臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第215號上 訴 人 陳美惠即聯昇不鏽鋼金屬工程訴訟代理人 林伯祥 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣台南地方法院第一審判決（95年度訴字第890號）提起上訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付訴外人陳緯穎新台幣壹佰肆拾壹萬肆仟參佰柒拾伍元，及自民國93年5月14日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息，並由上訴人代為受領。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、上訴人主張：
一、起訴時主張：㈠緣上訴人因與訴外人陳緯穎（原名陳進財）間因請求清償票
款事件，業經原審以93年度票字第1706號民事裁定及核發確定證明書在案，訴外人陳緯穎合計應給付上訴人新台幣（下同）141萬4375元及均自民國（下同）93年5月14日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。然訴外人陳緯穎至今均分文未償。
㈡查被上訴人多次自承與訴外人陳緯穎間有房地借名登記之事
實，且該房地亦已為法院強制執行而拍定予他人，被上訴人因此取得發還債務人之金額，因該金錢仍屬實際房地所有人陳緯穎所有，被上訴人自應依法返還予陳緯穎，然陳緯穎自94年7月拍定後至今均不向被上訴人請求返還，顯有怠於行使權利之情，上訴人為保權益，即依民法第242條之規定代位訴外人陳緯穎向被上訴人請求返還該拍賣後發還債務人於141萬4375元及自93年5月14日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之金額。
二、對被上訴人抗辯所為之陳述：㈠坐落於「屏東縣○○鄉○○段315-1、316-1、315、316」四
筆土地，及坐落於「屏東縣○○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7」八筆土地，合計共12筆土地，及建號第1516號，基地坐落於「屏東縣○○鄉○○段○○○○號」，即門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物（下稱系爭建物），確係訴外人陳緯穎借用被上訴人名義登記，為借名登記性質：
⒈按原登記為被上訴人所有之坐落於「屏東縣○○鄉○○段第
315、316號地號」、「屏東縣○○鄉○○○段第81-3、81-5、81-6、80-5、80-6、81-7、81-2地號」連同遭併付拍賣之系爭建物，係由被上訴人之其他債權人合作金庫等聲請強制執行而遭查封拍賣（同案遭併附拍賣之『屏東縣○○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-7地號』等土地上之建物，係該執行程序中另一債務人亨特例健康花園養護中心所有。）⒉台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）91年度執字第9776號執行事件早於93年2月12日拍定，於94年7月始完成拍賣程序。
該執行事件起源於訴外人陳緯穎於90年2月6日與訴外人陳幹興、邱炎輝及邱惠卿成立土地買賣契約，該契約第二點「買賣標的坐落」即註明「屏東縣○○鄉○○段315-1、316-1、
315、316共四筆，及同縣○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7共八筆，合計總共12筆土地」，另於下方以手寫「門牌號碼○○○鄉○○村○○路411-
1、411-2、411-3、411-6號等建築物全部在內」，足證陳緯穎最初即欲以自己名義向原土地及建物所有人購買房地。
⒊不久，於90年7月9日，陳緯穎再與訴外人陳盈如訂立「亨特
利健康花園山莊養護中心之經營權與債務承擔契約」，契約第一條「讓渡範圍」（一）即註明「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號、411-1號、411-2號、411-3號（以上指建物）及未登記之所有建築物及12筆土地．．．。」再度表明被上訴人非上述房地之真正所有權人。之所以會以被上訴人名義登記，從該契約第十條約定：「．．．，（乙方）因為要償還土地款關係，而需要陳盈如與甲○○之名義借款償還，否則就不需要這麼麻煩，請甲方體諒處境。」可稽，因為要以被上訴人之名義貸款以給付購買房地之價金，才將該12筆土地及系爭建物登記於被上訴人名下，此由被上訴人於尾頁之「雙方同意人」處簽名蓋章可證亦得被上訴人同意。
⒋其後陳緯穎再於91年5月1日與另一訴外人黃榮仁成立租賃契
約，該契約第一項「租賃範圍」即載明：「甲方願將其所有之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號私立亨特利健康花園山莊養護中心之經營權、12筆土地之所有權，（其上）所有建築物所有權（包括有保存登記及未保存登記部分）、樹木及農作物之地上所有權租給乙方經營管理等。以上所有權確定是甲方所有無誤。」蓋此時系爭12筆土地及系爭建物早已登記於被上訴人名下，然此租賃契約卻仍載明陳緯穎為所有權人及出租人，且被上訴人亦於尾頁簽名處之「土地同意人」項下簽名蓋章，足證被上訴人僅係系爭房地之借名登記人，實際房地所有權人仍為陳緯穎。
⒌由上述各款所述，可證屏東地院91年度執字第9776號執行事
件所拍賣被上訴人名下所有坐落於「屏東縣○○鄉○○段第315號、第316號地號」、「屏東縣○○鄉○○○段第81-3、81-5、81-6、80-5、80-6、81-7、81-2地號」之9筆土地及遭併付拍賣之系爭建物，實際上均為訴外人陳緯穎所有，被上訴人僅為借名登記人，尤其前揭之契約更有被上訴人本人之簽章，真實性應已無疑！蓋被上訴人於95年7月20日所呈之答辯狀，已自認系爭12筆土地有借名登記事實，今再輔以上開述明及契約佐證，足證不僅12筆土地，連系爭建物，亦係藉用被上訴人名義登記！故被上訴人以屏東地院之拍賣公告及建物所有權狀，表明系爭建物確為其所有，顯無理由！蓋既為借名登記，客觀上所顯示之建物所有權人當然係被借名登記之被上訴人！且被上訴人已自認該12筆土地為借名登記，其所提出之屏東地院針對其中9筆土地之拍賣公告，名義上之所有權人仍係被上訴人，由此反可證，名義上為被上訴人所有而遭併付拍賣之系爭建物，亦係借名登記性質，其真正所有權人應為訴外人陳緯穎！⒍被上訴人及其父陳明賢、訴外人陳緯穎亦多次自認係受陳緯穎借名登記：
⑴被上訴人於91年7月28日致訴外人陳緯穎存證信函載明：「
寄件人已經不願意將名義借給台端登記」；而其後所述原因：「台端當初登記寄件人名義主要是：一解除乙○○、陳幹興、邱惠卿、邱炎輝之銀行及民間債務，因為陳幹興的現住房地已變寄件人名義，才不致使陳幹興等人之財產被拍賣。
」則與證人乙○○於原審證述略同。
⑵陳明賢截至94年4月14日於原審92年度訴字第966號案應訊中
仍承認：「被上訴人私立亨特利健康花園山莊養護中心建築物的所有權都是屬於陳進財（即訴外人陳緯穎）所有。」㈡本件與土地法第43條規定之登記公示效力無關：
⒈本件上訴人主張系爭建物，登記名義人為被上訴人甲○○，
然實際建物所有權人為訴外人陳緯穎，上訴人則對陳緯穎擁有141萬4375元之債權。故於系爭建物為中心之權利關係中，土地法第43條所欲保護之第三人應係指被上訴人之債權人（亦即如於本件中，系爭建物之拍定人主張被上訴人為所有權人時，始有土地法第43條之適用，以保護該第三人。而非被上訴人可以主張依土地法第43條之規定，對抗否認被上訴人為所有人之第三人）。
⒉而原登記為被上訴人所有之坐落於屏東縣○○鄉○○段及新
東勢段等數筆土地及系爭建物，均係陳緯穎最初以自己名義向原土地及建物所有人購買，後因陳緯穎為要以被上訴人之名義貸款以給付購買房地之價金，才將該數筆土地及系爭建物登記於被上訴人名下，顯為借名登記性質，此為被上訴人與訴外人陳緯穎間之內部關係。至於上述不動產嗣後遭第三人即被上訴人之債權人合作金庫等聲請查封及併付拍賣，始係因土地法第43條之規定保護被上訴人之債權人合作金庫等所致，此應為被上訴人與其債權人間之外部關係。故可知土地法第43條之登記絕對效力旨在保護登記名義人之債權人，而非使登記名義人憑以對抗否認其所有權之第三人。
⒊準此，本件被上訴人與陳緯穎間係借名登記關係之相對人，
上訴人則是陳緯穎之債權人，主張代位陳緯穎受領遭併付拍賣之建物餘款於141萬4375元之範圍內，並無土地法第43條所欲保護善意第三人之情事。
⒋退步言之，縱認被上訴人因系爭所有權登記可認為其係系爭
建物之「形式上所有權人」，但此亦因其訴訟代理人陳明賢自認原有舊建物已經拆除，被上訴人於90年4月13日所為所有權登記已因所屬建物滅失而失所附麗，應予塗銷。其後重新起造之建物並不為原有保存登記效力所及，依陳明賢所述，被上訴人此時應係以新建物原始起造人之身分原始取得其所有權。如此亦不得因被上訴人尚登記為建物所有權人而認其為形式上所有人。從而，依被上訴人之自認，其既不得再因系爭所有權登記而推認為所有權人（與未經保存登記同），自應由主張為原始取得之被上訴人就其重新起造之事實，負舉證之責任。
㈢被上訴人主張訴外人陳緯穎於當初屏東地院以91年度執字第
9776號執行事件時，未於強制執行程序終結前聲明異議，故之後不得再就該被拍賣之不動產主張借名登記事實云云：
⒈當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對
於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」強制執行法第12條第1項及第15條定有明文，規定執行程序之當事人或利害關係人對於執行程序之進行有侵害其利益之情事時，得於執行程序終結前為「聲請」或「聲明異議」，第三人並得提起「第三人異議之訴」。
⒉查本件訴外人陳緯穎若於屏東地院91年度執字第9776號執行
程序主張借名登記事實，原則上應於訴訟程序終結前為聲明異議或提起第三人異議之訴。然查強制執行法中「聲明異議」或「第三人異議之訴」規定，主要係以排除特定標的物之「強制執行程序進行」為目的，若聲明異議有理由且執行程序未終結，執行法院應將原處分或程序撤銷或更正之；若聲明異議有理由然執行程序已終結，即無從撤銷或更正原處分或原程序。故就算合法聲明異議或提起第三人之訴，若執行程序不停止繼續進行，縱使聲明異議有理由或第三人異議之訴勝訴，也會因執行程序已終結而無從撤銷已為之執行處分。又縱使第三人異議之訴為敗訴，該敗訴判決亦僅生該第三人異議權不存在之效果，實體權利並非既判力所及，故第三人仍得另以訴主張其實體上權利應有之效力。
⒊本件訴外人陳緯穎即為屏東地院91年度執字第9776號執行程
序之「第三人」，其雖未於執行程序終結前就「借名登記」之事實聲明異議或提第三人異議之訴，然因強制執行法所規定之第三人於執行中之救濟程序，主要均係為「排除特定標的物強制執行之進行」，且第三人合法提起異議之訴，所得判決既判力亦不及於第三人實體上之權利，蓋執行程序以迅速實現權利為目的，其無權審查執行事件中當事人或其他利害關係人等實體上權利究竟存在與否。故本件陳緯穎雖未於執行程序終結前為聲明異議或提起第三人異議之訴，然僅導致無法排除該些借名登記之不動產遭拍賣，並不影響陳緯穎主張實體法確與被上訴人有「借名登記」事實之權利，被上訴人以陳緯穎於屏東地院91年度執字第9776號之執行程序未有任何爭執，上訴人提起本件訴訟無理由，應屬誤會。
㈣本件系爭建物，非如陳緯穎所稱係其於90年2月6日購買不久
即拆除再重建，亦非被上訴人所起造，被上訴人非原始取得：
⒈按陳緯穎雖於96年2月8日之言詞辯論程序中證稱：「．．．
我買的時候系爭建物就已經壞了，不能住了，後來我向被上訴人借700萬元，作為安養中心後面的經營事項使用，我就把原來系爭建物的空地交給被上訴人自行興建，我再用被上訴人借給我的700萬元經營後段安養中心的其他事項。」然有下列證據證明陳緯穎所述虛偽：
⑴陳緯穎關於如何向被上訴人借得700萬元之原因事實，則與
被上訴人所述南轅北轍，無法兜攏，已經被上訴人訴訟代理人於原審96年2月8日庭訊當庭自認「證人就有無借貸700萬元的事雖然與被上訴人所述不一致」在卷，顯然陳緯穎與被上訴人間並無該所述700萬元債務存在。既然無此債務原因事實，則亦不可能發生因此一不存在之原因而將土地交付被上訴人以興建系爭建物之結果！因此自不得認為被上訴人主張「證人就有無借貸700萬元的事雖然與被上訴人所述不一致，但是就系爭建物是被上訴人所興建的，則證人與被上訴人所述均相符」係屬有理由！何況，依陳緯穎所述其交付被上訴人者係「原來系爭建物的空地」，與被上訴人及其父陳明賢一再主張係「等到保存登記後大約一年才拆除改建」者迴異！⑵被上訴人於原審之訴訟代理人陳明賢於96年5月3日之言詞辯
論程序中證稱：「系爭建物保存登記時尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」（故依陳明賢所述其拆除改建之時間應在91年5月間），然此與被上訴人於系爭建物強制執行程序中所述系爭建物「是在90年4月3日興建登記完成」不合。雖然陳明賢就原審質疑：「被告在屏東地院執行卷為何陳述系爭建物是在90年4月3（應係13）日興建登記完成？」辯稱：「他日期寫錯，該案查封拍賣的建物就是重建的建物。」云云。但依被上訴人前於屏東地院91年度執字第9776號執行程序中，以自己名義出具之異議狀中第二點，已清楚載明「系爭建物，係於民國90年4月13日興建登記完成」。屏東地院囑託台灣統華產物鑑定有限公司就該系爭建物所為之鑑定報告，於建築完成日亦記載90年4月13日，屏東地院就該91年度執字第9776號執行事件之內部進行單，亦批示「而該系爭建物（90年4月13日完成），於90年5月18日因買賣關係而移轉至被上訴人。故該建物既為土地所有權人於抵押權設定後所建，自為民法第877條併付拍賣為宜。
」，可知被上訴人所提供與法院之資料均證明系爭建物係於90年4月13日興建完成，顯與其訴訟代理人陳明賢於5月3日所稱：「系爭建物保存登記時（約90年2月）尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」均不相合！且此並非如陳明賢所辯係日期書寫錯誤所致。何況陳明賢就系爭建物係何時改建、何時完成均無法說明，足見所稱拆除改建為虛偽！⑶且若被上訴人確為拆除重新起造之人，理應持有相關改建資
料，然其自本件訴訟繫屬迄今仍無法提出任何證據以實其說，所述顯非事實。又被上訴人及陳緯穎均承認系爭建物係於90年2月6日買受，被上訴人真能於該短短二個月內即可將該二層磚造樓房拆除再改建完成？且被上訴人為何拆掉後又蓋一棟一模一樣的建物？足見被上訴人及陳緯穎之說詞於情於理皆不合理、漏洞百出無足採信！⑷被上訴人前揭係由其重新建造之說又與證人乙○○96年5月3
日原審庭訊所述系爭建物係因「農舍的規定有規定如果是在某一個日期前興建的農舍都可以補辦保存登記」，係因農舍補辦保存登記，而非重新建造而辦理登記者不符。而同日庭訊中，原審之父陳明賢對乙○○上述說詞並不爭執，並自認「保存登記時尚未拆除重建」，僅爭執「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」但陳明賢所稱之「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」為虛偽已如前述，足證系爭建物根本未曾如陳緯穎所述，拆除後重新建築，而係一直依陳緯穎與訴外人陳幹興等人成立土地買賣契約書時之原狀存在，直到系爭建物於95年間遭拆除為止。
⑸此再參諸證人乙○○於原審96年5月3日之庭訊中所證述：「
系爭買賣契約書簽立時（註：即90年2月6日）系爭建物就是如同剛剛所看的照片所示（註：指屏東地院91年度執字第9776號卷宗第二宗第27至32頁照片，即411之1號建物於拍賣前之估價鑑定照片），有紅色屋瓦二層樓房及矮樓，我也是依照這樣去辦保存登記，．．．。」按乙○○係當初為該系爭建物辦理保存登記事宜之人，自較被上訴人及陳緯穎對建物當時情狀更為了解，其既證稱系爭建物於90年辦理保存登記時與92年為執行拍賣時一模一樣，益可信實該建物為同一，非有改建情事。
⑹系爭建物既然是陳緯穎所買，為何登記在被上訴人名下，被
上訴人應該加以說明，被上訴人本件並未主張是有償取得，亦未主張是無償取得，而是主張由被上訴人出資興建為原始取得，則被上訴人應該就其出資興建事實負舉證責任。
⒉綜上，可證系爭建物於90年2月6日買受時即存在，且至執行
拍賣時均未有拆除改建之情，被上訴人無法證明其對系爭建物因改建而原始取得，其主張為系爭建物之實際所有權人並無理由。
㈤被上訴人登記為系爭建物之所有權人，與陳緯穎間並無對價
關係，應係訴外人陳緯穎借用被上訴人名義登記，被上訴人應償還訴外人陳緯穎拍賣後剩餘之價款共計493萬3,073元，上訴人行使代位權有理由：
⒈屏東地院於93年2月12日以1,888萬元拍定系爭12筆土地及建
物，並作成分配表。其中【表5】中，系爭建物，拍定價額為500萬元，因該建物於該執行案件中為併付拍賣性質，故於繳清被上訴人對屏東稅捐稽徵處之稅款6萬6927元後，餘款493萬3073元即發還該建物名義上之所有權人即被上訴人。
⒉且上訴人為使對被上訴人行使代位權後，將來之強制執行亦
得確保，已於95年6月聲請假扣押被上訴人於屏東地院轄區內於141萬4375元內之財產，並由屏東地院以95年度裁全字第1933號裁定准許在案。更顯現上訴人提起本件代位訴訟確有保全債權之必要性與急迫性。
⒊且訴外人陳緯穎現已無恆產，不足以清償對上訴人高達141
萬4375元之債務（尚未包括利息），故陳緯穎顯已陷於無資力。
⒋又被上訴人援引上訴人於原審92年度訴字第966號及於本院
94年度上易字第105號之確定判決，遽指上訴人對訴外人陳緯穎及被上訴人無任何債權存在與事實不符。蓋該二判決僅能表示本案被上訴人因非私立亨特利健康花園山莊養護中心合夥人之一（被上訴人於此訴訟中亦自承其非合夥人，與該案之其他被上訴人無任何合夥關係。），故不必與私立亨特利健康花園山莊養護中心負連帶給付工程款141萬4,375元工程款予上訴人之責而已。並無法證明上訴人對陳緯穎無債權，何況上訴人對陳緯穎之債權已有原審93年度票字第1706號民事裁定暨確定證明書可證。
⒌又由上所述，可知上開以被上訴人為債務人名義拍賣之房地
，實際所有權人均為訴外人陳緯穎，故該房地拍賣後，若有餘額發還債務人即本案被上訴人，該餘額亦屬陳緯穎所有，被上訴人若為領取，亦應返還予陳緯穎，否則即屬不當得利。按上訴人對訴外人陳緯穎確有請求清償票款141萬4375元及利息之權，顯無疑異，且被上訴人亦對陳緯穎負有返還拍賣後發還之分配款共493萬3073元之義務。今陳緯穎對上訴人負有清償票款之義務，而陳緯穎至今不但對上訴人分文未償，亦怠於行使對被上訴人返還分配款餘額之權利，誠恐該剩餘之分配款一旦發還予被上訴人，陳緯穎對被上訴人該筆債權恐無法實現，實有保全之必要，故上訴人得依民法第242條之規定，為保全自己對陳緯穎債權之必要而代位行使陳緯穎對被上訴人之權利，上訴人於此主張代位權有理由。
㈥被上訴人主張其對訴外人陳緯穎有700萬元之本票債權可供抵銷，上訴人否認之：
⒈被上訴人主張對訴外人陳緯穎有700萬元之本票債權可供抵
銷，然被上訴人對陳緯穎之債權未經法院判決或本票裁定確定，上訴人否認該債權及本票之真實性，被上訴人應另舉證證明之。
⒉縱使被上訴人提出本票原本，然被上訴人係主張陳緯穎對其
有700萬元之借款債務，則上訴人否認被上訴人與陳緯穎間有700萬元之借貸關係，被上訴人自應就其與陳緯穎間確有700萬元之借貸關係負證明責任。
三、於本院補稱：㈠本案被上訴人對其如何取得系爭建物、取得之對價為何等與
本案密切相關之問題均未為說明，且多所迴避，原審卻未盡審酌調查之責，忽視有利上訴人之主張：
⒈按陳緯穎雖於原審先承認當初確實有買受系爭建物，可徵其
買受之初原有建物仍屬存在，就此被上訴人亦自認。陳緯穎又稱因前曾向被上訴人借700萬元，所以把系爭建物的空地交給被上訴人自行興建，可知被上訴人取得系爭建物之對價即為先前曾借予陳緯穎700萬元之金錢。則「該700萬元之債務是否存在」即攸關被上訴人是否確實自陳緯穎處取得系爭建物所有權。即若被上訴人無法說明其自陳緯穎處取得系爭物之對價為何，即應認系爭建物僅係借名登記於被上訴人名下，被上訴人非實際所有權人。然原審判決卻以「至於被告與證人陳緯穎另就被告對訴外人陳緯穎有700萬元債權存在乙節，所述雖相互矛盾，然此僅涉及被告就其對訴外人陳緯穎究有無700萬元債權存在與否之認定即被告得否行使抵銷權而已，原告仍應就系爭建物為訴外人陳緯穎所有，而借被告之名登記為被告名下之事實負舉證責任。」原審法院既然明知陳緯穎與被上訴人間就對該700萬元之對價關係所述矛盾，即屬虛偽，卻未予審酌調查，反而以「證人陳緯穎上開所述並不足為原告有利之證明」為不利上訴人之認定，其判決顯有違誤。
⒉按被上訴人辯稱系爭建物為其所新建無理由已如上述，則被
上訴人取得系爭建物所有權登記係屬繼受取得，又為有償取得。被上訴人就其係屬有對價取得之原因事實所述與陳緯穎不合，難認為真實，應認上訴人主張被上訴人係無償自陳緯穎取得系爭建物所有權登記為可採。原審判決就此有利於上訴人之部分未予審酌，自有判決未備理由之情。
㈡依本院調查結果，亦足認系爭建物並無拆除改建之事實：
⒈證人乙○○於原審證稱，系爭建物保存登記，係其以舊有農
舍，就地申請保存登記而來；此與本院調取屏東縣潮州地政事務所97年5月13日函、屏東縣內埔鄉公所97年6月5日函結果相符。
⒉因被上訴人之父兼被上訴人之訴訟代理人陳明賢已於原審庭
訊時，明確陳稱：「保存登記尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」故本院循上訴人之聲請向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取有關系爭「屏東縣○○鄉○○段○○○○號」土地於民國90年2月起至91年12月止之所有空照圖，並經鈞院勘驗背面蓋有林務局農林航空測量所攝影日期90年6月5日、90年8月23日、91年4月6日、91年8月2日共四張航照圖，可證於該期間內系爭土地上並無拆除建物及改建之事實。被上訴人雖臨時改稱：「這幾張航照圖最早日期90年6月5日，但是本件系爭建物改建日期在此之前，所以沒有辦法證明沒有的事實。根據被上訴人說改建日期在90年初，因為是自行改建，所以不一定聲請建造執照，不能因為沒有聲請建造執照就沒有改建的事實。」為此已屬臨訟杜撰之陳詞，且亦經上訴人訴訟代理人當庭駁斥：「請參酌96年11月28日調查證據狀第3頁，我們已經說明依照陳明賢的陳述建物是在完成保存登記以後一年才改建，保存登記時間是在90年4月13日，所以改建期間大約在91年3、4月間，落入上開航照圖攝影期間內，由航照圖可以證明沒有改建事實。被上訴人自己也講過改建的事父親比較清楚，應該以陳明賢講的比較清楚。」在卷。
⒊雖然被上訴人訴訟代理人復稱：「上訴人主張90年3月承攬
工程，拆除改建應該是90年初。」惟上訴人訴訟代理人亦已當庭陳明：「我們去承攬工程時是舊的建物。我們可以找其他承攬工程的人來作證就知道。我們是承攬房子以外的鋼構鐵皮屋工程，被上訴人說把原有建物拆除再蓋一棟一模一樣的建物，是不可能的，而且沒有必要，可以請其他承攬週邊工程的人來訊問。另外被上訴人聲請保存登記，是舊有建物去聲請保存登記，不是新蓋的去登記保存登記。」嗣本院據此傳訊證人丙○○、丁○○等人之證述，系爭建物確實是舊建物。又證人丙○○既稱：「（上訴人訴訟代理人提示本案標的物勘估現況照片與二位證人閱覽是否這一間房子？）答：是的。我油漆時候這是舊建物。……在4、5年前去做的。
我前前後後有2、3個月左右，我領支票，支票是乙○○拿給我的，支票是何人拿給乙○○我不知道，房子有無拆除我不知道，房子外觀沒有修改。」、證人丁○○稱：「我只知道是舊建物，我沒有做這一間房子。我是做其他地面及圍牆部分。我在做的時候還有房子，是否拆除我不知道。」已足證當年僅就舊有建物為修繕而已。上訴人此項變更主張，亦與其提出由陳緯穎簽發發票日為91年4月11日之本票兩紙，並陳述借錢交地時為空地不合。
⒋再由本院調取屏東縣潮州地政事務所97年5月13日函、屏東
縣內埔鄉公所97年6月5日函可知「系爭建物是用舊有建物去申請的。內埔鄉公所函文內附建物照片，照片日期為3月15日，而且該建物（系爭建物），依潮州地政事務所資料核發建造及使用執照都是4月13日同一日，可見建物在核發建造及使用執照之前已經存在，而且起造人登記為陳幹興，上訴人的主張是正確的。」此由卷附內埔鄉公所（內埔建字第4433號）函稿載明：「先行動工罰款」，亦可得證。「如果是被上訴人出資建造為何起造人是登記為陳幹興，陳幹興是原來的地主。」、「本件上訴人主張陳緯穎與被上訴人之間有借名登記，如今已證明被上訴人之抗辯系爭建物為其出資新建為虛偽。證人乙○○復證稱是依據買賣契約買受人的指示將建物登記給被上訴人，上訴人主張代位請求為有理由。借名登記是借被上訴人名義登記。陳緯穎對被上訴人有返還請求權，如今房屋已經變價為金錢，上訴人自可代位請求返還金錢。」
四、並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付陳緯穎141萬4375元整及自93年5月14日起至
清償日止，按年利率百分之六計算之利息，並由上訴人代為受領。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存款存單為擔保，為准假執行之宣告。
貳、被上訴人則提出如下之抗辯：
一、本件上訴人主張代位訴外人陳緯穎向被上訴人請求給付141萬4375元及自93年5月14日起之法定遲延利息。惟按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。倘若債務人對第三人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，則債權人主張代位其行使，殊非有理（最高法院50年台上字第408號判例、65年台上字第381號判例參照）。次按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年台上字第304號判例參照）。
二、經查訴外人陳緯穎對於被上訴人並無任何債權存在，應由上訴人負舉證之責，否則，即無民法第242條之代位權可言。
至於上訴人所援用之證據，僅能證明土地部分借名登記之事實，系爭建物部分，並無借名登記之關係，上開建物之所有權人為被上訴人，並非訴外人陳緯穎。按上開土地與建物部分業經屏東地院強制執行拍定，因於拍賣公告備註欄第五點已說明上開系爭建物為被上訴人所有，故有關該棟建物拍賣價金141萬4375元，係屬被上訴人所有。至於上訴人所提之屏東地院假扣押命令（93年度裁全字第223號），業經台灣高等法院高雄分院裁定撤銷確定在案。
三、上訴人所援用之本票票款金額為141萬4375元，即屬上開系爭建物之工程款。上訴人曾另案起訴向被上訴人請求給付工程款，經台灣台南地方法院及本院判決上訴人敗訴確定在案，足徵上訴人對於陳緯穎及被上訴人並無上開工程款債權存在，上訴人並非債權人，自無代位權可之行使。況按陳緯穎尚欠被上訴人借款債務700萬元，被上訴人亦得以之主張抵銷。
四、於本院補稱：㈠按上訴人所援用之證據一本票票款金額為141萬4,375元，並
非屬上開系爭建物（即門牌411-1號）之工程款，而係拍賣公告所載405建號即門牌411-3號（上訴人施工）之建物。上訴人曾另案起訴向被上訴人請求給付工程款經台南地院及本院判決上訴人敗訴確定在案，此有上開第一、二審民事判決書附一審卷可參，足證上訴人對於陳緯穎及被上訴人並無上開工程款債權存在，上訴人並非債權人，自無代位權可之行使。
㈡依據上訴人於原審所舉之證人乙○○於96年5月3日在原審法
院審理時結證稱：「（問：系爭建物的實際所有人是誰是否知道？）有關買賣系爭土地及建物的接洽都是由陳明賢負責，所以系爭建物的登記名義人也由陳明賢負責指定。（問：買賣契約實際出資的人是誰？）都是陳明賢負責，本來陳明賢說債務會由他承擔所以我將土地過戶．．．（問：411之1建物實際是誰所有？）建物我是依據陳明賢的指示作登記，內部的情形我不清楚。（被告訴訟代理人問：陳進財有無出資買建物？）我不曾拿過陳進財的錢．．．」等語（見原審卷96年5月3日言詞辯論筆錄），亦僅能證明系爭建物係由訴外人陳明賢出資購買，並非陳緯穎出資購買信託登記在被上訴人名下。
㈢至於證人乙○○於本院97年3月26日準備程序時所為之證詞
與上開證詞不符，應係事後發覺被上訴人於原審勝訴，所為附和上訴人之詞，由於證人乙○○曾經告訴被上訴人之父親陳明賢詐欺後，又撤回告訴，足見雙方積怨已深，難期其證言公正客觀。再者，證人乙○○於本院附和上訴人稱系爭建物未曾拆除，僅是天花板重做，前面之走廊拆掉云云，核與上開所有權狀之記載不符。依據證人乙○○所言，系爭建物早於民國85年、86年間即已存在，而依據上開所有權狀所載，系爭建物係於民國90年4月13日建築完成，足見原有舊建物確有拆除部分後整建。陳緯穎並非系爭建物之所有權人，被上訴人自無從代位陳緯穎領取系爭建物之拍賣款項之權利。
㈣次按上訴人所提之航空照片，分別於90年6月5日、90年8月
23日、91年4月6日、91年8月24日拍攝，均在系爭建物完成日期以後。再者由上開航空照片顯示，系爭建物之形狀均未脗合，且非常模糊，無從判定。況查被上訴人係利用原建物，拆除部分後整建，尤難依據航空照片認定是否為同一建物。
㈤另證人丁○○、蕭鈞圓僅證稱於4、5年前在上開工地工作，
期間約一個月至二、三月之間，不知系爭房屋有無拆除等語，亦不足為有利於上訴人之證明。並依據證人丁○○於本院97年3月26日準備程序證稱伊在系爭工地做工之款項，係向陳明賢領取的等語，證人乙○○亦證稱工程款之支票係由被上訴人甲○○交給伊，再轉給工人等語，足證系爭工程款並非由陳緯穎直接所給付，亦即非由其所出資興建。
六、並聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願預供擔保請准免假執行。
參、兩造不爭執及爭執之事項：
一、兩造不爭執事項：㈠原審93年度票字第1706號民事裁定業已確定，上訴人對訴外人陳緯穎有債權即如上開裁定所記載之債權存在。
㈡屏東地院91年度執字第9776號事件中被上訴人所受領的款項
為493萬3073元，其中142萬6690元經上訴人假扣押，被上訴人實際領得350萬6383元。
㈢屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣的不動產，其中
土地部分係訴外人陳緯穎所有而借被上訴人之名登記為被上訴人名下。
㈣本院94年度上易字第105號民事判決已經確定，上訴人對被上訴人並無工程款債權存在。
二、兩造爭執事項：㈠屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其中
系爭建物是否為訴外人陳緯穎所有，而借被上訴人之名登記為被上訴人名下？㈡訴外人陳緯穎對被上訴人是否有債權存在？㈢被上訴人對訴外人陳緯穎是否有700萬元債權存在，而得行
使抵銷？
肆、本院得心證之理由：
一、屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其中系爭建物是否為訴外人陳緯穎所有，而借被上訴人之名登記為被上訴人名下？㈠按借名登記，係借名人將其財產在名義上移轉於出名人，但
有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。且土地登記名義人即為土地之所有權人，乃社會通念之常態事實，而登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實。本件上訴人主張系爭建物為訴外人陳緯穎所有，而借被上訴人之名登記為被上訴人名下，然為被上訴人所否認，並辯稱系爭建物並無借名登記之關係，上開系爭建物之所有權人為被上訴人，並非訴外人陳緯穎等語，查系爭建物依其登記謄本記載係登記為被上訴人所有乙節，有建物登記謄本附於屏東地院91年度執字第9776號卷宗第二宗第32頁，復為兩造所不爭，堪信為真實。是以，上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記關係存在之事實，系爭建物為訴外人陳緯穎所有，上訴人自應就該借名登記之變態事實，負舉證責任（最高法院87年度台上字第562號、96年度台上字第2329號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈訴外人陳緯穎於90年2月6日與訴外人陳幹興、邱炎輝及邱惠
卿成立土地買賣契約，該契約第二點「買賣標的坐落」即註明「屏東縣○○鄉○○段315-1、316-1、315、316共四筆，及同縣○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7共八筆，合計總共12筆土地」，另於下方以手寫「門牌號碼○○○鄉○○村○○路411-1、411-2、411-3、411-6號等建築物全部在內」，有原審訴外人雙方所成立之土地買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷第65頁），又依訴外人陳緯穎於原審到庭證述：「（問：有無向陳幹興、邱炎輝、邱惠卿買受門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之建物（下稱系爭建物）？有無簽立土地買賣契約書？）這是一開始我買的，契約是真正的，但我買的時候門牌411-1號建物（即系爭建物）就已經壞了，不能住了」（見原審卷第178頁），足證陳緯穎最初係以自己名義向原土地及建物所有人購買房地，且系爭建物於訴外人陳緯穎購買時即已存在。
⒉訴外人陳緯穎在買受上開土地及系爭建物後，再於90年7月9
日再與訴外人陳盈如訂立「亨特利健康花園山莊養護中心之經營權與債務承擔契約」，契約第一條「讓渡範圍」（一）即註明「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號、411-1號、411-2號、411-3號（以上指建物）及未登記之所有建築物及12筆土地．．．。」，及該契約第十條約定：「．．．，（乙方）因為要償還土地款關係，而需要陳盈如與甲○○之名義借款償還，否則就不需要這麼麻煩，請甲方體諒處境。」。
⒊其後陳緯穎再於91年5月1日與另一訴外人黃榮仁成立租賃契
約，該契約第一項「租賃範圍」即載明：「甲方願將其所有之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號私立亨特利健康花園山莊養護中心之經營權、12筆土地之所有權，（其上）所有建築物所有權（包括有保存登記及未保存登記部分）、樹木及農作物之地上所有權租給乙方經營管理等。以上所有權確定是甲方所有無誤。」由上述上訴人所提出之土地買賣契約、經營權讓渡及債務承擔契約書、租賃契約書等影本觀之，訴外人陳緯穎皆係契約之一方當事人，並由其為系爭建物為實際上之管理或處分，應可認定上訴人對於系爭建物擁有所有權。
⒋對此，屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣的不動產
，其中土地部分係訴外人陳緯穎所有而借被上訴人之名登記為被上訴人名下，為兩造所不爭執。惟被上訴人主張系爭建物部分，並無借名登記之關係，系爭建物乃是由其起造興建，其確係系爭建物之所有權人。又陳緯穎於原審到庭證稱：「（問：有無與陳盈如簽立經營權讓渡及債務承擔契約書？讓渡範圍包括系爭建物？該契約書第8條記載之意是否系爭建物為你所有而借被告之名登記為被告名下？）我有跟陳盈如簽該契約，我跟陳盈如簽契約時當然全部寫進去，因為被告興建系爭建物時，土地也是我買的其中一份，所以我讓渡給陳盈如時要將全部的土地連建物都一起寫進去。（問：為何不用被告的名字自行讓渡給陳盈如？）因為系爭建物是被告自己興建的，被告也有委託黃榮仁管理安養中心，讓渡書本來就是我要跟被告、陳盈如、黃榮仁簽的，因為我有向他們三位借錢，所以才會由我出具讓渡書，因為我無法經營下去，我才會放棄，後來土地及建物由他們三位自己去處理，系爭建物不是我的，而借被告之名登記，系爭建物本來就是被告的．．．」等語（見原審96年2月8日言詞辯論筆錄），與被上訴人於原審到庭陳稱：「（問：有無簽立經營權讓渡及債務承擔契約書？讓渡範圍包括系爭建物？該契約書第8條記載之意是否系爭建物為陳緯穎所有？）我有簽同意人，該契約書只是讓渡經營權，建物的所有人是我，該讓渡經營權與建物所有權是無關」。若陳緯穎與被上訴人抗辯屬實，既然系爭建物被列為上開契約之標的內容，為何上開契約卻仍載明陳緯穎為系爭建物之所有權人及出租人，而非由被上訴人以其居於系爭建物之所有權人地位與上訴人並列同為契約之當事人，且經營權讓渡及債務承擔契約書第六條約定「…因為私立亨特利健康花園山莊養護中心名義上雖屬甲方所有，但實際上土地所有權、建物所有權、經營所有權確屬乙方（即陳緯穎）所有」，及租賃契約第一項「租賃範圍」亦約定：「…以上所有權確定是甲方（即陳緯穎）所有無誤」。對於上揭契約皆有說明陳緯穎為系爭建物之所有權人字樣，如被上訴人確為系爭建物之所有權人，為何被上訴人仍任由陳緯穎為契約主要當事人，其卻僅列為「雙方同意人」及「土地同意人」，是被上訴人之抗辯並無可採。
⒌再者，被上訴人主張系爭建物乃是由其起造興建，其確係系
爭建物之所有權人，揆諸上揭規定，則被上訴人應該就其出資興建事實負舉證責任。查：
⑴依上訴人於原審所提出之被上訴人於屏東地院91年度執字第
第9776號執行程序中，以自己名義出具之異議狀中第二點，已清楚載明「系爭建物，係於民國90年4月13日興建登記完成」。屏東地院囑託台灣統華產物鑑定有限公司就該系爭建物所為之鑑定報告，於建築完成日亦記載90年4月13日，另屏東地院就該91年度執字第9776號執行事件之內部進行單，亦批示「而該建物（90年4月13日完成），於90年5月18日因買賣關係而移轉至被上訴人。故該建物既為土地所有權人於抵押權設定後所建，自為民法第877條併付拍賣為宜。」（見原審卷第233至238頁），可知被上訴人於屏東地院91年度執字第9776號執行程序中所提供予法院之資料均說明系爭建物係於90年4月13日興建完成。惟由本院函請屏東縣內埔鄉公所及潮州地政事務所檢送系爭建物於90年間辦理「舊有農舍申請核發建造執照」之申辦資料，屏東縣潮州地政事務所於97年5月13日以屏潮地四字第0970004598號及內埔鄉公所於97年6月5日以屏內鄉建字第0960016448號函復本院之資料（見本院卷第128至134頁、136至139頁），皆記載核發建造及使用執照均是90年4月13日同一日，可見建物在核發建造及使用執照之前已經存在，又由卷附內埔鄉公所（內埔建字第4433號）函稿載明：「先行動工罰款」，亦可得證。如果是被上訴人出資建造為何起造人是登記為陳幹興（陳幹興是原來的地主）？⑵又如前述，系爭建物係於90年2月6日由陳緯穎買受，且系爭
建物於訴外人陳緯穎購買時即已存在。如此被上訴人真能於該短短二個月內即可將該二層磚造樓房拆除再改建完成？且證人乙○○於原審證述：「系爭買賣契約書簽立時（註：即90年2月6日）系爭建物就是如同剛剛所看的照片所示（註：
指屏東地院91年度執字第9776號卷宗第二宗第27至32頁照片，即411之1號建物於拍賣前之估價鑑定照片），有紅色屋瓦二層樓房及矮樓，我也是依照這樣去辦保存登記，．．．。」（見原審卷第208頁），乙○○係當初為該系爭建物辦理保存登記事宜之人，自較被上訴人及陳緯穎對建物當時情狀更為了解，其既證稱系爭建物於90年辦理保存登記時與92年為執行拍賣皆為相同，是被上訴人為何拆掉後又重建一棟相同的建物？應可認實該建物為同一，而非有改建情事。
⑶而被上訴人之父陳明賢於原審96年5月3日之言詞辯論程序中
證稱：「系爭建物保存登記時尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」，故依陳明賢所述其拆除改建之時間應在91年間，然此與前述被上訴人於屏東地院91年度執字第9776號執行程序中所提供予法院之資料均證明系爭建物係於90年4月13日興建完成不合，且依前之陳緯穎所述，其交付被上訴人者係「原來系爭建物的空地」，亦與被上訴人及其父陳明賢一再主張係「等到保存登記後大約一年才拆除改建」者迴異。雖然陳明賢就原審質疑：「被告在屏東地院執行卷為何陳述系爭建物是在90年4月3（應係13）日興建登記完成？」辯稱：「他日期寫錯，該案查封拍賣的建物就是重建的建物。」云云。惟由前開屏東縣潮州地政事務所97年5月13日函及內埔鄉公所97年6月5日函內容觀之，被上訴人並無於91年間有聲請建造執照之事實，並且本院亦函請屏東縣內埔鄉公所調查系爭建物於90至91年間之申請建造執照相關資料，屏東縣內埔鄉公所於96年11月27日以屏內鄉建字第0960016448號函復本院說明系爭建物在90至91年間未有申請建造執照相關資料（見本院卷第67頁），亦足證建物並無改建之事實，是陳明賢於原審之證詞不足採信。
⑷再者，本院依上訴人之聲請向行政院農業委員會林務局農林
航空測量所調取有關系爭建物於90年2月起至91年12月止之所有空照圖，並經本院勘驗林務局農林航空測量所攝影日期90年6月5日、90年8月23日、91年4月6日、91年8月24日共四張航照圖（見本院卷第74至82頁），可證於90至91年內系爭建物上並無拆除建物及改建之事實。被上訴人於本院雖稱：「這幾張航照圖最早日期90年6月5日，但是本件系爭建物改建日期在此之前，所以沒有辦法證明沒有的事實。根據被上訴人說改建日期在90年初，因為是自行改建，所以不一定聲請建造執照，不能因為沒有聲請建造執照就沒有改建的事實。」（見本院卷第90頁），但依前開所述，被上訴人是否真能於該短短二個月內即可將該二層磚造樓房拆除再改建完成，已有疑義，且亦經上訴人訴訟代理人當庭駁斥：「請參酌96年11月28日調查證據狀第3頁，我們已經說明依照陳明賢的陳述建物是在完成保存登記以後一年才改建，保存登記時間是在90年4月13日，所以改建期間大約在91年3、4月間，落入上開航照圖攝影期間內，由航照圖可以證明沒有改建事實。被上訴人自己也講過改建的事父親比較清楚，應該以陳明賢講的比較清楚。」，是被上訴人於本院之辯稱並無理由。
⑸又被上訴人訴訟代理人於本院復稱：「上訴人主張90年3月
承攬工程，拆除改建應該是90年初。」惟上訴人訴訟代理人亦已當庭陳明：「我們去承攬工程時是舊的建物。我們可以找其他承攬工程的人來作證就知道。我們是承攬房子以外的鋼構鐵皮屋工程，被上訴人說把原有建物拆除再蓋一棟一模一樣的建物，是不可能的，而且沒有必要，可以請其他承攬週邊工程的人來訊問。另外被上訴人聲請保存登記，是舊有建物去聲請保存登記，不是新蓋的去登記保存登記。」，嗣本院據此傳訊證人蕭鈞圓、丁○○等人之證述，證人丙○○證稱：「（上訴人訴訟代理人提示本案標的物勘估現況照片與二位證人閱覽是否這一間房子？）答：是的。我油漆時候這是舊建物。」、證人丁○○稱：「我只知道是舊建物，我沒有做這一間房子。我是做其他地面及圍牆部分。我在做的時候還有房子，是否拆除我不知道。」（見本院卷第98頁），已足證當年僅就舊有建物為修繕而已。
⑹另證人乙○○於原審復證稱是依據陳明賢的指示將建物登記
給被上訴人，但陳明賢於同時於原審反駁稱：「（問：本件買賣契約是否都是你在接洽？對證人陳述有何意見？）答：…系爭建物不是我向證人指定要登記給被告，是陳進財（即陳緯穎）指定的，不是我指定…」，可知陳緯穎有將系爭建物登記給被上訴人之意思表示。綜上，可證系爭建物於陳緯穎90年2月6日買受時即存在，且至執行拍賣時均未有拆除改建之情，被上訴人無法證明其對系爭建物因改建而原始取得，其主張為系爭建物之實際所有權人並無理由，是以被上訴人僅係系爭建物之借名登記人，實際所有權人仍為陳緯穎。
二、訴外人陳緯穎對被上訴人是否有債權存在？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（49年台上字第1274號、49年台上字第175號判例意旨參照）。
㈡屏東地院於91年度執字第9776號所作成分配表中之執行拍賣
所得金額【表5】中，記載系爭建物拍定價額為新台幣（下同）500萬元，因該建物於該執行案件中為併付拍賣性質，故於繳清被上訴人對屏東稅捐稽徵處之稅款6萬6927元後，餘款493萬3073元即發還該建物名義上之所有權人即被上訴人（見原審卷第77至80頁）。又誠如前述，被上訴人登記為系爭建物之所有權人，應係訴外人陳緯穎借用被上訴人名義登記，如前述借名登記類推適用委任關係之相關規定，依民法第541條規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。故該房地拍賣後，若有餘額發還債務人即本案被上訴人，該餘額應屬陳緯穎所有，被上訴人若為領取，亦應返還予陳緯穎。
㈢而原審93年度票字第1706號民事裁定業已確定，上訴人對訴
外人陳緯穎有債權即如上開裁定所記載之債權存在，為不爭執事項，且被上訴人亦對陳緯穎負有返還拍賣後發還之分配款共493萬3073元之義務。上訴人為使對被上訴人行使代位權後，將來之強制執行亦得確保，已於95年6月聲請假扣押被上訴人於屏東地院轄區內於141萬4375元內之財產，並由屏東地院以95年度裁全字第1933號裁定准許在案，顯見上訴人提起本件代位訴訟確有保全債權之必要性與急迫性。且由上訴人於原審所提出之屏東地院以屏院惠民執丙字第95執9751號所發給上訴人之債權憑證，及原審所調取之有關陳緯穎所得財產資料（見原審卷第135至143頁），皆可足證訴外人陳緯穎現已無恆產，不足以清償對上訴人高達141萬4375元之債務（尚未包括利息），故陳緯穎顯已陷於無資力。
㈣是以，陳緯穎對上訴人負有清償票款之義務，而陳緯穎至今
不但對上訴人分文未償，亦怠於行使對被上訴人返還分配款餘額之權利，如該剩餘之分配款一旦發還予被上訴人，陳緯穎對被上訴人該筆債權恐無法實現，實有保全之必要，故上訴人得依民法第242條之規定，為保全自己對陳緯穎債權之必要而代位行使陳緯穎對被上訴人之權利，上訴人於此主張代位權有理由。
三、被上訴人對訴外人陳緯穎是否有700萬元債權存在，而得行使抵銷？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文著有規定。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，即無抵銷可言。故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院18年上字第1709號、49年台上字第125號判例可供參照。
㈡被上訴人主張訴外人陳緯穎尚欠被上訴人借款債務700萬元
，被上訴人得以之主張抵銷。經查，被上訴人於原審提出兩張陳緯穎所簽發之本票影本及原審法院95年度票字第14226號本票裁定並業已確定 (見原審卷第41、244頁)，惟被上訴人雖有於原審提示本票原本及本票裁定，然訴外人陳緯穎於原審陳稱：「這是一開始我買的，契約是真正的，但我買的時候門牌411-1號建物（即系爭建物）就已經壞了，不能住了，後來我向被告借700萬元，作為安養中心後面的經營事項使用，我就把原來411-1號建物的空地交給被告自行興建，我再用被告借給我的700萬元經營後段安養中心的其他事項，411-1號建物是被告的，原來我是打算如果我安養中心經營的起來，就要向被告再重新買回系爭建物，但因為我經營不起來，後來就沒有買回，所以還是被告的．．．」 (見原審卷第178頁)，但系爭建物於訴外人陳緯穎購買時即已存在，與訴外人陳緯穎所稱，所交付被上訴人用以向其借款者乃係空地之事實不符，且如依陳緯穎所述，於90年間交付系爭建物之空地，係作為向被上訴人借款之對價，為何陳緯穎遲至91年4月11日始簽發兩張本票? 再者，被上訴人之訴訟代理人於原審亦自陳：「證人 (指訴外人陳緯穎)就有無借貸700萬元之事雖然與被告所述不一致．．．」 (見原審卷第184頁)，訴外人陳緯穎與被上訴人間就系爭建物既有借名登記關係，系爭建物又已經拍定，經分配後又有剩餘款可領，訴外人陳緯穎就分配剩餘款即有利害關係，其所為有利於被上訴人之證言即無可取，被上訴人認為有可抵銷之抗辯自亦無可採。
四、綜上所述，本件上訴人主張依民法第242條之規定，為保全自己對陳緯穎債權之必要而代位行使陳緯穎對被上訴人之權利，請求被上訴人應給付陳緯穎141萬4375元整及自本票裁定確定日即93年5月14日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息 (票據法第124條準用第97條參照)，並由上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分為不當，求予廢棄，為有理由，爰將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。本件為不得上訴第三審之案件，無庸宣告假執行。
伍、本件事證業臻明確，故兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 黃文生