臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第37號上 訴 人 連春富訴訟代理人 林仲豪 律師
方意欣 律師複 代理人 吳佳龍 律師被 上訴人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國94年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第786號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號（重測後○○○區○○段○○○ ○號）土地，除如內政部土地測量局96年2月7日鑑定圖（下稱鑑定圖）甲部分原為涼亭已經拆除返還上訴人外，乙部分所示面積200.52平方公尺（下稱系爭土地），亦為伊所有，詎被上訴人未經伊同意，竟鋪設柏油供公眾休閒活動使用，而非充供道路使用，顯見系爭土地並非既成巷道，無公用通行地役權存在。雖先前系爭土地與原來圓環有不可分性質，然現圓環涼亭拆除後，系爭土地成為空地，與其他周邊道路可分，且伊父亦未曾申請免稅證明書，而係自民國（下同）92 年4月間伊繼承分割取得後，始自行申報繳交地價稅。爰依物上請求權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地鑑定圖乙部分20
0.52平方公尺所示柏油路面除去後返還土地予伊，並給付自88年6月07日起計算5年份相當於地租金額新臺幣（下同）59萬5,000 元之損害金之判決等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服上訴。）並於本審在另案所提行政訴訟巷道爭議事件敗訴確定後，減縮聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人上訴所提系爭土地略圖乙部分（面積
以實測為準）柏油路面除去後返還土地予上訴人，並給付自88年6月7日起按相當於土地租金額計算之損害金59萬5,000元。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地屬柏油路面之「圓環道路」，自日據時代經臺灣光復迄今，始終充供道路使用，其周邊東、西、南、北方亦均為既成道路，應屬既成道路而成立公用地役關係，上訴人依法有容忍之義務。且系爭土地作為道路使用，並無地理環境或人文狀況改變，而喪失其原有功能之情事，加以系爭土地歷年來多無繳交地價稅，至92 年4月間上訴人繼承分割取得系爭土地後，始自行申報繳交地價稅，益足證系爭土地自日據時代之前，即供道路使用至今而為既成道路。況上訴人以系爭土地已失供公眾通行之必要，聲請廢道並提起行政訴訟，業經高雄高等行政法院98 年度訴字第226號巷道爭議事件，判決認定系爭土地仍有供公眾通行之必要，及有繼續維持公用地役關係存在，而駁回上訴人廢道之請求，繼經最高行政法院100年度裁字第1588號裁定駁回上訴人之上訴確定在案，上訴人自應受該行政訴訟確定裁判之拘束。上訴人於本審以情事變更法則，減縮請求回復面積方式，認可不受最高行政法院確定裁判拘束，仍無理由等語，資為抗辯。併於本院答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
三、經查系爭臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地，係上訴人於92 年4月間因分割繼承取得所有權。系爭土地現為空地，面積200.52平方公尺，西側與同段341-16地號土地相鄰，○○○區○○○ ○道之一部分；東側與同段341-17及同段341-5地號土地相鄰，相鄰地上有磚造瓦蓋平房，向北延伸有數棟建物接鄰建築；北側與同段341-1 地號土地相鄰，土地上除拆除之圓環遺跡鋪有水泥外，其餘現為空地；南側現為6 米寬柏油道路。系爭土地旁圓環涼亭部分業已拆除，現由上訴人鋪設水泥使用。又上訴人主張系爭土地因涼亭拆除已失供公眾通行之必要，聲請廢道並提起行政訴訟，業經高雄高等行政法院、最高行政法院上揭巷道爭議事件，裁判認定系爭土地仍有供公眾通行之必要，及有繼續維持公用地役關係存在，而駁回上訴人廢道之請求確定在案等情。既為兩造所不爭執，並有原審及本院勘驗現場筆錄、內政部土地測量局96年02月15日測籍字第0960001496號函及鑑定圖等件存卷足稽，復經本院調閱最高行政法院100 年度裁字第1588號巷道爭議事件全卷可佐，自堪信實。惟上訴人主張系爭土地並非既成道路，不具公用地役權性質，被上訴人係無權占用，自應將系爭土地柏油路面剷除，返還土地予上訴人，並賠償給付相當土地租金之損害等節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為系爭土地是否為既成道路，具有公用地役權性質？上訴人是否應受另案行政訴訟確定裁判之拘束？被上訴人是否無權占用系爭土地，應將柏油路面剷除返還土地予上訴人，並賠償給付上訴人相當於土地租金之損害？各情。
四、按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。而民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足認行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。卷查系爭土地是否為既成道路，有無公用地役關係存在，攸關上訴人得否請求返還系爭土地及損害金，則本件民事訴訟裁判，自應以被上訴人之行政處分是否無效或違法為據，依行政爭訟程序確定裁判認定。而系爭土地究否為既成巷道，初經被上訴人於94年03月23日以府工管字第0940027563號函認定為現有巷道，惟經上訴人訴願撤銷；被上訴人繼於95年03月23日會勘，上訴人不服被上訴人95年04月26日府工管字第0950088788號會議記錄，經訴願決定駁回，繼向高雄高等行政法院提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，及請求被上訴人應作成系爭土地非現有巷道之處分，經該院96 年度訴字第277號判決訴願決定及原處分均撤銷。嗣抗告人申請廢道，經被上訴人於97年4月11日會勘，並以97年4月24日府工土字第0970090902號函，認系爭土地仍應維持現況道路使用，不同意廢道。上訴人不服訴願，經被上訴人續以98年1月6日府工土字第0980004218號函否准上訴人廢道之申請，上訴人遂於訴願程序追加撤銷被上訴人98年1月6日府工土字第0980004218號函，經訴願決定均予駁回。上訴人不服遂向高雄高等行政法院提起
98 年度訴字第226號巷道爭議行政訴訟事件，請求判決系爭土地公用地役關係不存在，被上訴人應為廢道之行政處分，經該院判決駁回各該請求後，上訴人不服繼向最高行政法院上訴，終經該院以100 年度裁字第1588號裁定駁回上訴人之上訴確定在案，凡此有調閱之該行政訴訟案卷足稽，復為兩造所不爭執。則系爭土地確屬既成道路，有公用通行地役關係存在，既經最高行政法院裁判確定，本件民事訴訟判斷上訴人得否請求返還系爭土地及損害金，依法即應以該行政訴訟之確定裁判為據，本院不得再為實體審查而為相左之認定，上訴人亦同受拘束不得再為相反之主張。
五、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；又所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；民法第148條第1項、第
765 條分別定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院亦著有71年台上字第737號判例足參。系爭土地雖係上訴人於92 年間，因繼承取得所有權，然既屬既成道路，而有公用通行地役關係，被上訴人在該地上鋪設柏油路面，上訴人依法自有容忍之義務，且被上訴人所為亦非無法律上之原因，上訴人請求被上訴人除去柏油路面交還土地，及請求被上訴人給付相當於土地租金之損害，均於法無據，不應准許。至上訴人得否請求被上訴人給付徵收補償費，核屬被上訴人徵收之行政處分問題，要與本件私權之爭執無涉。
六、又上訴人於行政訴訟敗訴確定後，在本審以減縮請求被上訴人應將上訴人上訴所提系爭土地略圖乙部分（面積以實測為準）柏油路面除去後返還土地予上訴人之方式，認係民法第227條之2及民事訴訟法第397 條情事變更，可不受行政訴訟確定裁判之拘束，而認該略圖乙部分無公用通行地役關係乙節。因系爭土地全部既經行政訴訟確定裁判，認屬既成道路，有公用通行地役關係，該裁判效力自及於系爭土地全部，無從由上訴人片面減縮割裂，而僅保留其中部分作為道路，上訴人逕以減縮請求返還土地範圍方式，認可不受行政訴訟確定裁判之拘束，而得請求返還系爭土地，及請求給付損害金，顯係誤解情事變更之真意，亦非有據，仍不應准許。
七、綜上所述，上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人除去上訴人上訴所提系爭土地略圖乙部分之柏油路面後，將土地返還予上訴人，並請求被上訴人給付自88年6月07日起按相當於土地租金額計算之損害金59萬5,000元，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨猶執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 謝素嬿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。