臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第109號上訴人即附帶被上訴人 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林錫恩 律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第632號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審上訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴答辯聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第 225第1項、第 266條第1項定有明文。故撤銷拍賣事由既不可歸責於雙方，本件買賣雙方皆免除義務，核屬當然。原審判決理由㈢記載「系爭房地原拍賣程序因有瑕疵，而經本院撤銷拍定程序，致系爭房地所有權回復為訴外人沈清鋒所有，被告無從將該非其所有之系爭房地辦理所有權移轉登記與原告，被告抗辯該撤拍事由係不可歸責於被告，固非無據，然於系爭買賣合約有效存續期間，被告仍可取得系爭房地所有權而履行其給付義務。」云云，於法不合。
（二）次按「權利瑕疵擔保之要件．．．①須權利之瑕疵於買賣成立時存在．．．蓋瑕疵擔保屬於自始不能之問題，而非事後不能之問題。」（參鄭玉波著民法債篇各論上冊第34、35頁）。本件系爭房地原於民國（下同）94年1 月25日，移轉登記至上訴人名下，兩造於同年2月1日始訂立買賣契約，故買賣契約成立當時，並無權利瑕疵之問題存在，嗣因撤銷拍賣致所有權回復為訴外人沈清鋒所有，屬事後不能之問題，被上訴人不得依民法第 353條債務不履行之規定，行使其權利。
（三）又按「人之權利能力，始於出生，終於死亡」。又「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」民法第6條、第1147條、第1148條、第759條，分別定有明文。是土地所有權於原所有權人死亡之同時，即歸於其全體繼承人公同共有，此時僅該全體繼承人有處分土地之權利，且非經繼承登記不得處分。而已死亡之原所有權人既無權利能力，應無由他人代向地政機關申請，將已屬繼承人公同共有之土地，逕由死者名義移轉登記予該他人之理．．．本件土地原所有權人黃煥成死亡時，因已無享受權利負擔義務之能力，自無得僅由權利人即上訴人單獨申請登記之理，如逕為單獨登記，其登記應屬無效，亦有臺灣新竹地方法院90年度訴字第618 號判決可參。又強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣無效．．．發給之權利移轉證書，及拍定人基此所為之所有權移轉登記既非為有效，則拍定人不得以之反訴請求交屋，亦有最高法院48年度臺上字第1154號判決可稽。本件被上訴人自承訴外人沈清鋒聲明異議內容，另有提出所謂不動產未經繼承登記不得處分云云，則依上揭判決意旨，系爭不動產僅債務人陳秀璊之全體繼承人有處分土地之權利，且非經繼承登記不得處分，亦無由上訴人代地政機關申請，逕由死者名義移轉予上訴人名下之理，其登記應屬無效。同理上訴人以債權人身分聲明承受，及原審法院所發給之權利移轉登記證書亦非有效，拍賣執行程序當尚未終結，陳秀璊之繼承人沈清鋒於94年5月26日具狀聲明異議，自屬合法。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出鄭玉波著民法債篇各論上冊第34、35頁內文、臺灣新竹地方法院90年度訴字第618號判決、最高法院48年度臺上字第1154 號判決各影本等件為證、及聲請傳訊證人即上訴人臺南分公司承辦人員戊○○。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面
一、聲明：
（一）上訴答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）130 萬元，及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。㈣上開第一、二項請准附帶上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）訴外人沈清鋒早於90年10月23日，即就系爭不動產辦理繼承登記，本件並無上訴人主張有未經繼承登記而移轉之情形：系爭不動產於法院拍賣前係陳秀璊所有，陳秀璊於89年12月16日過世，惟依臺南縣鹽水地政事務所關於系爭不動產土地所有權部之異動索引記載，及建物所有權部之異動索引記載，訴外人沈清鋒早於90年10月23日即就系爭不動產之建物及土地部分辦理繼承完畢，另系爭不動產於93年5月4日進行特別拍賣，因無人應買而由上訴人聲明承受，是上訴人為聲明承受時，系爭不動產之建物與土地部分，均早已由陳秀璊之繼承人沈清鋒辦理繼承登記完成，並無上訴人主張有未經繼承登記而移轉之情形。
（二）本件強制執行程序於93年12月間既已完全終結，訴外人沈清鋒就標的物之執行程序聲明異議，不符強制執行法第12條規定，上訴人於94年6月3日自行聲請撤銷聲明承受，於法不合：按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，但強制執行程序不因而停止。前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。不服前項裁定者，得為抗告，強制執行法第12條定有明文。是聲明異議之期間必須在「強制執行程序終結前」，而所謂「強制執行程序終結前」，尚須視聲明異議之內容，而區分為「執行名義之執行程序終結」與「標的物之執行程序終結」，若是以執行名義不符要件為理由聲明異議，則強制執行程序必須執行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。若是針對特定標的物之執行程序有聲明異議，則是以該標的物之拍賣程序終結，其執行程序即告終結，在不動產情形，係以買受人領得執行法院發給之權利移轉證書時，拍賣程序即終結。經查系爭房地，原審法院於93年6月4日分配表製作完成，同年8月9日進行分配，同年12 月7日發文通知地政機關，准由買受人即上訴人辦理不動產移轉登記，並發文通知退還原繳文件，表示「本院受理89年度執字第23 608號強制執行事件，業經終結在案。」繼於同年月13日核發不動產權利移轉證書予上訴人，顯見該系爭標的物之拍賣程序，至遲於93年12月間已經終結，且系爭不動產於93年5月4日特別拍賣時，債務人陳秀璊之繼承人早已辦理繼承登記完畢，而訴外人沈清鋒遲至 94年5月26日，始就系爭不動產之執行程序聲明異議，其異議之內容主要係關於拍賣期日有無送達於債務人之問題，並非針對「執行名義」有所爭執，故依上開說明，訴外人沈清鋒遲至 94年5月26日就系爭標的物執行程序終結後，始提出聲明異議，依強制執行法第12規定，應以不合法予以駁回。
（三）上訴人明知被上訴人就系爭不動產，已與上訴人簽訂買賣契約，並已收受全部價金，且上訴人已同意代書進行公契用印，及核定土地增值稅完成，竟仍故意撤銷承受，當屬可歸責，應負債務不履行之損害賠償責任。兩造於 94年2月17日，完成在土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書之用印及貼用印花，同時進行土地增值稅之申報，並於 94年2月22日取得土地增值稅之免稅證明，被上訴人亦依約於 94年3月17日繳納契稅完畢，在繳納契稅完成後，即可進行系爭不動產之所有權移轉過戶登記，因此被上訴人乃於 94年3月29日，將買賣價金之尾款全部給付完畢，上訴人對此知之甚詳。且上訴人於93年12 月7日收受原審法院民事執行處所通知退還原繳文件，並表示「本院受理 89年度執字第23608號強制執行事件，業經終結在案。」並取得系爭不動產之不動產權利移轉證書，亦已經換發所有權狀。按上訴人為專業之銀行，對於法院強制執行程序甚為熟稔，竟會自行同意撤銷承受，顯有違其銀行對於強制執行程序之專業。況證人戊○○在鈞院作證時，針對被上訴人代理人詢問「93年12月就已經收到法院通知，執行程序完全終結，依你擔任銀行法務的專業，為何還要去辦理撤回執行？答稱我不表示意見。」顯然上訴人之承辦人員戊○○是無話可答，因為明知是已經完結之程序，卻還要去辦理撤銷承受，對於此一明顯錯誤，足證上訴人確屬故意違約。
（四）上訴人主張其雖先於94年6月3日聲請撤銷拍定，然係因送達不合法，致法院依法撤銷，為不可歸責上訴人云云。惟上訴人係主張拍賣程序之瑕疵，已嚴重足以影響上訴人取得所有權，即該瑕疵自上訴人93年12月13日聲明承受取得不動產權利移轉證書當日即已存在，則上訴人於94年2月1日與被上訴人簽約時，依上訴人之主張，又何能謂瑕疵已經除去？被上訴人認系爭標的物之拍賣程序已經終結，而訴外人沈清鋒遲至94年5 月26日，始就該系爭不動產之執行程序聲明異議，其異議不合法已如上述，是訴外人沈清鋒就標的物之執行程序聲明異議，顯無法就已完成拍賣程序之標的物進行異議，故於兩造簽約時並無任何瑕疵。
（五）上訴人在法院未有任何裁定前，先行撤銷聲明承受並具狀撤回強制執行，當屬故意違約不賣，自屬可歸責於上訴人：上訴人承辦此件人員戊○○，早於點交程序即不願以28
0 萬元出售予被上訴人，希望撤銷重新拍賣或另行出售，此從其內部簽呈均表示欲另以塗銷抵押權方式出售或以強制執行出售，預估低於450萬至500萬元之間，均無表示縱令係遭撤拍也是再次聲明承受以履行契約之意思，再者縱撤銷聲明承受，上訴人亦可補正送達程序，繼續進行拍賣，然後再承受系爭房地，出售予被上訴人，惟上訴人已拒絕履約，故將系爭房地之整個執行程序撤回，杜絕其履約之可能。又訴外人沈清鋒遲於 94年5月26日始提出聲明異議，上訴人卻在法院未出任何裁定之前，即於 8日之後自行前往法院製作筆錄，同意撤銷聲明承受之意思，顯然違背銀行業者對於強制執行之專業，且完全無視於與被上訴人間之買賣契約關係，更無視被上訴人已於 94年3月29日付畢全部買賣價金之客觀事實，上訴人係故意違約，不將系爭房地移轉登記予被上訴人，自屬可歸責於上訴人。
（六）原審法院於94年7月8日撤銷上訴人聲明承受系爭房地之拍定程序之執行命令，及上訴人對上開執行命令未為任何之抗告或表示意見，皆屬可歸責於上訴人：原審法院於94年7月8日撤銷上訴人聲明承受系爭房地之拍定程序之執行命令，業已表明「且本件債權人之代理人亦於94年6月3日到院聲請撤銷對於如附表所示之不動產之拍定，並已繳回不動產之所有權狀及本院核發之不動產權利移轉證書，爰依聲明異議人及債權人之聲請，處分如主旨所示。」函文命令係依據債權人即上訴人之聲請所為，而該執行命令則是撤銷上訴人聲明承受之命令，故上訴人對執行法院之所以會核發上開撤銷聲明承受之執行命令，及未對裁定提出意見或抗告，當應負起責任。上訴人未能對該裁定提出意見或抗告，顯見其同意上開執行命令所稱係依「債權人之聲請」所為之意思，故其主張係因法院之因素而撤銷承受云云，自不足採。
（七）在原審法院審理期間，上訴人就系爭房地既已重啟拍賣程序，卻故意不為承受而遭第三人拍定，亦屬可歸責上訴人致給付不能：上訴人是系爭不動產之抵押權人有取得執行名義，且對借款債務人尚有巨額之債權未獲清償，上訴人隨時皆可主張聲明承受，對其利益無任何影響。又上訴人在本件買賣契約仍屬有效之情形下，當負有給付之義務，而系爭不動產既經重啟拍賣程序，上訴人在聲明承受上又無任何困難，且系爭不動產在原審法院95年度執字第31141號第1次拍賣及第2次拍賣均無人應買，上訴人至少有2次應買機會，故其故意不為應買聲明承受之表示，致第 3次拍賣時遭第三人以 5,589,550元得標，致給付不能，當有可歸責之事由，且益證上訴人故意違約。
（八）被上訴人無溢繳款項，可請求違約賠償：依兩造合約第 4條第3 項規定：「辦理過戶時，應按甲方未付尾款實際金額1.2 倍一併同時設定第一順位抵押權予乙方，俟甲方付清全部價金後，始得塗銷抵押權。有關設定、塗銷費用由甲方負擔。」然被上訴人係直接以現金付清並未要辦理貸款，故當時上訴人之丁○○副理透過中信房屋人員表示，若不要貸款者，過戶前需將款項全部匯入，否則一定要給公司設定，是被上訴人係依照上訴人之指示為之付款，並無溢繳之情事。證人丁○○於鈞院96年7 月19日庭訊作證時亦證稱：「（問）你們公司有無要求被上訴人於過戶前就給付價金？（答）如果客戶有要讓我們公司做反設定的話，尾款可以事後再付，如果要以現金給付的話，必須在我們將所有權狀交給代書，同時要將款項付清。」證人丁○○之供述符合買賣雙方同時履行之精神。本件不動產過戶程序，於 94年2月17日完成在土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書之用印及貼用印花，94 年2月22日獲臺南縣稅捐稽徵處核發取得土地增值稅免稅證明，被上訴人依約於 94年3月17日繳納契稅完畢，在繳納契稅完成後，即可進行系爭不動產之所有權移轉過戶登記，換言之，於 94年3月17日系爭不動產辦理過戶所需的文件及繳費均已經齊備，僅剩上訴人應提出不動產所有權狀正本，即可辦理過戶登記，因此在此情形下，誠如證人丁○○所稱，在被上訴人不辦理貸款而要繳納現金之情形，被上訴人必須先繳納全部尾款，上訴人才會交付所有權狀以辦理過戶，是以被上訴人依照上訴人公司之作業要求，在所有程序均已完備僅剩上訴人交付所有權狀之情形下，乃將尾款252萬元於94年3月29日匯入上訴人帳戶內，當屬依照上訴人之指示與契約同時履行之精神，而無上訴人所抗辯之溢繳款項問題。上訴人於94年3月29日收受被上訴人之匯款252萬元後，均未表示被上訴人有任何溢繳之情事，亦無任何退還之通知，過約將近一年迄 95年2月間，始通知因撤銷承受而需將款項退還被上訴人。是以上訴人在整個履約過程中對於收受被上訴人給付價金之行為並無任何異議，焉能謂被上訴人有何溢繳之問題，上訴人在原審亦未曾將此點列為雙方之爭執事項，其在鈞院始提出此點主張自無理由。
（九）按兩造買賣合約第5條第4項明定：「如乙方（上訴人）毀約不賣或其他違約情事時，甲方（被上訴人）除得解除本契約外，並請求乙方應將所收款項於10日內加倍返還予甲方，以為違約損害賠償。」即上訴人若毀約不賣者，則被上訴人除得要求返還原給付之價金外，並得請求與已付價金同額之違約賠償金。經查上訴人不否認有收受被上訴人280萬元，且於原審言詞辯論終結前，至少有2次拍賣無人應買之機會而可聲明承受系爭房地，以履行本件買賣契約義務，然上訴人卻拒絕聲明承受訴訟，顯見上訴人無履約之意願，其之所以不願履約，無非欲透過拍賣以獲取更高價金收入。又系爭房地於上訴人重新向法院聲請強制執行拍賣不動產，經不動產鑑定機構所鑑定之金額為737 萬元，經第三人於96年3月19日進行第3次拍賣時，以5,589,880元得標，足證該不動產之市場價值確有5,589,880元以上，故被上訴人之損失確實高達280 萬元以上，且上訴人故意違反誠信原則拒絕履約，卻可因此獲得2,789,880 元之利益，而被上訴人依約請求給付違約金280 萬元，卻遭原審法院酌減，原審法院之判定明顯違反衡平，亦違反人民對誠信原則價值之觀感，況上訴人是國內之金融機構，面對消費者具有壓倒性之經濟優勢，本應更加秉持誠信履約，然其捨此不為，縱令於原審法院重啟拍賣程序後，仍不願進行承受，顯見其在合約條款已明白規定必須加倍賠償之情形下，仍執意違約，若其可因違約而獲龐大利益，而如被上訴人之消費者卻不能請求足額之違約金賠償，顯非公平。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出張登科著強制執行法第150至152頁內文、沈清鋒聲明異議狀、上訴人於94年6月3日自行聲請撤銷聲明承受筆錄、原審法院89年度執字第23608號執行命令、臺南縣鹽水地政事務所鹽水電謄字第018472號網路申領異動索引、原審93年6月4日89年度執字第23608號強制執行分配表製作完成進行單、原審法院民事執行處93年7月8日南院慶89執清字第23608 號函、原審法院93年12月7日南院慶89執清字第23608號函、原審法院民事執行處93年12月7日南院慶89執清字第23608號通知各影本等件，及聲請調閱原審法院89年度執字第23608 號拍賣抵押物卷宗，並傳訊證人丁○○、乙○○為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於94年2月1日簽定系爭不動產買賣契約書，約定買賣標的為臺南縣○○鎮○○段365之16 地號土地，及坐落其上建號400 號建物，門牌臺南縣鹽水鎮後厝67號房屋所有權全部，總價金為280萬元，兩造並已於同年2月17日，完成在土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書之用印及貼用印花，及進行土地增值稅之申報並取得土地增值稅之免稅證明，被上訴人亦依約於同年3月17日繳納契稅完畢，並於同年3月29日將買賣價金之尾款全部給付完畢，詎上訴人拒移轉登記系爭不動產所有權與被上訴人，更於同年6、7月間，向原審法院撤銷聲明承受系爭不動產之拍定程序，並具狀撤回強制執行，經原審法院於同年7月8日撤銷上訴人聲明承受系爭不動產拍定程序之執行命令，嗣上訴人再聲請重啟系爭不動產之拍賣程序，仍故意不為承受，使系爭不動產遭第三人拍定，致上訴人對系爭不動產買賣陷於給付不能，顯係可歸責於上訴人之事由，除上訴人已返還被上訴人原給付之價金280 萬元外，爰依系爭買賣契約第5條第4項約定，請求上訴人給付已付價金同額之280萬元違約賠償金等語。
二、上訴人則以：兩造買賣之系爭不動產，係上訴人於93年5月4日，向原審法院89年度執字第23608 號拍賣抵押物強制執行事件，聲明承受而拍定，嗣兩造於94年2月1日簽訂系爭不動產買賣契約後，原審法院又於同年7月8日，以執行程序中債務人陳秀璊與繼承人即訴外人沈清鋒均未收受強制執行書類，有送達不合法之情形，而撤銷該承受拍定程序，致上訴人不能為給付，依民法第225條第1項：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務之規定，本件給付不能既不可歸責於上訴人，上訴人自免除給付義務，且上訴人不能為給付既不可歸責於上訴人，被上訴人即不得依買賣契約第5條第4項違約金之約定，向上訴人請求給付違約金；又縱認上訴人應給付違約金，因該違約金係屬損害賠償額預定之性質，上訴人亦得請求酌減等語，資為抗辯。（原審判決上訴人應給付被上訴人150萬元本息，另駁回其餘130萬元本息之請求後，上訴人就其應給付敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其請求敗訴部分提起附帶上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）。
三、經查兩造於94年2月1日簽訂系爭不動產買賣契約書，由被上訴人以280 萬元之價格，向上訴人買受系爭不動產，被上訴人已於同年月3日給付上訴人28萬元，繼於同年3月29日給付上訴人252萬元，合計給付上訴人280萬元價金完畢，被上訴人並於95年4月3日委託王正宏律師，以臺南郵局第563 號存證信函，通知上訴人應辦理系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，該存證信函已於95年4月4日送達上訴人；又系爭不動產曾經上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院強制執行拍賣，經原審法院於93年5月4日實施特別拍賣，因無人投標應買，由上訴人以債權人身分聲明承受後，於同年12月13日取得原審法院發給之不動產權利移轉證書，嗣因訴外人沈清鋒於94年5 月26日具狀，就系爭不動產之強制執行程序聲明異議，上訴人繼於同年6月3日向原審法院聲請撤銷系爭不動產之聲明承受，並於同年7月6日聲請撤回對系爭不動產之強制執行，原審法院乃於同年7月8日，撤銷上訴人聲明承受系爭不動產拍定程序之執行命令，上訴人於同年 7月19日收受該執行命令後未表示任何意見，原審法院遂於同年10月6 日發函地政機關，將系爭不動產所有權回復為強制執行事件之債務人陳秀璊所有，惟因繼承分割登記為訴外人沈清鋒所有；嗣因上訴人在系爭不動產上有抵押權，上訴人於本案審理中又再執拍賣抵押物裁定為執行名義聲請拍賣系爭不動產，經原審法院以95年度執字第31141 號強制執行事件進行拍賣，已於96年3月19日進行第3次拍賣，由訴外人以5,589,880 元之價格得標買受，致上訴人對系爭不動產買賣陷於給付不能，被上訴人為此於同年3月6日解除系爭買賣契約等事實。不惟已為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、收受存款憑條○○○鎮○○段第 365之16地號土地登記第二類謄本、第 400號建號建物登記第二類謄本、沈清鋒民事聲明異議狀、原審法院89年度執字第 23608號94年7月6日執行筆錄、原審法院94年7月8日89年度執字第 23608號執行命令、原審法院95年度執字第 31141號不動產拍賣資訊、華南商業銀行全行通、郵局第 563號存證信函及收件回執、被上訴人96年3月6日民事準備三狀等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張系爭不動產買賣契約之所以陷於給付不能，係可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依約向上訴人請求給付違約金乙情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭不動產之給付不能，是否可歸責於上訴人？及系爭買賣契約第5條第4項違約金約定之性質為何？暨約定之違約金是否過高而得以酌減？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首查系爭不動產於法院拍賣前係陳秀璊所有，陳秀璊於89年12月16日過世，依臺南縣鹽水地政事務所關於系爭不動產之土地所有權部異動索引記載、及建物所有權部異動索引記載，訴外人沈清鋒早於90年10月23日即就系爭不動產之建物及土地部分辦理繼承完畢，且系爭不動產於93年 5月4 日進行特別拍賣，因無人應買始由上訴人聲明承受，是上訴人為聲明承受時，該系爭不動產之建物與土地部分，均早已由陳秀璊之繼承人沈清鋒辦繼承登記完成，顯見原審法院於93年12月13日核發予上訴人之不動產權利移轉登記證書，並無上訴人主張系爭不動產有未經繼承登記而移轉之情形，合先敘明。
（二）次按不動產之執行拍賣，依強制執行法第113 條準用第63條之規定，固應通知債權人及債務人於拍賣期日到場，但無法通知，或屆期不到場者，拍賣並不因而停止。所謂無法通知，如遷徙、隱避及因故他往等情均屬之，立法意旨在促使執行法院踐行通知手續，苟已通知則縱發生上列情事，仍難謂與法定執行程序有何違背，最高法院著有56年臺抗字第570號、54年臺抗字第359號判決足參。又按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。不服前項裁定者，得為抗告，強制執行法第12條定有明文。是聲明異議之期間必須在「強制執行程序終結前」，而謂「強制執行程序終結前」，尚須視聲明異議之內容，而區分為「執行名義之執行程序終結」與「標的物之執行程序終結」。若是以執行名義不符要件為理由聲明異議，則強制執行程序必須執行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。若是針對特定標的物之執行程序有聲明異議，則是以該標的物之拍賣程序終結，其執行程序即告終結，在不動產情形，係以買受人領得執行法院發給之權利移轉證書時，拍賣程序即終結。經查原審法院於89年11月20日下午
3 時就系爭房地進行查封，又於同年11月22日送達查封通知函及不動產鑑定函，於 90年1月17日送達陳述底價通知各一件予債務人陳秀璊，並經該住所之大廈管理委員會之受僱人簽收，此有查封筆錄、上開二送達證書附於89年度執字第23608號卷㈠足稽；惟於92年8月7日起送達92年9月4日之拍賣通知，因原處所查無其人送達不到，92年9月16日送達 92年9月30日之拍賣通知，因受送達人已遷移他處送達不到，92年10月3日送達92 年10月21日之拍賣通知，因遷移不明送達不到，92年10月29日送達92年10月30日之應買公告通知，因遷移不明致送達不到，92 年12月4日送達92年12月23日拍賣通知，因查無此人送達不到，原審法院嗣於同年11月27日，命上訴人查報債務人陳秀璊之現住地址及提出最新戶籍謄本，上訴人亦於同日聲請暫緩執行
3 個月，惟於暫緩執行期間屆滿前，上訴人仍未查報債務人陳秀璊之現住地址及提出最新戶籍謄本，並於 93年3月31日聲請續行執行，凡此亦有上揭送達證書、原審法院92年12月17日南院89執清字第23608 號通知、上訴人聲請狀附於89年度執字第23608號卷㈡為證。原審法院復於93年6月4日分配表製作完成，同年8月9日進行分配，同年12 月
7 日發文通知地政機關，准由買受人即上訴人辦理不動產移轉登記，並發文通知退還原繳文件，表示「本院受理89年度執字第 23608號強制執行事件，業經終結在案。」同年月13日即核發不動產權利移轉證書予上訴人，故系爭標的物之拍賣程序至遲於93年12月間即已終結，依上揭判決意旨，債務人陳秀璊或其繼承人無法通知，或屆期不到場者拍賣並不因而停止，該執行程序並無違法情事，且債務人陳秀璊之繼承人未受合法送達，乃因上訴人未盡其查報之義務，而訴外人沈清鋒於 94年5月26日始就系爭不動產之執行程序聲明異議，其異議內容主要為關於拍賣期日有無送達於債務人之問題，並非針對「執行名義」有所爭執，故依上開條文說明，訴外人沈清鋒已不得於系爭標的物執行程序終結後提出聲明異議，原審法院執行處竟逕以訴外人沈清鋒所提關於拍賣期日有無送達於債務人之理由，撤銷已終結之執行程序，固非無可議。惟系爭房地嗣既經原審法院再為拍賣由訴外人拍定，而有原審法院95年度執字第 31141號強制執行卷為憑，並為兩造所不爭執，則上訴人顯已無法履行系爭買賣契約之給付，被上訴人以上訴人給付不能解除系爭買賣契約，於法尚無不合。
（三）又按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院著有85年度臺上字第844 號裁判意旨足參。據此本件上訴人既抗辯系爭不動產之給付不能，係屬不可歸責於上訴人之事由，自應就該不可歸責事由之抗辯負舉證責任。卷依兩造所簽立之系爭買賣契約第4 條：「甲方（被上訴人）依前條第一項第㈡款規定付款同時，乙方（上訴人）應將買賣標的所有權狀影本、公司執照影本、營利事業登記證影本、負責人資格證明等有關本買賣標的產權移轉所需書類資料，並蓋妥公司印鑑章交予指定之土地登記專業代理人辦理移轉手續。」約定，本件兩造成立買賣契約之日為94年2月1日，被上訴人於94年2月3日，即已依買賣契約第3條第一項第㈡款給付280萬元與上訴人，上訴人依約即有移轉系爭不動產所有權予被上訴人之義務無疑。對此上訴人雖抗辯系爭不動產，係上訴人於93年5月4日，在原審法院89年度執字第23608 號拍賣抵押物強制執行事件，特別拍賣程序中無人應買，始由上訴人以債權人身分聲明承受而取得所有權，該拍賣程序嗣經原審法院於94年7 月
8 日，以執行程序中債務人陳秀璊與繼承人即訴外人沈清鋒均未收受強制執行書類，誤認送達應有送達不合法之情形，撤銷該拍定程序，上訴人始不能為給付云云，並提出原審法院89年度執字第 23608號強制執行事件94年7月8日撤拍執行命令為證，復經原審法院依職權調閱該院89年度執字第 23608號強制執行卷宗核閱屬實。惟系爭不動產原拍賣程序有送達不合法瑕疵，乃因上訴人於執行程序中未查報債務人陳秀璊之現住址及提出最新戶籍謄本，致原審法院未能發現債務人陳秀璊已死亡，及其繼承人為何人之故，且原審法院雖認原執行程序有瑕疵而撤銷已終結之拍定程序，已如上述，惟原審法院於撤銷已終結之拍定程序前，曾於94年7月8日對上訴人即承受人發執行命令，表示若上訴人就拍定程序撤銷有意見，應於文到後 5日內具狀聲明異議，且上訴人為國內知名之金融機構，對強制執行業務知之甚詳，就上開因債務人及其繼承人送達不到，並未構成程序瑕疵，竟未於該期間內聲明異議，復前往法院製作筆錄同意撤銷聲明承受，使原審法院撤銷拍定程序，致系爭房地所有權回復為訴外人沈清鋒所有，而無從將該非其所有之系爭不動產，辦理所有權移轉登記與被上訴人，顯然違背金融機構對強制執行之專業。上訴人雖又抗辯該撤拍事由，係因原審法院通知其到場製作筆錄云云；惟上訴人於原執行程序中，未盡其義務查報債務人陳秀璊之現址及提出最新戶籍謄本，致原審法院未查債務人陳秀璊之繼承人，而無法將文書合法送達，該未合法送達，上訴人亦有過失，縱原審法院認訴外人沈清鋒之異議有理由，原審法院亦給予上訴人表示意見之機會，上訴人就其熟悉之業務並未表示任何異議，仍屬可歸責於上訴人之事由。況於買賣契約存續期間，系爭房地經上訴人聲請原審法院以95年度執字第31141號強制執行事件進行拍賣，於第1次拍賣期日及第2 次拍賣期日無人應買時，上訴人均可以債權人身分聲明承受而取得系爭房地所有權，亦即上訴人仍有給付之可能，然上訴人均未聲明承受，致系爭房地於第3次拍賣時由訴外人以5,589,880元之價格得標買受，此亦有原審法院95 年度執字第31141號強制執行卷足稽，則系爭不動產之給付不能，自足認係可歸責於上訴人之事由所致。又上訴人於原執行程序中已於93年12月13日聲明承受，並取得不動產權利移轉證書，兩造於94年2月1日簽約當時，系爭房地之所有權已登記於上訴人名下，系爭房地並無任何權利之瑕疵，況原審法院撤銷拍定程序，非無可議，復如前述，故上訴人主張系爭房地於簽定契約時，即有權利瑕疵存在，亦非有據。
（四）復按民法第250條第2項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」之規定，顯見違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各有不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。本件系爭買賣契約第5 條關於違約責任之規範，於第4 項約定：「如毀約不賣或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，並請求乙方應將所收款項於10日內加倍返還予甲方，以為違約損害賠償。」僅約定解除契約並得請求加倍返還已收款項，即不得再請求債務人履行契約，與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請求履行契約之性質有間，則揆諸上開說明，應認上開約定係屬損害賠償總額預定性質之違約金無疑。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院亦著有79年臺上字第1915號判例足參，且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。而如上所述，系爭違約金之約定既屬損害賠償總額預定性之違約金，該金額即應屬契約當事人為免事後計算損害金額之繁複，而為損害賠償額之預定，本院於審酌違約金是否過高時，自應特別就被上訴人因上訴人之債務不履行，實際所受損害情形以為斟酌。卷查本件被上訴人主張其因本件買賣契約已給付價金 280萬元與上訴人收受，既為上訴人所不爭執，是被上訴人主張依系爭買賣契約第5條第4項之約定，上訴人應給付之違約金為 280萬元，固非無據。雖兩造約定之違約金，為被上訴人已付價金之 1倍，惟被上訴人所給付之價金，已因系爭買賣契約之解除，可全部請求返還，是被上訴人因上訴人之債務不履行，所受之積極損害應僅為所給付價金之利息損害。被上訴人雖以系爭不動產嗣經原審法院以 5,589,880元之價格拍定，主張被上訴人需再以高於上開價格購買系爭房屋，故受有差價 2,789,880元以上之損害；惟本件違約金所定之損害賠償，係專指因債務不履行所生之損害，被上訴人因系爭買賣契約之簽訂，固有取得系爭房屋所有權之期待權存在，惟系爭房屋之所有權尚非屬被上訴人所有，系爭房屋之價值非歸屬於被上訴人，是系爭房屋價格縱有漲跌亦非屬被上訴人所受之損害，況被上訴人亦尚未支出任何價金購買其他房屋，自難謂被上訴人受有該部分之損害，又縱事後被上訴人確有以高價購買系爭房屋，亦屬契約消滅後之損害，且該損害與上訴人之不履行行為間，是否有相當之因果關係，亦屬未定，尚非屬上訴人債務不履行所生之損害，是被上訴人以此主張其損害額與違約金金額相當，尚無可採。惟如上所述，被上訴人因系爭買賣契約之簽立，已取得系爭不動產所有權之期待權，且系爭不動產嗣確以高於被上訴人購買系爭不動產之價格賣出，苟上訴人依約履行，上訴人確有取得系爭不動產轉賣價差利益之可能，是上訴人之債務不履行，致被上訴人無法取得系爭不動產所有權，被上訴人應受有消極之損害，足堪認定。惟有關房地價值之高低及漲跌，除關係房地產所在位置、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求多寡等因素均有影響，被上訴人既未提出其他之轉賣利益資料憑辦，且系爭不動產嗣經原審法院拍賣，雖係以 5,589,880元之價格賣出，然此係經公開拍賣多人競買所產生之價格，與被上訴人自行轉賣情形顯然不同，是亦難以該價差認均屬被上訴人所失之利益，況苟係被上訴人自行出賣尚須負擔買賣成本支出，是本院認被上訴人所受之消極損害金額應低於上開金額，此外被上訴人亦未提出其他損害資料供審酌，本院斟酌各該情節，認被上訴人得請求之違約金為全部價金 280萬元確屬過高，爰參酌上揭事實及被上訴人所受損害情形，暨一般社會經濟狀況，酌減違約金額為150萬元，以兼顧兩造之權益。
（五）至上訴人主張被上訴人有自行溢繳價金情事，不可主張違約賠償乙節，因依證人即上訴人之副理丁○○在本院所證稱：「．．被上訴人可能透過我們受委任之中信房屋將錢提前匯入。」、「如果客戶有要讓我們公司做反設定的話，尾款可以事後再付，如果要以現金給付的話，必須在我們所有權狀交給代書，同時將款項付清。」、「因為不知道事後會發生這件事情，所以被上訴人提前繳清，我們公司也是樂於接受。」等語，再參諸系爭買賣契約第4條第3項：「辦理過戶時，應按甲方未付尾款實際金額1.2 倍一併同時設定第一順位抵押權予乙方，俟甲方付清全部價金後，始得塗銷抵押權。有關設定、塗銷費用由甲方負擔。」之約定，足認被上訴人主張係直接以現金付清並未要辦理貸款，故當時上訴人之丁○○副理透過中信房屋人員表示，若不要貸款者過戶前需將款項全部匯入，否則一定要給公司設定，是被上訴人係依照上訴人之指示為付款，並無溢繳價款情事云者，核屬實情，況上訴人於 94年3月29日收受被上人匯款 252萬元後，均未表示被上訴人有任何溢繳情事，亦無任何退還通知，益足認上訴人主張被上訴人有自行溢繳情事，不可主張違約賠償云者，洵屬無據，而無足採。
四、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約5條第4項之約定，請求上訴人給付違約金150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即95年5月4 日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審本於同上見解，判命上訴人應給付被上訴人 150萬元之本息，另駁回被上訴人其餘之請求，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，及被上訴人附帶上訴意旨，各執上揭情詞，分別指摘原審對其不利判決部分不當，求予廢棄改判各如聲明所示，均無理由，均應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第四庭 審判長 法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
附帶上訴敗訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。