臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第119號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 何永福 律師被 上 訴人 乙○○
丙○○丁○○上三人共同訴訟代理人 黃曜春 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年4月23日台灣嘉義地方法院95年度訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於96年9月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○及乙○○，應就嘉義市○○段22之290地號土地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為民國（下同）94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人丁○○及丙○○，應就嘉義市○○段22之290地號土地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應協同上訴人向嘉義市地政事務所就嘉義市○○段22之64號土地面積129平方公尺全部，同地段22之290地號土地，面積1平方公尺全部，同地段22之65地號土地面積66平方公尺全部合併為1筆，其權利範圍為上訴人5880分之1980，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○各為5880分之1300。㈤被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應協同上訴人向嘉義市地政事務所就上述所合併之土地，辦理土地分割，分割方案如附圖。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、丙○○、丁○○連帶負擔。
二、備位聲明：㈠被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶賠償上訴人新台幣（下同）86萬3069元及自本起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、丙○○、丁○○連帶負擔。㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭「土地合併協議書」及「共有物分割協議書」所蓋被上
訴人之印章，均屬印鑑章，被上訴人乙○○、丁○○又從未主張其印鑑章遭他人盜用。
㈡被上訴人丙○○當天有在現場簽訂協議，若被上訴人乙○○
、丁○○未授權范揚廣代為抽籤，則被上訴人丙○○必然會表示反對意見，然當天被上訴人丙○○均未異議。
㈢依上訴人之大姨子與被上訴人丁○○之電話錄音譯文，可證明丁○○有授權范揚廣簽定系爭協議。
㈣依范揚廣於原審之證述，可知被上訴人乙○○事前就知悉土
地分割及合併之事，且有授權范揚廣處理。另依上訴人大姨子與范揚廣之對話錄音譯文，亦可證明范揚廣確有取得乙○○之授權。
㈤證人戊○○之證詞，偏袒被上訴人，並非屬實。證人身為代
書，不可能不知蓋章與簽名在法律上有同一效力，證人上述說詞，足見證人處處迴護被上訴人，有意要讓系爭協議書歸於無效。
㈥退一步言，假設上訴人所提證據，不足以證明被上訴人乙○
○及丁○○確有授權范揚廣簽訂系爭協議書，然依民法第169條規定，本件亦有表見代理之適用。蓋被上訴人丁○○及乙○○均將印鑑章交付范揚廣，尤其丁○○事先知悉要辦理本件土地交換及分割之事，且為辦理此事才將印鑑章從台北寄回給范揚廣。被上訴人乙○○為范揚廣之女兒，范揚廣又持有女兒之印鑑章，故客觀上足以讓人相信其為有權代理。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請傳訊證人戊○○。
乙、被上訴人乙○○、丙○○、丁○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠被上訴人乙○○、丙○○、丁○○之印章於93年6月間為辦
理系爭土地與鄰地界址問題，為免個人印章遺失，便全部存放於代書處代為保管。代書並告知其習慣先幫當事人蓋章，但須當事人簽字簽名確認才算有效，被上訴人才放心寄放，並非專為本次事件才交付印章。
㈡94年9月12日於代書事務所進行系爭協議書之擬定及土地分
割抽籤，被上訴人丁○○、乙○○均未參加，不知當晚要處理此事，亦未曾授權任何人代為抽籤。
㈢若按系爭土地合併、分割協議書，被上訴人丁○○所持有之
土地面積本即不多，加上被上訴人丁○○因長年居住在外，將來使用系爭土地之機會不高，故於94年9月18日系爭協議書不成立之後，即將土地應有部分轉售予被上訴人丙○○、乙○○，絕非如上訴人所述之嫌抽到之土地面積過小故過戶給2位哥哥等語，此純為上訴人主觀之推測而已。
㈣與本件無關之劉素梅（上訴人之大姨子）於94年9月18日以
後之某日，由上訴人之妻陪伴及指導，打電話給被上訴人丁○○和范揚廣，以問答式套話並予錄音，此為上訴人之妻於原審所自承。上訴人以抓語病的思維，認為丁○○確有同意在94年9月12日以抽籤方式分配位置，實為牽強之推論。
㈤上訴人不曾單獨找丁○○，而范揚廣因一再受上訴人之託，
才出面與上訴人討論土地交換之事，上訴人豈能以第三者之電話交談，斷章取義，主張丁○○確有授權范揚廣簽約抽籤云云。
㈥被上訴人乙○○於94年9月12日以前，知道系爭土地有打算
與上訴人交換之事，但不知當天之協議及抽籤之事，僅范揚廣以父親身分主動出面協商此事，事後再將結果告訴乙○○，並徵詢其是否同意。上訴人僅憑幾句電話問答，即主張乙○○事先知悉並有授權范揚廣云云，並非真實。
㈦戊○○代書係范揚廣經人介紹才認識的，僅代為處理文書及
送件申辦，作業完成後兩邊均須付費，並無偏袒任何一方。本件亦無表見代理之適用。被上訴人丁○○、乙○○並無將印鑑章交付范揚廣，范揚廣亦未代渠等用印，且當日協議未能達成合意，此為上訴人所明知，況系爭合併、分割協議書依證人戊○○所述係其依上訴人之指示所擬，故不能以證人戊○○用其保管之被上訴人3人之印章蓋於系爭協議書上，即認被上訴人3人應負表見代理之責。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權傳訊證人范揚廣、戊○○到庭。理 由
一、上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段22之65地號土地為上訴人所有，同地段22之290、22之64地號土地，在94年9月12日時，原為被上訴人乙○○、丙○○、丁○○共有，應有部分各為3分之1。兩造在94年9月12日，事先協議將同地段22之6
4、22之290、22之65地號等3筆土地辦理合併成一筆，合併後權利範圍為上訴人5880分之1980，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○均為5880分之1300，兩造再以抽籤方式協議分割分配位置。上訴人抽中如原審判決附圖所示D部分，被上訴人丙○○、丁○○、乙○○則分別取得C、B、A部分之所有權，惟被上訴人乙○○、丁○○嗣後竟否認參與抽籤，且拒絕履行上述協議，被上訴人丁○○並於94年9月30日將原22之290、22之64地號土地之應有部分出售予知情之被上訴人丙○○、乙○○（渠等目前應有部分各為2分之1）。被上訴人乙○○、丙○○、丁○○上開以「買賣」為原因之所有權移轉登記行為，係於兩造協議合併及分割約定後所為，渠等該項行為造成上訴人請求履行協議分割之權利受損，為此依民法第184條第1項、第213條之規定提起本訴，先位聲明請求：㈠被上訴人丁○○、乙○○應就系爭22之290地號土地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被上訴人丁○○、丙○○應就系爭22之290地號土地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應協同上訴人向嘉義市地政事務所就系爭22之64號土地、面積129平方公尺全部，系爭22之290地號土地、面積1平方公尺全部，系爭22之65地號土地、面積66平方公尺全部合併為1筆，其權利範圍為上訴人5880分之1980，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○各為5880分之1300。㈣被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應協同上訴人向嘉義市地政事務所就上述所合併之土地，辦理土地分割，分割方案如起訴狀附圖。其備位聲明請求為：㈠被上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶賠償上訴人86萬3069元及自本起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：被上訴人乙○○、丙○○、丁○○之印章於93年6月間為辦理系爭土地與鄰地界址問題，即全部存放於代書處代為保管，並非專為本次事件才交付印章。94年9月12日於代書事務所進行系爭協議書之擬定及土地分割抽籤，被上訴人丁○○、乙○○本人均未參加，不知當晚要處理此事，亦未曾授權任何人代為抽籤。訴外人劉素梅於94年9月18日以後之某日，由上訴人之妻陪伴及指導，打電話給被上訴人丁○○和范揚廣，以問答式套話並予錄音，此為上訴人之妻於原審所自承。上訴人以抓語病的思維，認為丁○○確有同意在94年9月12日以抽籤方式分配位置，實為牽強之推論，本件亦無表見代理情事等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：坐落嘉義市○○段22之65地號土地為上訴人所有，同地段22之290、22之64地號土地，在94年9月12日時，原為被上訴人乙○○、丙○○、丁○○共有，應有部分各為3分之1。兩造在94年9月12日，事先協議將同地段22之64、22之290、22之65地號等3筆土地辦理合併成一筆，合併後權利範圍為上訴人5880分之1980，被上訴人乙○○、丙○○、丁○○均為5880分之1300，兩造再以抽籤方式協議分割分配位置。上訴人抽中如原審判決附圖所示D部分，被上訴人丙○○、丁○○、乙○○則分別取得C、B、A部分之所有權，惟被上訴人乙○○、丁○○嗣後竟否認參與抽籤，且拒絕履行上述協議，被上訴人丁○○並於94年9月30日將原22之290、22之64地號土地之應有部分出售予知情之被上訴人丙○○、乙○○（應有部分各為2分之1）各情，固據上訴人提出之土地登記謄本3份、土地合併協議書、土地分割協議書及分割方案圖影本各乙份為證（原審卷第11頁至第16頁、第34頁至第37頁）。被上訴人乙○○、丁○○則否認兩造間已成立土地合併及分割之協議，並稱「抽籤當天伊並未到場，亦無授權或委任范揚廣代為處理，土地合併及分割尚未有效成立」等語。
四、本件應審究之爭點，在於「系爭94年9月12日訂立之土地合併協議書及分割協議書，是否經兩造合意一致而有效成立？」、「被上訴人丁○○、乙○○2人應否對上訴人負表見代理責任？」，爰分述之：
㈠、系爭94年9月12日訂立之土地合併協議書及分割協議書，是否經兩造合意一致而有效成立？」經查：
⒈上訴人主張兩造於94年9月12日協議合併上揭3筆土地成1筆
並保持共有後，再以抽籤方式確定分配位置，上訴人抽中如原審判決附圖所示D部分，被上訴人丙○○、丁○○、乙○○則分別取得C、B、A部分之所有權，固據上訴人提出兩造「土地合併協議書」、「共有物分割協議書」影本各乙份為證（原審卷第14頁、第15頁），固見上述。惟查，原審及本院分別傳訊承辦系爭土地合併協議之代書即證人戊○○到庭結證：「這兩份協議書是因為原告（上訴人）自己找我，對於系爭土地於94年6月份請我去跟對造談系爭土地，但是我不敢貿然去找范先生，後來原告告訴我已經協議好要於94年9月12日晚上他們要到我事務所簽協議書，我因為不會電腦打字，所以我先請我的小姐幫我打兩份協議書，這兩份協議書是依據原告的意思打的，但是後面的附圖不是事先打好，是當天簽協議書時才附上去的。當天晚上來的人是原告夫妻，還有被告丙○○及丙○○的爸爸及范揚廣到場。本件因為涉及建築法規，我對建築法規不太熟悉，土地旁邊有一個巷道，所以我對於處理這件事不是很有把握，而且范揚廣先生之前有跟我說過，丁○○還沒有決定要如何處理這塊地，我於94年9月12日之前，有與范揚廣先生見過面，范揚廣先生告訴我的」、「（問：抽籤當時被上訴人丁○○有無在場？）沒有。」、「（為何原告有土地協議書？）他說要帶回去作紀念」、「（什麼時候說的？）94年9月月18日之後到我事務所跟我拿的，所以協議書只有原告有，被告沒有」等語，上訴人亦自承被上訴人丁○○、乙○○於94年9月12日並未到場及參與抽籤（原審卷第79頁、第82頁、第93頁，本院卷第71頁），足見被上訴人丁○○、乙○○所辯「94年9 月12日上訴人與被上訴人丙○○、證人范揚廣（乙○○之父）在證人劉美琴處為協議之時，伊等2人並未到場」乙節，堪信真正。
⒉被上訴人丁○○、乙○○對於上開協議書上之印文，係渠等
之印鑑章固不爭執（本院卷第65頁），惟否認係渠等親自或授權他人所蓋。證人即代書戊○○到庭結證：「協議書上的章是我事先蓋的，圖上的章是在當事人面前蓋的，而當天（94年9月12日）因為有兩位當事人沒有到，所以我再約94年9月18日繼續處理。」、「我有保管印鑑章，如果他們（指被上訴人）要用，就會取回」、「通常印鑑章放在我事務所，就是由我自己蓋章」、「（問：協議書上為何有蓋他們的章？）那是我蓋的。」、「（問：為何要先蓋？）那是我自己的作業習慣。」、「通常我的處理方式就是我蓋章後當事人簽名確認，或是我在客戶前蓋章」等語（原審卷第80頁、第84頁，本院卷第72頁）；核與在場證人范揚廣所證「當天我沒有帶我女兒乙○○的印鑑章，協議書上面的印鑑章是之前土地請代書辦理該土地的相關問題時，放在代書那裡的」及被上訴人丙○○所辯「當時丁○○與乙○○的印鑑章是代書蓋的」相符（原審卷第87頁、第89頁），堪認上開協議書上被上訴人丁○○、乙○○之印文，並非被上訴人丁○○、乙○○本人所蓋用。
⒊另上訴人主張被上訴人丁○○係授權證人范揚廣代理簽約抽
籤部分，為被上訴人等否認，證人戊○○結證稱「我於94年6月份，我有與原告（上訴人）及范揚廣先生見過面，是談論本件合併及分割的事情，范揚廣他有特別跟我強調說，台北的丁○○他沒有辦法幫他作決定。」、「（問：當天范揚廣先生來有說要代理誰？）沒有。」、「因為范揚廣與原告（上訴人）原來是鄰居，原告可能認為范揚廣有權處理，這是他們相約過來的，我不清楚」、「（被上訴人丁○○沒有委任他人處理這件事？）沒有，范揚廣有說他不能代理被上訴人丁○○作主」、「當時是原告及丙○○自己抽的」等語（原審卷第79頁至第81頁，本院卷第71頁）。按上開協議書上，除蓋用兩造之印文外，上訴人與被上訴人丙○○2人且均在協議書上簽名，被上訴人乙○○部分，則由其父范揚廣以代理人身分簽名其上。至於被上訴人丁○○部分則無簽名。衡情，證人范揚廣於94年9月12日當天既有到場，若其有代理被上訴人丁○○之權限，上訴人理應要求證人范揚廣以丁○○代理人身分在協議書上簽名，惟證人范揚廣並未在「土地合併協議書」及「分割協議書上」代理丁○○簽名，堪認證人戊○○所證述「范揚廣有特別強調無法替丁○○決定」之證言，應非出於虛構。至於上訴人於原審雖稱「（誰代理丁○○？）他大哥，范揚廣說他同意，就是大家同意」（原審卷第93頁），惟並未舉證證明被上訴人丁○○確有授權之情事，查與證人戊○○上開證言不符，尚難採信。
⒋上訴人與被上訴人丙○○及證人范揚廣於94年9月12日以抽
籤方法確定分配位置後，上訴人、被上訴人丙○○、丁○○及證人范揚廣旋於同年月18日為第2次協商，此為兩造所不爭。衡情，倘若94年9月12日雙方已完成土地合併及分割之協議，應無再於同年月18日續為協議之必要，依證人戊○○所證「當天因為有兩位當事人沒有到，所以我再約94年9 月18日繼續處理」等語（原審卷第80頁），足證94年9月12 日當日，兩造並未完成合併及分割之協議，縱證人戊○○依作業需要先行蓋上被上訴人丁○○、乙○○印文，在未經被上訴人丁○○、乙○○本人正式簽名承認之前，仍屬效力未定之行為。茲被上訴人丁○○、乙○○既否認上開抽籤之結果，應不生合併協議及分割之效力。從而，上訴人主張兩造已於94年9月12日、18日已就系爭3筆土地之合併及分割達成協議，並簽定協議書，雙方應受拘束云云，洵無理由，並非可採。
⒌上訴人主張「被上訴人丁○○嗣於94年9月30日將其對系爭
22之290、22之64地號土地應有部分出售予被上訴人乙○○、范揚申，致其遭受難以回復之損害」云云。經查，被上訴人丁○○固於94年9月30日將其對系爭22之290、22之64地號土地應有部分出售予被上訴人乙○○、范揚申，固經證人戊○○證述「因為丁○○不同意協議內容，所以協議就不成，而且丁○○人在台北，當天就委託我將土地持分過戶給丙○○及乙○○2人，這樣土地可以得到充分的利用」、「協議不成立後，他們才有這樣說的（即被上訴人丁○○表示要將土地賣給被上訴人乙○○、丙○○）」（原審卷第81頁、本院卷第73頁），惟兩造於94年9月12日所為系爭土地合併及分割之協議，因被上訴人丁○○、乙○○未親自到場或委由他人代理抽籤而不成立，兩造自不受上開合併及分割協議書之拘束，業見上述，上訴人主張遭受難以回復之損害，並無理由。
㈡、被上訴人丁○○、乙○○2人應否對上訴人負表見代理責任？經查：
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。查被上訴人乙○○於94年9月12日抽籤及同年9月18日續行協商之日，均未到場，或與上訴人討論交換土地之情事，分經證人戊○○、被上訴人丁○○供陳在卷（原審卷第81頁、第92頁，本院卷第72頁），復為上訴人所不爭。而證人范揚廣（乙○○之父）於原審證稱「（問：94年9月12日為何去代書那裡，與原告（上訴人）協議系爭土地？）因為之前原告就有來跟我說要土地合併。」、「土地是我女兒的，但是我女兒沒有空，所以我就主動先與原告初步協議，然後再將結果告訴我女兒。」、「因為94年9月12日之後我有告訴我女兒結果，我女兒說分的不公平，但是94年9月18日因為我女兒還是沒有空，我還是主動協助我女兒參與協議」、「我女兒之前就知道系爭土地有要與原告交換的事情，但是94年9月12日的事情，我女兒之前不知道，代書是說他先蓋章，但是之後需要經過我女兒的簽名確認。」、「（問：當天你是否代表乙○○去？）是我主動去的，乙○○沒有交代我，因為我認為只是初步協議，所以就沒有告訴我女兒。」（原審卷第88頁至第90頁，本院卷第63頁）；另證人戊○○於原審結證「乙○○究有無授權范揚廣我不知道，范揚廣在乙○○名字後面簽名，是上訴人要求的」（原審卷第81頁），依證人范揚廣、戊○○上開之證述，被上訴人乙○○雖曾私下與其父討論交換土地之事宜，惟並無向上訴人表示以代理權授與其父范揚廣之行為，或向上訴人表示不反對其父為其代理人之情事，核與表見代理要件有間，上訴人主張被上訴人乙○○應對上訴人負表見代理責任，洵無理由。至於上訴人主張證人范揚廣係被上訴人乙○○之代理人，並未舉證以實其說，其空言主張范揚廣係有權代理，亦難憑採。
⒉次按「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定
事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」（最高法院70年台上字第657號判例參照）。茲查，被上訴人丁○○、乙○○之前為辦理土地界址案件，曾將渠等印鑑章交由證人范揚廣轉交予代書戊○○，之後印章便一直由伊保管，固經被上訴人丁○○、乙○○及證人戊○○分別供陳在卷（原審卷第80頁、本院卷第65頁）。惟系爭土地合併及分割協議書上被上訴人等人之印章，係由證人戊○○事先所蓋妥，且兩造未能就系爭3筆土地之合併分割事宜達成協議，業如上述。依上說明，上訴人不能僅以被上訴人丁○○、乙○○將渠等印章交由證人范揚廣，再由范揚廣轉交予代書即證人戊○○為渠等辦理土地登記事宜，即謂被上訴人丁○○、乙○○應負訂定協議書授權人之責任。
五、至於上訴人提出第三人劉素梅（上訴人之大姨子）與被上訴人丁○○、證人范揚廣對話之錄音帶，主張被上訴人丁○○、乙○○確有授權證人范揚廣處理本件土地合併及分割事宜云云。按被上訴人丁○○對於錄音帶內容並不爭執（原審卷第125頁），上訴人提出錄音帶，其中劉素梅與被上訴人丁○○之對話如下：劉素梅表示「那時不是說好了，後來又嫌太小」、「現在退出，那時係是要，對嗎？」、「現在都給他（范揚廣）處理，你都沒有意見了？」、「那時不是大家都同意，都有蓋章，對嗎？」、「他們每次都說是你的關係，我要問看看到底怎樣」；被上訴人丁○○則分別答稱「我現在要退出，我的部分讓給我哥哥」、「我要給哥哥他們分，一人一半」、「因為太小間了，所以我就不要，我抽的部分（指抽籤的位置），就讓給他們」、「當初我有同意，我都由我哥哥替我辦的」、「我把印章統統寄給他，由他辦理」，惟被上訴人丁○○同時另稱「（那時不是都有同意大家同向外面？）那是我哥哥的意見」、「他打電話給我，我說我現在又不回去住」、「那時白先生也在那，知道說太小了，我不要，要讓給哥哥們」、「我就說因為我嫌太小間了，不要，要讓給他們」等語（原審卷第70頁）；另證人范揚廣與第三人劉素梅之對話，雖稱「（台北那個本來要，後來看太小了，不要？）他看看說不要」、「（那時印章都有交待你，你才能幫他辦，對嗎？）對的。」、「（你是要辦給你女兒的，對嗎？）對」、「但她沒回來簽」等語（原審卷第
91 頁、第92頁）。惟查上開錄音時間，係在94年9月18日兩造第2次協議不成之後，為兩造所不爭，依第三人劉素梅與被上訴人丁○○及范揚廣之對話內容所示，係第三人劉素梅對本件處理過程之追憶，對話內容係第三人劉素梅所預擬，被上訴人丁○○、證人范揚廣僅針就第三人劉素梅問話內容為片面之回答，錄音內容所示之事實，並無確切之時間點（例：被上訴人丁○○於94年9月18日協議不成立後，始表示要將土地賣給乙○○及范揚申等），且其追憶內容至為簡略，而由其等之對話顯示，被上訴人丁○○對於其兄范揚廣與上訴人接洽土地合併之初雖無意見，惟並不同意協議內容（上訴人分得面積較多及分配位置），此由證人范揚廣於94年9月12日抽籤當日，不肯代理被上訴人丁○○在協議書上簽名，且代書戊○○仍要求被上訴人丁○○、乙○○本人親自到場簽名確認，才肯依抽籤結果送件辦理土地登記，可見一斑，尚難僅以上開錄音帶片面之對話，即認被上訴人丁○○、乙○○已完全授權證人范揚廣處理土地合併及分割事宜，上開錄音帶及譯文內容不足採為有利上訴人之證據。
六、綜上所述，兩造間94年9月12日之土地合併協議書及分割協議書，被上訴人丁○○、乙○○部分並未合意而成立，亦無表見代理之適用，上開土地合併協議書及分割協議書，對被上訴人乙○○、丙○○、丁○○並不生拘束力，被上訴人丁○○於94年9月30日將其應有部分出售予被上訴人乙○○、丙○○，對上訴人並不生侵害之結果。從而，上訴人依民法第184條第1項、第213條、第169條表見代理及債務不履行之法則，先位聲明訴請被上訴人乙○○、丙○○、丁○○履行契約，將土地回復原狀，後位聲明訴請被上訴人乙○○、丙○○、丁○○連帶賠償損害86萬3069元暨其利息，均無理由。原審駁回上訴人在第一審之訴（先位及後位聲明）及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日
書記官 葉秀珍