臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十六年度上易字第一五五號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師被 上訴 人 甲○○
己○○乙○○戊○○丁○○庚○○共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十六年五月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第三Ｏ九號）提起上訴，本院於九十六年十月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
事 實
甲、上訴人方面；
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：㈠最高法院九十三年度台上字第一八Ｏ一號判決意旨「應有部
分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第一Ｏ七條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。」。
㈡訴外人李桂森於民國八十二年間，以其與被上訴人等所共有
之坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分一百零八分之七設定抵押權予上訴人，以擔其向上訴人借款新台幣（下同）一百萬元之債權，嗣上開共有土地雖經法院判決分割而分別由被上訴人庚○○等六人取得分割後而增加之台南縣○○鎮○○段一九七之一、之十七、之
十八、之十九、之二十、及之二十一號土地，惟揆諸前開最高法院實務見解，依抵押權之追及效力及不可分性，訴外人李桂森與被上訴人等之共有土地分割時，既未取得抵押權人即上訴人之同意，將系爭抵押權轉載於訴外人李桂森所分得之土地上，則本件系爭抵押權自應仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，是被上訴人等人請求塗銷抵押權並無理由，至為明顯。
三、證據：援用原審之證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所作聲明陳述略為：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱；㈠訴外人李桂森因判決分割而取得系爭一九七號之應有部分七
十八分之一，以及一九七之二十五、四十六號土地，其分得位置均面臨社區道路，較諸其他共有人分得者之價值有過之而無不及。
㈡共有地交易因人多複雜易生紛爭，故市場上交易不被接受，
土地分割後因位置明確產權清楚，市場價格自然上漲，李桂森分得土地雖略有減少，乃係法院考量均衡原則所為判決，應予尊重。
㈢綜上所述，李桂森分得之土地價值並未減少，反而因分割而
受益，被上訴人僅請求塗銷六筆土地之抵押權登記，尚有其他七十五筆土地可行使其權利，李桂森之土地共八百平方公尺，每平方公尺公告現值四千二百元，總價約三百四十萬元，已足清償上訴人之一百萬元抵押權。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權調取原審法院九十五年度訴字第一二八三號民事卷宗。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張，系爭土地原係共有土地，原共有人李桂森之應有部分為一百零八分之七，李桂森因向上訴人借款，乃於八十二年間，以其應有部分設定一百萬元抵押權予上訴人，並完成抵押權設定登記，系爭土地嗣經法院判決分割後，增加一九七之一至八十三號，被上訴人庚○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○分別取得分割後之安業段一九七之一、之十七、之十八、之十九、之二十、之二十一等土地，李桂森則取得一九七之二十五號土地，其等分得之上開六筆土地，仍記載上開上訴人對李桂森之抵押權，兩造間確無債權、債務之事實，為上訴人所不爭執，並有土地謄本為證，堪信為真實。
三、茲被上訴人主張，上訴人對其並無債權，其分得之上開六筆土地上既登記有抵押權，影響其所有權之圓滿性，上訴人應塗銷上開登記等語，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，乃上訴人有無塗銷上開抵押權之義務？
四、經查：㈠按「分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者
，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」土地登記規則第一百零七條著有明文。又民法上共有物之分割，依第八百二十五條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。因此，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第一百零七條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。（見最高法院亦著有九十三年度台上字第一八Ｏ一號判決意旨）。
㈡查被上訴人因分割而取得之系爭六筆土地，其登記有上訴人
對訴外人李桂森之抵押權，既係依土地登記規則第一百零七條之規定而來，自屬於法有據，依上開說明，被上訴人欲除去上開轉載登記，須證明上訴人事先或事後有同意其抵押權轉載於李桂森因分割取得之土地上，茲被上訴人主張，上訴人於原審審理兩造間九十五年度訴字第一二八三號事件時，曾同意云云，此為上訴人所否認，經本院依職權調取該卷宗，上訴人於該案係陳述：「．．．我與原告均沒有債權、債務的關係，…、李桂森有向我借錢，…如果沒有影響到我的債權，我願意同意塗銷抵押權，…」等語（見上開卷宗第七十六頁），是其同意塗銷乃附有條件，並非無條件同意，被上訴人雖以李桂森分得之土地面臨社區道路，價值高等，上訴人之債權受償無虞，但其既未依上訴人於本院之請求，會同其指界以判明李桂森分得之土地確實位置，有無被占用或有其他情事，其以地籍圖標示，空言主張價值更高，不影響其抵押債權之受償，自非可採。上訴人執首開規定及判決意旨，主張其無塗銷抵押權之義務，自屬可採。
五、從而，被上訴人本於物上請求權之規定，請求上訴人塗銷如原判決主文所示之抵押權，為無理由，不應准許。原審判命上訴人塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 易慧玲