臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第146號上 訴 人 庚○○
甲○○辛○○己○○丁○○戊○○乙○○丙○○丑○○共 同訴訟代理人 唐治民 律師被 上訴 人 癸○○
子○○壬○○共 同訴訟代理人 何建宏 律師複 代理 人 郭家祺 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第164 7號）提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認坐落臺南縣新市鄉○○段447、448地號、臺南縣新市鄉道○段94、94-3地號及臺南縣○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5地號等土地所屬之祭祀公業林公輪存在。
確認上訴人與前項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間之派下權存在。
被上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被上訴人子○○應將同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認坐落臺南縣新市鄉○○段447、448地號、臺南縣新市鄉道○段94、94-3地號及臺南縣○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5地號等土地所屬之祭祀公業林公輪存在。㈢確認上訴人與前項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間之派下權存在。㈣確認被上訴人等與第二項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間之派下權不存在。㈤被上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被上訴人子○○應將同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有。㈥訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法地247條第1項定有明文。又「民事訴訟法地247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。本件坐落臺南縣新市鄉○○段447、448地號（下稱三舍段447、448地號）二筆原係祭祀公業林公輪所有，被上訴人等三人之父林石獅（已歿）於民國（下同）75年4月10日誆稱其係祭祀公業林公輪派下子孫，檢附虛偽文件向臺南縣新市鄉公所（以下簡稱新市鄉公所）申請派下員證明，經該所核發在案；林石獅又於75年7月26日向新市鄉公所申請將祭祀公業林公輪管理人變更為其名義，嗣並於75年8月18日申請將祭祀公業林公輪解散，此分別經新市鄉公所准予備查在案，將三舍段447、448地號土地變更名義為其個人所有；石獅往生後，則由被上訴人等三人繼承之。嗣於94年間，上訴人委託訴外人林憲璋就臺南縣新市鄉道○段
94、94-3地號土地向新市鄉公所申請核發祭祀公業林公輪派下員證明書，新市鄉公所竟以94年11月9日所民字地0000000000號函稱：「台端申請核發祭祀公業林公輪派下員證明書一案，經查本案祭祀公業本於民國75年7月30日業已核發，於同年8月28日解散備查在案，如對原核發派下員證明有所爭執，係屬私權爭議，請尋司法途徑解決。」等語。按「收養他人之子女為子女惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由其配偶為之收養，故夫死亡後由妻為之收養者，不能認為夫之養子女。」最高法院著有26年度上字第486號判例可參。而「祭祀公業派下員死亡，其配偶單獨收養並冠派下員之姓之養子，均無派下權。」亦有內政部66年1月14日臺內民字第718631號函可資參照。而本件林石獅於75年4月10日向新市鄉公所申報時，戶籍資料卻查無林石獅為林和尚養子之記載。再依該全員系統表所載，林和尚早於2年11月3日即死亡，而林石獅則係於7年1月24日始出生；要之，林石獅係於林和尚死亡後4年有餘始出生，其固可謂林和尚配偶林王氏銀之養子，但絕非林和尚之養子。再者，林石獅於75年4月10日向新市鄉公所申報時，其申報資料檢附之繼任書記載：「本祭祀公業林公輪管理人林批、林和尚，…」云云；然其同時檢附之祭祀公業林公輪沿革則記載：：「一、本祭祀公業林公輪於民國一年二月由申報人先父林和尚所創立。…」云云。二者顯然矛盾不符；且土地台帳明載管理人為林批，而林批係林和尚之父，故林和尚並非公業之設立人甚明。因此，林石獅顯非祭祀公業林公輪之派下員，自亦無權解散祭祀公業林公輪。另上訴人辛○○於94年9月2日前往新市鄉公所閱覽新市鄉道○段94、94-3地號土地所屬之祭祀公業林公輪派下員申報乙案，赫然發現卷內附有同意書乙紙，其內容為本案上訴人等人同意被上訴人等三人為上開祭祀公業林公輪申報案之派下員，併予申報。由於上訴人等並未簽署該同意書，對該同意書亦毫無所悉，上訴人辛○○遂當場向新市鄉公所提出異議書，經新市鄉公所通知申報人林憲璋該申報案私權尚有爭議，林憲璋遂撤回該次之申報，此亦有該所94年9月9日所民字第0940011025號函可稽。詎上開申報案撤回後，被上訴人等三人又於94年11月20日與林憲璋簽訂協議書，其內容略為：①承認被上訴人之父林石獅先前就祭祀公業林公輪名下土地所為之清理（指三舍段447、448地號土地；協議書第一條參照）；②嗣後祭祀公業林公輪名下土地清理後，被上訴人等三人可各得分新台幣50萬元（協議書第三條參照）；③關於管理人林批或林和尚之祀產清理時，被上訴人可取得1/8之權利，亦及其餘7/8歸上訴人等人所有（協議書備註參照）。由上可知，被上訴人等三人事實上業以派下員之身分主張三舍段447、448地號土地以外屬於祭祀公業林公輪名下土地為祀產，欲於土地清理後取得權利或分得金錢。另就管理人林批或林和尚祀產之清理申報，被上訴人亦同意僅取得1/8之權利，其餘7/8則歸上訴人等人所有。換言之，被上訴人等三人亦認三舍段447、448地號所屬之祭祀公業林公輪，與上訴人等所主張之祭祀公業林公輪係屬同一祭祀公業，因而始於94年8月就新市鄉道○段94、94-3地號土地所屬之祭祀公業林公輪派下員申報案中併予申報，且才有嗣後94年11月20日之協議書，彰彰明甚。綜上，本件林石獅與祭祀公業林公輪間之派下權是否存在？其有無權利解散祭祀公業林公輪？林石獅若無權解散祭祀公業林公輪，則祭祀公業林公輪是否仍存在？上訴人與祭祀公業林公輪間之派下權是否存在？被上訴人與祭祀公業林公輪間之派下權是否不存在？凡此法律關係存否之不明確，顯已致上訴人等在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去；因此，上訴人等自有即受確認判決之法律上利益而得對被上訴人提起確認訴訟。
㈡又按於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以其公號查
定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關於此問題，日據時期臺灣高等法院之判例係採取肯定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土地之業主者，茍非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治40年控民字第459號判例參照）；此與以死者名義查定之土地，應視其實質如何，而判定為公業抑或私業者不同（以上均見臺灣民事習慣調查報告，第724頁；法務通訊雜誌社印行，83年2月9版）。而就⒈新市鄉○○段土地部分：本件依日據時期戶籍謄本之記載，林批及林和尚之住址為：「臺南廳新化里西堡三舍座第四百八十五番地」，而該住址於臺灣光復後經整編為：「臺南縣新市鄉三舍村第5鄰第11戶47號」，此有35年10月24日新市鄉公所戶籍卡片記載該「臺南縣新市鄉三舍村第5鄰第11戶47號」係林石獅「世居」住址，可資為證。
又林石獅於75年間就三舍段447、448地號土地誆稱其係祭祀公業林公輪派下子孫，向新市鄉公所申請派下員證明所檢附之派下全員系統表、沿革、管理組織規約及切結書等文件，其上林石獅自書之住址則為：「臺南縣新市鄉三舍村9鄰三舍201號」，由上可知，無論係林批、林和尚及林石獅之「世居住址「臺南廳新化里西堡三舍庄應第四百八十五番地」（即光復後經整編之「臺南縣新市鄉三舍村第5鄰第11戶47號」），抑或林石獅申請派下員證明時自書之住址「臺南縣新市鄉三舍村9鄰三舍201號」，均與三舍段447地號（管理人：林和尚）、448地號（管理人：林批）土地登記簿登載之地址「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」顯然不同。要之，三舍段447、448地號土地登記簿登載之地址「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」，係該等土地所有權人即祭祀公業林公輪祭祀所在之地址，而非林和尚及林批之住址，殆無疑義。⒉就新市鄉道○段土地部分：依道爺段49-3地號土地登記簿之登載，土地所有權人係祭祀公業林公輪，地址亦為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」，與三舍段447、448地號土地登記簿登載之地址相同。再依道爺段49-3地號土地登記第二類謄本所載，該筆土地所有權人祭祀公業林公輪之地址為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰70號」；管理者林紅龜之住址亦為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰70號」。要之，「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」不僅係祭祀公業林公輪之所在地址，亦為管理者林紅龜之住址。⒊○○○鄉○○段土地部分：○○○鄉○○段618、618-l、618-2、618-3、618-4、618-5等地號土地謄本所載，其所有權人祭祀公業林公輪之管理者係林文樹；而林文樹係林紅龜之子，林紅龜又係林肇和之子；因此，林文樹與林紅龜對新市鄉道○段○○○鄉○○段土地土地均有派下權，二祭祀公業林公輪顯係同一祭祀公業。綜上，本件新市鄉○○段土地、新市鄉道○段土地○○○鄉○○段土地其登記所有權人均係祭祀公業林公輪；其中，三舍段土地及道爺段號土地登記所在地址均為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」，亦與林紅龜之住址相同；揆諸上開明治40年控民字第459號判例意旨及臺灣民事習慣調查報告之說明，本件三舍段、道爺段及社子段土地所屬祭祀公業林公輪顯係同一而非不同之祭祀公業。再依前開明治40年控民字第459號判例意旨可知，不同坐落之土地，然登記所有權人均為同一名稱之祭祀公業者，即「推定」該等土地均屬同一祭祀公業之祀產；如有主張該不同坐落之土地非屬同一祭祀公業之祀產﹙亦即該同一名稱之祭祀公業係屬二不同之祭祀公業﹚者，即應提出反證以實其說；此即舉證責任之倒置，故在無反證之情形下，堪認三舍段及道爺段土地所屬祭祀公業林公輪係同一祭祀公業，準此，本件三舍段土地及道爺段土地之登記所有權人均為祭祀公業林公輪，故三舍段土地及道爺段土地即「推定」均屬同一祭祀公業林公輪所有；惟若被上訴人主張三舍段土地及道爺段土地非屬同一祭祀公業之祀產﹙亦即該同一名稱之祭祀公業林公輪係屬二不同之祭祀公業﹚者，即應由被上訴人提出反證以實其說。因此，本件被上訴人主張應由上訴人先行舉證三舍段土地及道爺段土地所屬之祭祀公業林公輪係屬同一祭祀公業云云，容有誤會。至上訴人引證林石獅之「世居」住址﹙臺南縣新市鄉三舍村第5鄰第11戶47號﹚，暨其申請派下員證明時自書之住址﹙臺南縣新市鄉三舍村9鄰三舍201號﹚，不過係為證明林石獅與祭祀公業林公輪毫無關涉，併此敘明。
㈢又林和尚早於2年11月3日即死亡，而林石獅則係於7年l月24
日始出生；要之，林石獅係於林和尚死亡後4年有餘始出生，其固可謂為林和尚配偶林王氏銀之養子，但絕非林和尚之養子等情，業如前述。因此，林石獅既非祭祀公業林公輪之派下員，自亦無權解散祭祀公業林公輪，其所為解散之行為，即不生效力，故祭祀公業林公輪自仍存在。
㈣再按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立
人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，…。得為派下之人，如何取得派下權，可分為原始的取得及繼承的取得兩大原因。…繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，…。再按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則 (台灣民事習慣調查報告第733頁參照)；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。」此有臺灣高等法院臺南分院94年度重上字第2號民事判決可資參照。由此可知，祭祀公業管理人既應認其係派下，後世子孫如能證明其為祭祀公業管理人之繼承人，則該後世子孫亦取得派下權，當無疑義。準此，本件上訴人庚○○、甲○○及辛○○均係林添董（77年8月l日亡）之繼承人；林添董則係林子章（27年2月18日亡）之繼承人；林子章又係林培（前6年2月19日亡）之繼承人；而林培曾任祭祀公業林公輪之管理人；揆諸上開判決意旨，林培應認其係派下，其後世子孫林子章、林添董，乃至上訴人庚○○、甲○○及辛○○亦均取得派下權。上訴人丁○○係林明輝（原名林榮輝，82年11月30日亡）之繼承人；林明輝與上訴人己○○、戊○○均係林添津（74年1月23日亡）之繼承人；林添津則係林子章之繼承人；林子章又係林培之繼承人；而林培曾任祭祀公業林公輪之管理人；揆諸上開判決意旨，林培應認其係派下，其後世子孫林子章、林添津，乃至上訴人丁○○、己○○及戊○○亦均取得派下權。上訴人丑○○係林武典（85年I月17日亡）之繼承人；上訴人乙○○、丙○○均係林添銜（73年12月11日亡）之繼承人；林添銜則係林子章之繼承人，又係林培之繼承人；而林培曾任祭祀公業林公輪之管理人；揆諸上開判決意旨，林培應認其係派下，其後世子孫林子章、林添銜，乃至上訴人丑○○、乙○○、丙○○均取得派下權。
㈤被上訴人與坐落三舍段447、448地號、道爺段94、94-3地號
○○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5地號等土地所屬之祭祀公業林公輪間派下權不存在。蓋祭祀公業林公輪既仍存在，惟因林石獅並非祭祀公業林公輪之派下員，則被上訴人等三人於林石獅往生後，亦無法取得派下權至明。
㈥被上訴人等係分別無權占有坐落三舍段447、447-2、448-11
、447-1及448-13地號土地。因林石獅既非祭祀公業林公輪之派下員，其自無權將祭祀公業林公輪解散，將土地變更登記 (處分)為其個人所有，則林石獅當然為無權占有人，其往生後，被上訴人等三人仍為無權占有人，依民法第118條第1項及第767條前段之規定，渠等自應辦理所有權塗銷登記，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有 (按447地號土地因分割增加447-1、447-2等地號土地，現分別登記為被上訴人癸○○、壬○○及子○○所有；448地號土地因分割增加448-l、448-2、448 -3、448-4、448-5、448-6、448-7、448-8、448-9、448-10、448-11、448-12、448-13及448-14等地號土地；其中448-11及448-13現分別登記為被上訴人子○○及壬○○所有；其餘土地則因買賣而由第三人黃惠琪等人善意取得），因此，爰依法請求被上訴人癸○○返還三舍段447地號土地、被上訴人子○○返還同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○返還同段447-1及448-13地號土地。
㈦原審判決及被上訴人言詞辯論要旨狀所援用之最高法院89年
度台上字第1278號判決，其內容係關於「仙媽公」、「陳仙媽公」、「祭祀公業仙媽公」及「祭祀公業陳仙媽公」四者不同名稱之主體，是否係同一祭祀主體爭議之認定；其與本件三舍段土地、道爺段土地所屬相同名稱之「祭祀公業林公輪」，是否為同一祭祀公業之爭議，在基本事實上迥然不同。尤其，上開判決全文亦全無記載所謂「是以如設立人不同，管理人及土地坐落位置亦不相同，即有不能認屬同一祭祀公業社團而就數筆土地成立之一公同共有關係」云云之法律上意見。因此，原審判決及被上訴人言詞辯論要旨狀以最高法院89年度台上字第1278號判決資為本件爭訟之論據，要無足取。再原審判決及被上訴人言詞辯論要旨狀所援用之內政部77年7月8日台﹙77﹚內民字第611634號函﹙按，原審判決及被上訴人言詞辯論要旨狀均誤植為61634號函；見內政法令解釋彙編《民政類下冊》《84年9月版》第0000-0000頁﹚，其意略以：「按祭祀公業之祀產雖屬派下員全體公同共有，然係指一派下全員證明書中之派下員全體對其所屬之祀產而言。本案祭祀公業既經民政機關分五案准予核發派下全員名冊，且各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產亦互異，依上揭說明，應為各自獨立，不屬同一公同共有。」要之，同一派下全員證明書中之派下員，始對祀產有公同共有權。然本件林石獅係以偽造設立人等相關文件申請核發派下全員證明，其亦非林和尚之養子，並非派下員，自不得對祭祀公業林公輪之祀產主張任何權利。又林石獅因無派下權，新市鄉公所本不得核發派下全員證明書予林石獅而應撤銷之，故本件亦不發生所謂「各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產亦互異，應為各自獨立，不屬同一公同共有」之問題。故上開內政部釋函之適用，係以相同名稱之祭祀公業「經民政機關分案准予核發派下全員名冊」為前提，始有認定各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產是否互異之問題；然本件新市鄉公所並未分案准予核發祭祀公業林公輪派下全員名冊予上訴人，故亦無從認定各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產是否互異，遑論應為各自獨立，不屬同一公同共有。因此，上開內政部之釋函亦不足資為有利被上訴人認定之依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書、上訴人林國異議書、新市鄉公所94年9月9日所民字第0940011025號函、林批及林和尚日據時期戶籍謄本、民國35年10月24日臺南縣政府新市鄉公所戶籍卡片、林石獅於75年間向新市鄉公所所提出之派下員系統表、沿革、管理組織規約及契約書等文件、三舍段447、448地號土地登記簿、道爺段49-3地號土地登記簿及土地登記第二類謄本、新市鄉公所94年11月9日所民字第0940014385號函○○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5等地號土地謄本、林文樹、林紅龜戶籍謄本（均影本）等各1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按在台灣所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設定
，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣親屬而設立者有之，另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或感念對土地開墾，地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者。又祭祀公業早期成立時並無向政府機關報備之規定，且常以享祀人為公業之名稱，是祭祀公業之名稱自有雷同，甚至完全相同之可能，是以如設立人不同，管理人與土地坐落位置亦不相同，即有不能認屬同一祭祀公業社團而就數筆土地成立一公同共有關係，有最高法院89年度台上字第1278號判決及內政部77年7月8日台（77）內民字第611634號函可資參照。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。系爭三舍段
447、448地號土地於日據時期土地台帳記載之所有人為祭祀公業林公輪，管理人分別為林批及林和尚，該二管理人與上訴人並無任何血緣親屬關係，上訴人等當然非林批與林和尚之繼承人，據上訴人於原審起訴狀證物六檢附其編製之派下員系統表所示，係主張祭祀公業林公輪為林批、林和尚之被繼承人林肇湘與上訴人之被繼承人林肇和所共同設立，故屬同一祭祀公業云云。然上訴人上開主張並無實據，不過以林肇湘與林肇和二人名字相近為當然爾之推定，不足採信。矧，林批及繼承人林和尚分別於民國前1年1月14日及2年11月3日死亡，即於34年台灣光復前均已死亡，而上訴人所指之另一祭祀公業林公輪之管理人林紅龜亦早於民國前2年3月28日死亡，故於該等三人死亡最後住所地均應以日據時期之番地記載之，如上訴人提出林批及林和尚之住所為「臺南廳新化里西堡三舍社第485番地」即是。而卷附三舍段447、448地號及道爺段94-3地號土地台帳上所記載之「新市鄉三舍村5鄰11戶70號」為34年台灣光復行政區域調整後才有之地址，當然不能以之與上揭日據時期已死亡之祭祀公業管理人生前住所互為比對。況上開「新市鄉○○段5鄰11戶70號」之地址，自台帳內容形式上觀察，亦不能得為祭祀公業林公輪祭祀地點之確信，上訴人於原審尚且認該地址為祭祀公業林公輪管理人林批、林和尚、林紅龜之共同住所地，足見上訴人所謂祭祀公業林公輪祭祀地點之主張係出於臆測，毫無根據。從而上訴人仍不能證明新市鄉○○段土地所屬之祭祀公業林公輪與新市鄉道○段土地所屬之祭祀公業林公輪屬同一祭祀主體，並其等亦為新市鄉○○段土地所屬「祭祀公業林公輪」之派下。換言之，「台南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」地址非林紅龜生前之住址，亦非三舍段447、448地號土地所屬之祭祀公業林公輪之祭祀地點。又上訴人所舉新市鄉○○段○道爺段土地台帳所有權部記載為「民國35年7月11日以市字3296號收件，36年5月16日登記」土地為「祭祀公業林公輪」所有，管理人為「林批」、「林和尚」、「林紅龜」等人，於登記員蓋章後一欄則載有「新市鄉三舍村5鄰11戶70號」之註記。惟林紅龜於民國前2年3月28日即已死亡，不可能於35年時仍住於上開「三舍村5鄰11戶70號」之台灣光復後重新整編之地址內，同樣情形亦發生在林批及林和尚之土地台帳登記資料上。足見上訴人提出之土地台帳資料有以死亡之人為祭祀公業管理人並將登記時施行之門牌套用於該已死亡之管理人，做為管理人住處之明顯謬誤，自不能以新市鄉○○段447、448地號土地台帳上，有林紅龜繼承人地址之記載，即推認三舍段土地所屬祭祀公業林公輪與道爺段土地所屬祭祀公業林公輪為同一祭祀公業。縱被上訴人曾與上訴人所屬新市鄉道○段土地之「祭祀公業林公輪」其他派下私下有何協議，亦因提出派下員申報案後，已撤回申報，被上訴人並未向○○○鄉○○○○○道爺段土地所屬「祭祀公業林公輪」之派下員，是上訴人以被上訴人為對造請求確認其等對新市鄉道○段○○○鄉○○段所屬「祭祀公業林公輪」之派下權存在即欠缺權利保護必要。至上訴人引用日據時期台灣高等法院明治40年控民字第459號判例意旨不過在說明土地以公號名義登記為業主者，原則上推定以供為其一家之祭祀而設定，如能舉證才例外視為非祭祀公業之財產。不在闡明如本件為分屬二同名祭祀公業之財產得否因公業名稱相同即可推定為「同一」祭祀公業所有之爭議，此觀該判例前後語句及被「台灣民事習慣調查報告」一書於「祭祀公業名稱」一節引用為例自明。
㈡又按祭祀公業派下員之男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺
妻並非當然繼承其派下權。但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權，有卷附台灣日報昭和8年民間第34答可參。
另祭祀公業之男性派下權之繼承除別有約定外，依其性質言一般習慣為由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承，同有最高法院78年台上字第384號民事裁定要旨可參，是被上訴人之被繼承人林石獅雖非祭祀公業管理人林和尚生前收養。但確為林和尚妻林王銀於繼承取得派下權後為延續香火，奉祀先祖而收養林石獅為子，參酌上開說明，林石獅亦有派下權。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
壹、程序部分：
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項分別定有明文。本件上訴人於原審起訴乃求為判命：1.確認祭祀公業林公輪存在。2.確認原告等與祭祀公業林公輪間之派下權存在。3.確認被告等與祭祀公業林公輪間之派下權不存在。4.被告癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被告子○○應將同段447一2及448一11地號土地、被告壬○○應將同段447一1及448－13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有；嗣上訴本院上易字審後，變更請求判命：㈠確認坐落臺南縣新市鄉○○段447、448地號、臺南縣新市鄉道○段94、94-3地號及臺南縣○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5地號等土地所屬之祭祀公業林公輪存在。㈡確認上訴人與前項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間之派下權存在。㈢確認被上訴人等與第二項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間之派下權不存在。㈣被上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被上訴人子○○應將同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有。雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第446條第1項但書之規定，係屬民事訴訟法第255條第1項第2款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙。
二、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以被上訴人不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字1031號判例參照）。查祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。查本件上訴人等人認為新市鄉道○段94、94-3地號土地、三舍段447、448地號土地○○○鄉○○段618、618-1至-5等數筆土地同屬祭祀公業林公輪所有，被上訴人等之父林石獅所解散之祭祀公業林公輪與上訴人所屬之祭祀公業林公輪為同一祭祀公業，被上訴人等人與其父林石獅非系爭祭祀公業林公輪之派下員，惟被上訴人主張系爭三舍段447、448地號土地所屬之祭祀公業林公輪與上訴人等所屬上述之新市鄉道○段○○○鄉○○段數筆土地之「祭祀公業林公輪」為不同祭祀公業，致有雙方爭執之法律不安狀態，須以確認之訴之判決將之除去，故上訴人提起本件訴訟，應認具有即受判決之確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：緣坐落新市鄉○○段447、448地號土地二筆原係祭祀公業林公輪所有，被上訴人等三人之父林石獅於75年4月間意圖為自己不法之所有，就三舍段447、448地號土地誆稱其係祭祀公業林公輪派下子孫，向新市鄉公所申請派下員證明，經該所核發在案；林石獅繼而又於75年7月26日向新市鄉公所申請將祭祀公業林公輪之管理人變更為其名義，嗣並於75年8月18日申請將祭祀公業林公輪解散，並將4
47、448地號土地變更名義為其個人所有，林石獅往生後，則由被上訴人等三人繼承之。嗣447地號土地因分割增加447-1、447-2等地號土地，現分別登記為被上訴人癸○○、壬○○及子○○所有；448地號土地因分割增-1至-14等地號土地；其中448-11及448-13現分別登記為被上訴人子○○及壬○○所有：其餘土地則因買賣而由第三人黃惠琪等人善意取得。而祭祀公業土地之申報，以管理人或派下員為限，林石獅於75年4月間向新市鄉公所申報時，案內派下全員系統表固記載林石獅係林和尚之養子，然戶籍資料卻查無林石獅為林和尚養子之記載。而林石獅固可謂為林王氏銀之養子，但顯然並非林和尚之養子，其絕非祭祀公業林公輪之派下員，自無權申請派下員證明、變更祭祀公業林公輪之管理人、將祭祀公業林公輪解散，其將祭祀公業林公輪解散之行為，即屬無效，祭祀公業林公輪自仍存在。惟因林石獅並非祭祀公業林公輪之派下員，則被上訴人等三人於林石獅死亡後，亦無法取得派下權，自屬當然。上訴人庚○○、甲○○及辛○○均係林添董﹙77年8月1日亡﹚之繼承人；林添董則係林子章﹙27年2月18日亡﹚之繼承人；上訴人丁○○係林明輝﹙原名林榮輝，82年11月30日亡﹚之繼承人；林明輝與上訴人己○○、戊○○均係林添津（74年1月23日亡﹚之繼承人；林添津則係林子章之繼承人，上訴人丑○○係林武典（85年1月17日亡）之繼承人；林武典與上訴人乙○○、丙○○均係林添銜（73年12月11日亡）之繼承人；林添銜則係林子章之繼承人；林子章又係林培（民國前6年2月19日亡）之繼承人；而林培曾任祭祀公業林公輪之管理人；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下。因之，林培應認其係派下，其後世子孫林子章、林添董，乃至上訴人亦均取得派下權。故林石獅就上開系爭新市鄉○○段447、448地號為無權占有人，其死後被上訴人等三人自亦為無權占有人，為此上訴人自得請求被上訴人將系爭土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有。為此，提起本件訴訟，請求判命：㈠確認祭祀公業林公輪存在。㈡確認上訴人等與祭祀公業林公輪間之派下權存在。㈢確認被上訴人等與祭祀公業林公輪間之派下權不存在。㈣被上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被上訴人子○○應將同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有。㈤訴訟費用由被上訴人等負擔等語。
二、被上訴人則以：同一祭祀公業名稱，如設立人不同，管理人與土地坐落位置亦不相同，即有不能認屬同一祭祀公業社團而就數筆土地成立之一公同共有關係。被上訴人被繼承人林石獅於75年間辦理之祭祀公業林公輪派下員申報，所主張為祭祀公業所有土地係新市鄉○○段447、448地號土地，祭祀公業管理人依土地登記簿記載為林和尚，而新市鄉道○段94、94之3地號○○○鄉○○段618、618之1至5地號等八筆土地雖亦屬祭祀公業林公輪所有，惟該祭祀公業管理人卻登記為林文樹，○○○鄉○○○段○○○○號土地之所有權人祭祀公業林公輪，其管理人則為林屋性，俱與林和尚無涉，上訴人提出之派下員系統表記載固將林文樹祖父林肇和與林和尚祖父林肇湘同列為祭祀公業林公輪之設立人，然則是否確為林肇和、林肇湘共同設立祭祀公業林公輪尚乏實據。上訴人之祭祀公業林公輪團體與被上訴人隸屬之祭祀公業林公輪團體不同，被上訴人又未否認其所隸屬之祭祀公業林公輪團體存在，則其以被上訴人等三人為對造，提起本件確認祭祀公業林公輪存在，暨其等對祭祀公業林公輪派下權存在，而被上訴人派下權不存在訴訟，於法顯有未合。又主張被上訴人等應將繼承取得之系爭土地所有權登記塗銷，返還土地登記與祭祀公業團體，亦不符被上訴人非直接自祭祀公業受讓系爭土地之事實，均應予以駁回等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠依土地登記簿所載「祭祀公業林公輪」所有之三舍段447地
號林和尚、林石獅先後曾任該祭祀公業之管理人；同段448地號林批、林石獅先後曾任該祭祀公業之管理人；依土地台帳記載上訴人的被繼承人林培曾任祭祀公業林公輪所有土地臺南縣新市鄉道○段94、94-3地號土地管理人。
㈡「祭祀公業林公輪」所有之道爺段94-3地號土地登記簿登記
之管理人為林紅龜。上訴人等人及林紅龜為林肇和之繼承人；被上訴人等人為林石獅之繼承人，林石獅（原名陳石獅）為林和尚之妻王氏銀招夫陳萬力所收養之過房子，陳萬力死亡後，王氏銀招夫魏安，並將林石獅收為螟蛉子；林和尚為林批之子，林批為林肇湘之繼承人，此有戶籍謄本及「祭祀公業林公輪」之派下全員系統表可稽（見原審補字卷第39-44頁）。依日據時代土地登記簿所載道爺段94-3地號管理人林紅龜之地址，與分任三舍段447及448地號管理人林和尚、林批之地址均為臺南新市鄉三舍村五鄰11戶70號。
○○○鄉○○○段○○○○號土地之所有權人「祭祀公業林公輪
」與系爭三舍段土地之原所有權人「祭祀公業林公輪」非同一祭祀公業。
㈣被上訴人之被繼承人林石獅於75年4月間檢附「祭祀公業林
公輪」之派下全員系統表、繼任書「祭祀公業林公輪」沿革、「祭祀公業林公輪」管理組織規約、切結書、土地登記簿謄本等資料向臺南縣新市鄉公所申請派下員證明，經核發在案，有上開「祭祀公業林公輪」之派下全員系統表、繼任書「祭祀公業林公輪」沿革、「祭祀公業林公輪」管理組織規約、切結書及新市鄉公所75年7月22日所民字第6869號證明書等件在卷可證（見原審補字卷第8-13頁）；又於75年7月26日向同一鄉公所申請將「林公輪祭祀公業」之管理人變更其名義，並於同年8月18日申請解散「林公輪祭祀公業」，該祭祀公業所有土地即三舍段447號變更登記為被上訴人癸○○所有；同段447-1、448-13地號變更登記為被上訴人壬○○所有；同段447-2及448-11地號變更登記為被上訴人子○○所有；其餘土地則因買賣而由第三人黃惠琪等人善意取得 (按447地號土地因分割增加447-1、447-2等地號土地；448地號土地因分割增加448-l、448-2、448-3、448-4、448-5、448-6、448-7、448-8、448-9、448-10、448-11、448-
12、448-13及448-14等地號土地），此亦有新市鄉公所75年7月30日75所民字第7162號、75年8月28日75所民字第8166號函及土地登記簿謄本等件在卷可證（見原審卷補字第14-38頁）。
四、上訴人等6人另主張林石獅係於7年1月24日始出生；為「祭祀公業林公輪」之管理人林和尚死後，其妻林王氏銀所收養之養子，但顯然並非管理人林和尚之養子，絕非祭祀公業林公輪之派下員，而上訴人之被繼承人林培曾任祭祀公業林公輪之管理人；而祭祀公業之管理人既以選任派下員擔任為原則。是林培應認係「祭祀公業林公輪」之派下，其後世子孫即上訴人亦均取得派下權等情，則為被上訴人所否認，並以前情置辯。是本件應審究者為：㈠上訴人與祭祀公業林公輪間派下權是否存在？㈡林石獅與祭祀公業林公輪間是否有派下權之存在？㈢臺南縣新市鄉○○段447、448地號、新市鄉道○段94、94-3地號○○○鄉○○段618、618之1至5地號是否屬於同一祭祀公業林公輪所有？㈣被上訴人等三人是否應分別將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、447-2及448-11地號土地、447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，並將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，登記為祭祀公業林公輪所有？經查：
㈠按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依
各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為兩大原因：①原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。②繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（參照台灣民事習慣調查報告第740、741頁）。次按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣調查報告第733頁）；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由否認該事實之一方負舉證責任（最高法院87年台上字第1719號判決、80年台上字第916號判決參照）。是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。查，本件上訴人庚○○、甲○○及辛○○均係林添董（77年8月l日亡）之繼承人；上訴人丁○○係林明輝（原名林榮輝，82年11月30日亡）之繼承人；林明輝與上訴人己○○、戊○○均係林添津（74年1月23日亡）之繼承人；上訴人丑○○係林武典（85年I月17日亡）之繼承人；上訴人乙○○、丙○○均係林添銜（73年12月11日亡）之繼承人；又林添董、林添津、林添銜則係林子章（27年2月18日亡）之繼承人，林子章又係林培（前6年2月19日亡）之繼承人，而林培曾任祭祀公業林公輪之管理人，此有戶籍謄本、道爺段土地台帳影本等在卷可稽（見原審卷第47-60頁），揆諸上開判決意旨，林培應認其係祭祀公業林公輪之派下，其後世子孫林子章、林添董、林添津、林添銜，乃至上訴人庚○○、甲○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丑○○、乙○○及丙○○亦均取得派下權，是上訴人主張其等對祭祀公業林公輪之派下權存在之事實，堪可採信。
㈡次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，原則
上，祭祀公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，惟祖宗之祭祀，為男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為擬制之養子制度，是依民間習慣，收養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先。由是觀之，養子應認為有派下權，養子亦得為派下員。且按清律立嫡子違法條附例規定：「其有子婚而故，婦能孀守，已聘未娶，媳能以女身守志，及已婚而故，婦雖未能孀守，但所故之人業既成立，……俱應為其子立後……」，日據時期，判例上稱為繼承人之追立，但所謂繼承人應稱為「死後養子」較為正確。日據時期，辦理戶口事務之警察官署允許死後養子之申報（台灣民事習慣調查報告第165頁）。故日據時期承認死後立嗣之收養，其效力等於生前收養。再按內政部致台灣省政府民政廳67年12月13日台內地字第81102號函略稱：「如無子，以立嗣為目的而收養異姓男子為螟蛉子者，依照本部65年4月12日台內戶字第679978號函釋其應繼分，與婚生子女同」（最高法院82年台上字第2718號、89年台上字1107號判決意旨參照）。因之，日據時期死後收養應亦享有派下權。亦即，收養養子目的在傳宗接代及祭祀祖先，養子即有派下權，至被繼承人究係生前抑或死後收養養子，並無軒輊，故如因無子以立嗣為目的收養時，該養子應有派下權。本件上訴人主張被上訴人等人之被繼承人林石獅係於7年1月24日始出生；林和尚於2年11月3日即亡，林石獅原名「陳石獅」，生父為陳炎；「祭祀公業林公輪」之管理人林和尚死後，其妻林王氏銀招夫陳萬力，由陳萬力收養「陳石獅」為養子；嗣陳萬力死亡，林王氏銀再次招夫魏安，並將「陳石獅」改名為林石獅，林石獅為林王氏銀之養子，但顯然並非管理人林和尚之養子，絕非祭祀公業林公輪之派下員，而為被上訴人所否認，並主張林石獅所屬之祭祀公業林公輪與上訴人所屬者乃不同之祭祀公業等語（見本院卷第45頁）。惟查，被上訴人對於其被繼承人林石獅非祭祀公業林公輪管理人林和尚生前收養不爭執（見本院卷第60頁），而三舍段447、448地號土地均係祭祀公業林公輪所有，其管理人分別為林和尚及林批，此有三舍段447、448地號土地登記簿影本在卷可稽（見本院卷第82、83頁），而被上訴人等人為林石獅之繼承人，林石獅（原名陳石獅）為林和尚之妻王氏銀招夫陳萬力所收養之過房子，陳萬力死亡後，王氏銀招夫魏安，並將林石獅收為螟蛉子；林和尚為林批之子，林批為林肇湘之繼承人，此有戶籍謄本及「祭祀公業林公輪」之派下全員系統表可稽（見原審補字卷第39-44頁、本院卷第78頁），雖林石獅係於林和尚死亡後始由林王氏銀收養，而當時為日據時期，依上開說明之當時民間習慣及由林石獅改本姓「陳」為「林」姓，即可認林石獅乃係林王銀於繼承取得派下權後為延續林家香火，並奉祀先祖之目的而收養之養子，是其等徒以林石獅僅為林王氏銀之養子，而無享有由林和尚為管理人之祭祀公業林公輪之派下權權云云，尚不足採。且因林石獅之養父林和尚及林和尚之父林批分別為三舍段447、448地號所屬祭祀公業林公輪之管理人，承前揭判決意旨，林石獅應取得派下權，故林石獅之繼承人癸○○、子○○、壬○○亦均取得派下權。是被上訴人等人抗辯其等對祭祀公業林公輪亦有派下權存在，應有理由。
㈢再按「於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓
名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關於此問題日據時期臺灣高等法早期之判例，係採取肯定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土地之業者，茍非有反證，原則上應推定其土地係以供為其一家祭祀而設定」（明治40年控民字第459號判例）」（法務部編印臺灣民事習慣調查報告，第766頁參照）。觀諸卷附由上訴人提出之祭祀公業林公輪所有系爭土地新市鄉○○段447、448地號土地登記簿記載所有人為祭祀公業林公輪，管理人為林和尚及林批，此有上開三舍段447、448地號土地登記本影本在卷可稽，而另筆新市鄉道○段94、94-3地號○○○鄉○○段618、618-1至5地號等八筆土地雖亦屬祭祀公業林公輪所有，惟其中道爺段祭祀公業管理人登記為林紅龜，社子段祭祀公業管理人登記為林文樹（前有林培），○○○鄉○○○段○○○○號土地之所有權人祭祀公業林公輪，其管理人則為林屋性，此亦有土地登記簿謄本在卷可證（見原審卷第38-46頁），顯見相同名稱之「祭祀公業林公輪」存在多筆土地。惟上訴人除不爭執臺南縣○○鄉○○○段○○○○號土地之所有權人祭祀公業林公輪，與其主張之「祭祀公業林公輪」不同（見本院卷第96頁）外，認系爭新市鄉○○段○道爺段○○○鄉○○段等數筆系爭土地為同一祭祀公業林公輪所有。經查，道爺段49-3地號土地登記第二類謄本所載，該筆土地所有權人係祭祀公業林公輪，地址則為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」（見本院卷第85頁），與三舍段447、448地號土地登記簿登載之地址相同，而該道爺段49-3地號土地管理者林紅龜之住址亦為「臺南縣新市鄉三舍村5鄰70號」，是由上可證「臺南縣新市鄉三舍村5鄰11戶70號」不僅係祭祀公業林公輪之祭祀所在地址，亦為管理者林紅龜之住址，益徵上開道爺段、三舍段等土地係屬祭祀兩造共同祖先林公輪之財產；另○○○鄉○○段618、618-l、618-2、618-3、618-4、618-5等地號土地謄本所載（原審卷第40-45頁），其所有權人亦為祭祀公業林公輪，而其管理者係林文樹；而林文樹係林紅龜之子，林紅龜又係林肇和之子，可見管理人林文樹亦屬祭祀公業林公輪之派下員，其所管理之上開社子段土地亦屬祭祀兩造共同祖先林公輪之財產，均堪認定。綜上，由新市鄉○○段447、448地號土地、新市鄉道○段94、94-3地號土地○○○鄉○○段618、618-1至5地號土地其登記所有權人均係祭祀公業林公輪，而三舍段及道爺段上開地號土地登記謄本所載同一所有權人所在地址亦相同；且祭祀公業林公輪所有之道爺段與社子段上開地號之管理人係出於同源，應可認上開數筆土地乃係由兩造祖先將祀產所有之土地分別管理，但屬同一祭祀公業林公輪所有，兩造均出同源，均為其派下，應堪認定。故上開數筆土地顯係同一祭祀公業林公輪所有，從而，依目前土地登記簿謄本所載，雖管理人與土地坐落位置不相同，然稽之上開所述，系爭祭祀公業同名，且祭祀地點相同，上開數筆土地又屬同一祭祀公業林公輪所有，兩造間均出自同源，有上開土地登記簿謄本土地台帳、戶籍謄本及「祭祀公業林公輪」之派下全員系統表可稽，因此，基於此等聯繫關係，再衡以經驗及情理法則，已堪認「祭祀公業林公輪」係由在兩造先人林肇湘、林肇和之前之同一宗祖所設立，兩造應屬同一祭祀公業社團而就上開三舍段、道爺段與社子段等數筆土地成立一公同共有關係。是被上訴人以祭祀公業林公輪因祭產管理人不同而非同一之祭祀公業林公輪，且三舍段447、448地號及道爺段94-3地號土地台帳上所記載之「新市鄉三舍村5鄰11戶70號」為臺灣光復行政區域調整後才有之地址，當然不能以之與上揭日據時期已死亡之祭祀公業管理人生前住所互為比對云云，顯悖於事實，無可採取。至最高法院89年度台上字第1278號判決及內政部77年7月8日台（77）內民字第611634號函，其意略以：「按祭祀公業之祀產雖屬派下員全體公同共有，然係指一派下全員證明書中之派下員全體對其所屬之祀產而言。本案祭祀公業既經民政機關分五案准予核發派下全員名冊，且各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產亦互異，依上揭說明，應為各自獨立，不屬同一公同共有。」要之，同一派下全員證明書中之派下員，始對祀產有公同共有權。然本件林石獅係以偽造設立人等相關文件申請核發派下全員證明，新市鄉公所本不得核發派下全員證明書予林石獅而應撤銷之，故本件亦不發生所謂「各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產亦互異，應為各自獨立，不屬同一公同共有」之問題。故上開判決及內政部釋函之適用，係以相同名稱之祭祀公業「經民政機關分案准予核發派下全員名冊」為前提，始有認定各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產是否互異之問題；然本件新市鄉公所並未分案准予核發祭祀公業林公輪派下全員名冊予上訴人，故亦無從認定各名冊之派下員、管理人及其所屬祀產是否互異，遑論應為各自獨立，不屬同一公同共有。因此，上開內政部之釋函亦不足資為有利被上訴人認定之依據。
㈣再按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「
祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第8點定有明文。又「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」。祭祀公業土地清理要點第9點亦有明定。再「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」同要點第21點復有明文。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書，或對祭祀公業解散予以備查，並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員？祭祀公業是否合法解散？倘有爭議，應由事實審法院應予調查認定。且未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格（司法院（82）廳民一字第13700號函研究意見參照）。查，被上訴人等之被繼承人林石獅於75年4月10日向新市鄉公所申請派下員證明，其提出之祭祀公業林公輪沿革載明：「一、本祭祀公業林公輪係於民民國1年2月間由申報人先父林和尚所創立。…三、先父林和尚為使後世子孫祭拜公業主及列祖列宗能有充裕財源將祖居地房地產一筆定名為林公輪並由林和尚為管理人囑咐後世子孫善加維護管理。…」，及其提出之管理人繼任書稱：「本祭祀公業林公輪管理人林批、林和尚死亡，現無管理人，派下員僅存林石獅一人，無選認可言…」（見原審卷第87、89頁）。而林批於明治44年1月14死亡；林和尚於大正2年11月3日死亡，有戶籍謄本可證（見本院卷第101頁、原審95年度補字第299號卷第41頁），二者顯然矛盾不符，蓋查土地台帳明載管理人為林批，而林批係林和尚之父（見本院卷第82-83頁），若以林石獅所言由林和尚為公業之設立人，則林批不可能死後擔任林公輪新設立之祭祀公業管理人，顯見被上訴人之被繼承人林石獅所稱三舍段所屬之祭祀公業由其父林和尚於民國1年2月間設立乙節，顯有不實。則林石獅於75年4月間向臺南縣新市鄉公所申請派下員證明；其後又於75年7月26日申請將祭祀公業林公輪之管理人變更為其名義；嗣並於75年8月18日申請將祭祀公業林公輪解散，而新市鄉公所未確實查明其申報之資料有上開矛盾不符之處，仍代為公告徵求異議，核發祭祀公業林公輪派下員證明書，並對祭祀公業林公輪變更登記管理人及解散准予備查（見原審卷第82、94-95頁）（該祭祀公業之變更管理人及解散既未經全體派下同意），於法自有未合，應甚明確。
㈤是本件上訴人之被繼承人林石獅既以不實之祭祀公業林公輪
沿革、不實之派下全員名冊、派下全員系統表、檢附祭祀公業林公輪財產清冊（即系爭三舍段二筆土地），向臺南縣新市鄉公所申報，取得派下員證明書後，進而解散祭祀公業林公輪，而將系爭三舍段447、448二筆土地之登記，變更為其個人所有，林石獅死亡後，則由被上訴人繼承之，嗣447地號土地因分割增加447-1、447-2等地號土地，現分別登記為被上訴人癸○○、壬○○及子○○所有；448地號土地因分割增-1至-14等地號土地；其中448-11及448-13現分別登記為被上訴人子○○及壬○○所有；其餘土地則因買賣而由第三人黃惠琪等人善意取得，有如前述，而被上訴人主張原三舍段所屬之祭祀公業林公輪與上訴人主張之祭祀公業林公輪非同一，承前揭說明，應不可取，則被上訴人等三人顯係侵害祭祀公業林公輪其他派下員之權利，而上訴人等既為祭祀公業林公輪之派下，其請求上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有，亦即，將上揭土地回復為祭祀公業林公輪所有，即屬有據，而應准許。
五、綜上所述，本件上訴人等主張坐落臺南縣新市鄉○○段447、448地號、臺南縣新市鄉道○段94、94-3地號及臺南縣○○鄉○○段618、618-1、618-2、618-3、618-4、618-5地號等土地屬同一祭祀公業林公輪所有，且渠等與前項所列土地所屬之祭祀公業林公輪間有派下權存在。被上訴人等三人之父林石獅無權向新市鄉公所申請將祭祀公業林公輪之管理人變更為其名義，並申請將祭祀公業林公輪解散，並將447、448地號土地變更名義為其個人所有，林石獅往生後，則由被上訴人等三人繼承之。嗣447地號土地因分割增加447-1、447-2等地號土地，現分別登記為被上訴人癸○○、壬○○及子○○所有；448地號土地因分割增-1至-14等地號土地；其中448-11及448-13現分別登記為被上訴人子○○及壬○○所有。故林石獅就上開系爭新市鄉○○段447、448地號為無權占有人，其死後被上訴人等三人自亦為無權占有人，為此上訴人自得請求被上訴人將系爭土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有等語，為可採信，爰本於派下權之法律關係及民法第118條第1項及第767條前段之規定，請求判命：㈠確認祭祀公業林公輪存在。㈡確認上訴人等與祭祀公業林公輪間之派下權存在。㈢被上訴人癸○○應將臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地、被上訴人子○○應將同段447-2及448-11地號土地、被上訴人壬○○應將同段447-1及448-13地號土地之所有權登記辦理塗銷，將土地返還祭祀公業林公輪派下全體，並登記為祭祀公業林公輪所有，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如
主文第二、三、四項所示，至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 廖英琇