼承人即被上訴人二人繼承而概括承受，即應負百分之10之過失責任。故被上訴人得向上訴人請求損害賠償之金額為4,071,312元【計算式：4,523,680－百分之10過失452,368元=4,071,312元】，逾此部分之請求，自屬無據。
㈢、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為被上訴人之被繼承人王素女所購買，借名登記予上訴人，現該借名登記契約業經被上訴人終止，上訴人應履行返還系爭土地之義務，然因系爭土地遭拍定而無法履行，自應賠償上訴人所受損害等語，既堪採信。從而，被上訴人本於繼承及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付4,071,312元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即93年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其陳明願供擔保請求宣告假執行亦屬有理，應酌定擔保金額准許之。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之宣告亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨就上開不應准許部分，指摘原判決為不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分判決廢棄改判，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，如主文第二項所示。至上開應予准許部分，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。