臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第223號上 訴 人即 原 告 甲○○訴訟代理人 林彥百 律師上 訴 人即被 告 戊○○訴訟代理人 林春發 律師複 代 理人 丁○○被 上 訴人 乙○○
丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國96年8月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第502號）各自提起上訴，本院於97年1月22日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴（含反訴部分）均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即原告甲○○聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人即原告起訴主張：
（一）上訴人即原告甲○○與上訴人即被告戊○○之女謝宜庭交往而生爭執，上訴人戊○○因而不悅；伺機於民國94月3月9日凌晨1時許，與被上訴人乙○○、丙○○共同傷害上訴人甲○○，尤重創甲○○頭部，致甲○○受有右側顳業硬腦膜下出血、右側眼睛挫傷合併結膜下出血、右側聽覺損傷、頭部外傷並右側外展神經麻痺、額面股骨折、外傷性第六對腦神經麻痺、多處軀幹頓挫傷等傷害，傷勢甚至已致病危狀況。
（二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任；數人共同不法侵害他人權利者，連帶負擔損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同；不法侵害他人之身體或健康者，應負損害賠償責任；雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項、第185條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。茲依上述規定，將請求賠償之金額及理由臚陳如下：
1.醫療費部分：上訴人甲○○因受上訴人戊○○之毆擊，造成身體尤其頭部嚴重受創，經醫院診治暫支出新台幣（下同）151,856元，此有醫院出據之費用明細表可稽。
2.營養費部分：被害人有補充營養之必要，而相關之營養品，無論是否經過醫師指示，均得請求加害人賠償。（最高法院56年度台上字第123號、47年度台上字第425號判決卓參）。上訴人甲○○身體多處挫傷，頭部傷害受挫尤重，住院28日，為此，增加生活上所必須之營養品，爰請求74,669元。
3.看護費部分：因親屬或配偶受傷，而有親屬或配偶但為照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免出支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量即比照雇用職業護士看護情形，認被害人受有相當親屬看護費之損害，得向加害人請求賠償。查上訴人甲○○被送往醫院急救、開刀、住院28日，按每日看護費為2,000元，則事故發生後之住院，爰請求61,600元看護費。
4.工作損失部分：上訴人甲○○原任職於紙器工廠，月薪為2萬元，事故發生，94年3月至9月止計6個月無法工作，計損失12萬元。
5.減少勞動能力部分：上訴人甲○○因頭部受重創，直接造成眼睛發生複視等障礙，而於日常生活與作業，有顯著障害。依勞工保險條例第53條附表之勞工保險殘障給付標準以觀，殘廢等級為「十三」級，亦即喪失勞動能力程度為23.07%。上訴人甲○○年收入為30萬元。準此，上訴人甲○○減少勞動能力之年損害額為69,210元（300,000×23.07%＝69,210）。又勞動年數得計算至55歲（最高法院58年度台上字第1269號判決），案發時，上訴人甲○○27歲，準此，上訴人甲○○之勞動年歲為28年，依複式霍夫曼係數表以觀，勞動年數係數為17.00000000，基此，原告減少了28年勞動能力之損害為1,191,876元（69,210×17.00000000＝1,191,876）。
6.慰撫金部分:被害人受傷後，加害人既不道歉又不慰問亦無賠償者，勢必增加被害人不滿或怨恨之情緒，自應酌情增加慰撫金額；又受傷部分及苦痛之持續並內心之恐懼及因事件引起之憂憤，皆應酌予增加慰撫金額。查上訴人戊○○毆擊上訴人甲○○後，非但未為隻字片語之慰問，尚且飾詞狡辯，甚而為不實之誣陷，上訴人甲○○身心備受煎熬，為此爰向上訴人戊○○、乙○○、丙○○各請求30萬元之精神慰撫金。
7.依民事訴訟法第244條第4項規定，請求賠償之訴，原告得先表明全部請求之最低金額。今上訴人甲○○全部損害尚待診療、估算，故先行表明全部請求之最低金額為250萬元。
二、於本院補稱：
㈠、上訴人甲○○年輕不會處理感情事宜，惟究非大惡之人，其言行違法之處自應接受法律制裁，然戊○○、乙○○、丙○○等竟動用私刑，暗夜糾眾持鐵棒等物痛毆候均男一人，何正當防衛之有？
㈡、上訴人戊○○主張係甲○○先持美工刀刺向戊○○，惟觀諸甲○○，戊○○二人之年齡、身材體魄，戊○○無絲毫傷害，甲○○卻嚴重受創，尤有甚者，扣案之美工刀根本未推出刀刃（九十五年度易字第二七號，當庭勘驗），未伸出刀刃又何來所謂持刀刺人之舉？系爭美工刀扣案後應為存封保管。可證被上訴人三人串供之不實。果甲○○已持刀作勢攻擊，戊○○又豈得從容取得鐵管，且其身體毫髮無傷，甲○○卻身受重傷？凡此，皆證明被上訴人等人隱匿事實卸責之情。
㈢、乙○○、丙○○涉案部分，業經鈞院檢察署二度發回續行偵查，目前繫屬於台灣嘉義地方法院檢察署，其二人明確參與毆打犯行，且嚴重重創甲○○身體，豈得因戊○○扛責（尚以所謂被害人之姿圖卸責）而逃過法律制裁？三人之圍毆又豈容以「正當防衛」而逍遙法外？本件確係被上訴人三人共謀教訓甲○○，根本無過失相抵規定之適用。
㈣、營養費用部分：甲○○受創如此之嚴重，此由住院即達28日可稽，當有補充營養之必要，而相關營養品無論是否經過醫師指示，均得請求加害人賠償。最高法院56年度台上字第123號、47年度台上字第425號著有判決。原審判決以營養品須經醫師指示購用，容有違誤。
㈤、看護費部分：甲○○計有三時段住院：①94年3月9日至94年3月16日（長庚醫院嘉義分院）②94年3月17日至94年3月28日（華濟醫院）③94年4月6日至94年4月13日（長庚醫院嘉義分院），計28日。原審判決認定僅12天，顯有違誤。
㈥、工作損失部分：甲○○為青壯之年，未有固定高薪之工作，但其與母親二人相依，雖未有薪資憑證，惟其受傷前確有工作，否則如何生活？是其工作雖尚非穩定，然前具有工作能力亦為事實。並上訴人頭部受重創，且傷及眼睛視力，上訴人非有專精之專業人士，目前工作概須依恃勞力，視力受損豈能順利工作？是以，上訴人起訴請求六個月之工作損失，並非無據。
㈦、減少勞動能力部分：按長庚紀念醫院林口分院96年1月5日函覆原審法院: 「．．．，其骨折處已癒合，眼球轉動幾近正常但右眼向外視仍有隻影複視情形，惟並不符合勞工保險殘廢給付標準表之規定。．．．。」惟查，視力發生複視，以致兩眼視覺引起頭痛、眩暈，於日常生活與作業，有顯著障害者，準用第13級。此亦為勞工保險殘廢給付標準表所列示。準此，上開函文逕謂不符規定，依據為何？95年8月23日上訴人最後一次之回診診療內容究為何？以所謂該次回診即為上開函文之判斷，顯屬率斷。引為判決依據即有錯誤。
㈧、慰撫金部分：上訴人戊○○等毆擊上訴人甲○○後，非但未有隻字片語之慰問，尚且飾詞狡辯，甚而為不實之誣陷，甲○○年少不會處理感情事宜，縱有不當，其言行是否真造成戊○○等人心生畏怖之感？尚有疑義，上訴人戊○○等欺凌上訴人甲○○家庭孤寡弱勢，復為250萬元反訴之提出，圖分毫賠償皆不付，更誑稱上訴人甲○○之惡性遠大於上訴人戊○○云云，基此，上訴人身心倍受煎熬。上訴人起訴請求之精神慰撫金，顯為正當有理由。
㈨、上訴部分金額為70萬元涵括看護費部分再請求32,000元，工作損失95,040元，勞動能力部分272,960元，慰撫金部分三個人總共請求30萬元。華濟住院12天，長庚醫院二個時段94年3月9日到94年3月16日、94年4月6日到94年4月13日，總共住院十六天。
三、並聲明：１、原判決關於駁回上訴人在第一審70萬元及其法定利息部分之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。３、原判決關於駁回乙○○、丙○○應與戊○○連帶給付上訴人325,856元法定利息部分之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。４、上開廢棄部分，乙○○、丙○○應與戊○○連帶給付上訴人325,856元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、上訴人即被告戊○○則以下列言詞置辯：
㈠、上訴人即被告戊○○係出於正當防衛行為，不負損害賠償之責：
1.對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責，民法第149條定有明文。緣上訴人甲○○曾於⑴94年2月26日下午3時許，攜帶鐮刀至上訴人戊○○及其女兒謝宜庭住處，並揚言「要給你死得很難看」、「就是要讓你抓狂」、「潑汽油」、「讓全家不好看」、「沒人幫你送終」、「與你輸贏」等語，以此加害生命及身體之舉止及言詞，恐嚇訴外人謝宜庭及上訴人即被告戊○○，致其等心生畏懼。⑵94年3月5日凌晨1時許，以門號0000000000號行動電話撥打訴外人謝宜庭使用之門號0000000000號行動電話，在通話中又以「你最好別騎機車去，你若騎機車我就開車從妳後面撞下去」、「子彈妳還沒中過，妳還沒試過子彈，子彈好像不用很近就射的到」、「不是他（指被告戊○○）死就是我死，反正妳搞的事看是你弟還是你爸你媽你爺爺三小來承受」、「算說妳要死在別人手裡，不如死在我手裡」、「簡單跟妳說兩條路而已，沒在一起我就是把妳殺掉」、「我馬上到妳家放火燒」、「原來妳不要死，那我就給妳的家人死，讓妳爸沒有後代幫他送終」、「我槍還沒去調，我要調了」、「我就已經拿二個桶子，準備去裝汽油了」、「不要說我在嚇唬妳，我連衝鋒槍都有」等加害生命及身體之言詞恫嚇訴外人謝宜庭，致其心生畏懼。⑶94年3月9日凌晨1時許，撥打電話予上訴人戊○○，質問上訴人戊○○是否要管上訴人甲○○與訴外人謝宜庭間事情，上訴人戊○○表示謝宜庭係其女兒，當然要管等語，話畢，上訴人甲○○即持大型美工刀一把至戊○○位於嘉義縣布袋鎮西安里過溝西勢91號住處外，對戊○○聲稱，如果要管其女兒之事，就要與你輸贏，並作勢朝戊○○刺去，以此加害生命及身體之舉止及言詞恐嚇上訴人戊○○。是戊○○此時持鐵管抵抗並毆打上訴人甲○○，自合於刑法第23條正當防衛之規定。
2.所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人間之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷（最高法院64年度台上字第2442號判例要旨參照）。案發當時係凌晨1點，上訴人甲○○先前恐嚇之言詞與行為又非常激烈，值此時，上訴人甲○○上門挑釁，上訴人戊○○並無法確定上訴人甲○○持有之凶器只有美工刀一把，抑或還是果真持有衝鋒槍等其他致命武器。上訴人甲○○在深夜對戊○○尋仇，戊○○身體隨時有可能受到上訴人甲○○強烈且致命之傷害，危及性命。且工業用美工刀鋒利無比，稍有不慎遭割劃到，即有可能割斷動脈甚或是造成戊○○肚破腸流。斯時戊○○最適當之防衛方法，就是制止上訴人甲○○持刀之行為，以免再度受到攻擊。戊○○既然持續遭受上訴人甲○○之恐嚇及脅迫，在承受如此大之心理壓力下，生命交關，任何人處於同一狀況，難免慌亂、害怕或驚嚇，顯然無法期待戊○○之正當防衛行為能夠恰如其份。從期待可能性之角度來看，顯然不能以嚴苛之標準來判斷戊○○是否有防衛過當之條件，更不能僅憑上訴人甲○○受害情狀為斷。就本件具體之客觀情事判斷，戊○○並無防衛過當之情形。
㈡、上訴人甲○○對於損害之發生或擴大，與有過失，請免除或減輕被告之賠償責任：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害賠償之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條之適用（最高法院94年度台上字第1855號民事判決要旨參照）。又基於過失相抵責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅‧‧‧法院對於賠償金額減至何程度，亦完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年度台上字第2433號判例意旨參照）。本件上訴人甲○○受傷係肇因於其於深夜恐嚇及持工業用美工刀攻擊上訴人戊○○所致，戊○○為保護自己及家人之生命安全，不得不採取正當防衛措施，若非上訴人甲○○先前之不法行為，當無之後其受傷之情事發生，甲○○之可責性顯然大於戊○○，自應由甲○○負擔事故發生之完全責任或主要責任。上訴人甲○○向上訴人戊○○請求醫療費、營養費、看護費、工作損失、減少勞動能力之損害賠償、慰撫金等，然而對於自己之惡行惡狀卻隻字不提，意圖推卸責任至為明顯。基於衡平原則及誠實信用原則，斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，自應免除或減輕上訴人戊○○之賠償責任。
㈢、茲就上訴人甲○○各項請求金額答辯如下：
1.醫療費部分：上訴人甲○○雖請求醫療費用151,856元，為起訴狀繕本並未提出單據。其請求關於中央健康保險局給付醫院部分，其並未支付，故其頂多只能請求自負額部分。另縱使假設上訴人戊○○有防衛過當之情形，則仍應由上訴人甲○○舉證證明何處之傷係因戊○○防衛過當所致，蓋戊○○起初行使正當防衛權是屬於合法行為，不因嗣後有防衛過當，即使前合法行為變成不合法，故縱使戊○○應負損害賠償之責，亦僅須對防衛過當行為負損害賠償之責，不須對前合法行為一併負責。
2.營養費部分：上訴人甲○○並未舉證證明醫囑其有補充營養之必要，遽行請求營養費74,669元顯然無據。甲○○本來之身體狀況如何？如果甲○○原來身體狀況即欠佳，當不能藉此機會療養補身。各何況甲○○並未提出營養費之單據，該營養品種類如何？是否有食用之必要？均應加以斟酌，否則若其奢侈服用，顯非屬必要。
3. 看護費部分：依上訴人甲○○提出之診斷證明書，並未載有
任何醫囑需要看護之記載，顯無雇請看護之必要。且94年3月9日至3月11日，其住在加護病房，有特別護士隨身照顧，根本亦無看護之必要。各何況甲○○並未舉證證明由何位家屬照護？情形如何？凡此甲○○均未提出相關證明，遽行請求28天看護費61,600元顯無理由。
4.工作損失部分：上訴人甲○○並未提出綜合所得稅扣繳憑單，上訴人戊○○否認其所主張案發當時其每月有2萬元之工作收入。且甲○○雖主張94年3月至9月無法工作，卻無任何證據足以支持其主張，其請求工作損失12萬元顯無理由。
5.減少勞動能力部分：上訴人甲○○並未提出綜合所得稅扣繳憑單，無法證明其確實有工作收入，若其係無勞動意欲之失業者，即無減少勞動能力之損害可言，凡此均應由上訴人甲○○負擔舉證之責。更何況其雖主張眼睛因此發生複視，對於日常生活有所障礙，然該複視情形是否完全無法改善？亦未見其舉證。另按勞工保險條例第53條所定殘廢給付標準表所稱殘廢給付標準日數，係屬被保險人因傷害或罹病致有傷殘，而依上開規定請求保險人為殘廢補助及殘廢給付時據以為核算其金額基礎之標準，此與被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償其減少勞動能力損失計算基礎之餘存工作年限，尚屬有間（最高法院88年度台上字第2208號判決要旨參照），上訴人甲○○援引勞工保險條例第53條附表之勞工保險殘廢給付標準請求減少勞動能力之損害賠償1,191,876元顯無理由。
6.慰撫金部分：上訴人甲○○受有傷害，完全係因其深夜持刀上門尋釁之不法行為所引發，參酌最高法院58年度台上字第2105號判決謂：「原審既認定甲應負百分之十肇事責任，則減輕其賠償責任，自應以其認定之比例而為計算，又此項減輕標準，應適用於所有賠償項目，即慰撫金亦應按比例減輕。」；另最高法院49年度台上字第952號判決亦認為民法第217條第1項之規定，於精神上損害之慰撫金亦有適用。上訴人甲○○之惡性既然遠大於上訴人戊○○，基於衡平原則及誠實信用原則，斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，自應免除或減輕其之精神慰撫金賠償責任。
四、於本院補稱：退步言，縱認為上訴人有防衛過當之情事，然於防衛過當下之侵權行為與全無防衛情狀下之侵權行為終究有別，基於侵權行為人之期待可能性考量，防衛過當下之侵權行為人，其行為可歸責性或可非難性實低於一般侵權行為人，是法院於認定損害賠償數額時，必須適當酌量減輕，此亦為民法第149條但書「已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責」中所謂「相當」之意涵，然原審判決理由形式上雖引用同條但書之規定，惟觀諸原審所命上訴人戊○○應賠償之項目中之各項金額內容可知，原審全然未慮及應「酌量減輕」上訴人賠償數額，顯有違誤。
五、並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、上訴人甲○○主張於94月3月9日凌晨1時許，上訴人戊○○因戊○○之女謝宜庭與上訴人甲○○交往曾生爭執，戊○○遂共同傷害甲○○，尤重創甲○○頭部，致甲○○受有右側顳業硬腦膜下出血、右側眼睛挫傷合併結膜下出血、右側聽覺損傷、頭部外傷並右側外展神經麻痺、額面股骨折、外傷性第六對腦神經麻痺、多處軀幹頓挫傷等傷害等情，上訴人即被告戊○○則以前詞置辯，是本件兩造爭點厥為：
⑴上訴人甲○○所受傷害是否因上訴人戊○○3人侵權行為造成？⑵上訴人戊○○所為是否合於民法第149條正當防衛之要件？⑶上訴人甲○○是否與有過失？⑷上訴人甲○○主張有理由時，得請求賠償之金額為若干？
㈠、上訴人甲○○所受傷害是否因上訴人戊○○3人侵權行為造成？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。本件上訴人戊○○堅稱上訴人甲○○之傷勢係其一人獨自持鐵管抵抗所致，與被上訴人乙○○、丙○○無涉，被上訴人乙○○、丙○○於原審95年度易字第27號刑事案件亦堅決否認共同下手行兇，而警方除鐵管一支外，並無扣得持以傷害上訴人甲○○之物品，案發後到場處理之警員陳聖賢於上開刑事案件到庭證稱並未見到任何鐵條（一審刑事卷宗二卷第66頁），上訴人甲○○所言被上訴人乙○○、丙○○共同毆打情節，即乏明證。況且，依警員陳聖賢所言，上開刑事案件確係被上訴人乙○○報案處理（一審刑事卷宗二卷第44頁審判筆錄），苟被上訴人乙○○、丙○○真係下手之人，因其等與上訴人甲○○本無仇怨，為求卸責，大可自行離去，任由與上訴人甲○○已有齟齬之上訴人戊○○一人承擔責任即可，並無自行報案且在場等候警方處理之必要。從而，上訴人甲○○主張被上訴人乙○○、丙○○共同侵權行為，自難採取。
㈡、上訴人戊○○所為是否構成民法第149條之正當防衛？是否防衛過當：
按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，民法第149條定有明文。又所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷，最高法院64年度台上字第2442號判例可資參照。查本件上訴人甲○○之傷勢係上訴人戊○○持鐵管所致，此為戊○○所不爭執，然戊○○係於上訴人甲○○持美工刀尋釁並作勢刺下，始持其所有鐵管毆打甲○○，而甲○○於案發前即以令人極度恐怖之言詞，諸如「要給你死得很難看」、「潑汽油」、「沒人幫你送終」、「死在我手裡」、「沒在一起我就是把妳殺掉」、「我馬上到妳家放火燒」、「我槍還沒去調，我要調了」、「我就已經拿二個桶子，準備去裝汽油了」、「我連衝鋒槍都有」等恐嚇戊○○及其女謝宜庭，案發時又持刀作勢，任令一心智正常之人在心理已蒙受威脅下，面對此現時不法之恐嚇，危險即將昇高成為實害之刻，皆無繼續忍受之義務，是戊○○此時持鐵管抵抗並毆打甲○○，自合於刑法第23條正當防衛之規定。但戊○○於甲○○作勢尚無實害發生之際，即朝甲○○身上多處毆擊，造成甲○○受有右側顳業硬腦膜下出血、右側眼睛挫傷合併結膜下出血、右側聽覺損傷、多處軀幹鈍挫傷等多處傷害，傷勢非輕，而戊○○所持鐵管，長約90公分，直徑約2.5公分，金屬材質，為市面上置物鐵架之支架，呈30度彎曲，彎曲部分有凹陷，美工刀未伸出刀刃長約16公分，握把為紅色塑膠材質，（一審刑事卷宗卷一第44頁準備程序筆錄），二者相較，鐵管顯然既長且硬，戊○○又稱鐵管係其打彎（一審刑事卷宗卷二第81頁審判筆錄），足見其下手之猛烈，綜情觀之，上訴人戊○○所持鐵管之長度及硬度均較上訴人甲○○之美工刀為大，戊○○毫髮未傷，於此之下，竟下手猛擊導致鐵管彎曲，所實施防衛行為，顯逾排除甲○○恐嚇行為所必要，則屬防衛過當。戊○○辯稱其反擊甲○○之行為係正當防衛，而無防衛過當之情事等語，殊無足採。況戊○○所為構成傷害罪，亦經原審95年度易字第27號判處有期徒刑2月在案，有刑事判決在卷可參，足認上訴人戊○○所為已屬防衛過當。
㈢、上訴人即原告甲○○是否與有過失?按所謂與有過失係指被害人之行為與加害人之行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助於損害之發生或擴大者而言，至於互毆係雙方相互為侵權行為，縱係被害人先行毆打上訴人，上訴人始予以反擊，亦不能認為被害人所受損害係自行招惹而與有過失，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年度台上字第967號判例意旨參照）。本件上訴人戊○○係於上訴人甲○○持美工刀尋釁並作勢下，始持其所有鐵管毆打甲○○，然縱甲○○先持美工刀尋釁並作勢刺去，亦不能認為甲○○與有過失，戊○○抗辯主張被害人於損害之發生及擴大，與有過失，請求減免賠償金額，亦無可採。
㈣、按防衛行為已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，民法第149條但書定有明文。又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第184條、第193條第1項、第195條第1項亦分別定有明文。本件上訴人戊○○持鐵管毆打上訴人甲○○，造成甲○○受有右側顳業硬腦膜下出血、右側眼睛挫傷合併結膜下出血、右側聽覺損傷、多處軀幹鈍挫傷等多處傷害，戊○○防衛過當之行為，自應對甲○○負損害賠償之責任。茲就上訴人即原告甲○○請求賠償之項目及金額審酌如下：
1.醫療費用：上訴人甲○○主張因本件傷害事故醫療費用共151,856元（依財團法人長庚紀念嘉義分院、林口分院及華濟醫院來函醫藥費分別為25,453元、70,108元及64,398元，合計159,959元，其僅請求151,856元)之事實，業經原審函財團法人長庚紀念嘉義分院、林口分院及華濟醫院查明無誤，有該院95年12月7日（95）長庚院嘉字第01257號、96年1月5日（95）長庚院法字第1330號、96年1月26日華（圖）字第96012602號函可參，上訴人戊○○雖辯稱健保給付部分甲○○並未支出，應不得請求等語；惟按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題，最高法院68年度台上字第42號判例著有明文；又全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院94年度台上字第2216號判決參照）。故健保給付部分之醫療費用既以甲○○給付健保費為基礎而來，與甲○○因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，故本件甲○○之損害賠償請求權，即不因受領健保之保險給付而喪失，而得向戊○○請求賠償健保給付部分之醫療費用。故甲○○請求賠償醫療費用151,856元，為有理由，應予准許。
2.營養費用部分：上訴人甲○○主張支出營養費用共74,669元乙情，為上訴人戊○○所否認。甲○○亦未舉證證明其確購買該營養品及該等營養品係經醫師指示必須購用，則該物品自非維持其受傷後身體或健康之必要支出，自不屬於增加生活上支出之必要費用，則甲○○此部分之請求，並無理由。
3.看護費部分：按親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因基於親情身分關係而無須支出，自不能加惠於侵權行為人之被告，故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，但應衡量及比照雇用職業護士看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償（最高法院88年度台上字第1827號、89年度台上字第1749號判決意旨參照）。查上訴人甲○○因本件頭部外傷併顱內出血、顏面骨折、動眼神經麻痺即視網膜出血，於94年3月17日住院治療，94年3月28日出院，因眩暈、頭痛、視力模糊需人看護等語，有華濟醫院函復稱「病患甲○○先生（94年3月17日由長庚醫院轉來，有頭部外傷併顱內出血、顏面骨折、動眼神經麻痺即視網膜出血，於94年3月17日住院治療，94年3月28日出院，因眩暈、頭痛、視力模糊需人看護」等語，此有該醫院96年1月26日華（圖）字第96012602號函在卷足稽（見原審卷第69頁），則甲○○自94年3月17日至94年3月28日共計12天需有人隨時照護，甲○○主張超過上開期間即無理由，而甲○○與戊○○均就一般看護費用每日2,000元不爭執（見原審卷第139頁），核計上訴人甲○○請求受有相當於看護費24,000元（2000×12=24000）之損失，亦為可採，逾越此範圍之主張難認可採，應予駁回。
4.工作損失部分：上訴人甲○○主張其於紙器工廠，月薪2萬元，因本件車禍受傷致不能工作6個月，損失薪資收入共12萬元等情，惟為上訴人戊○○所否認。查甲○○於原審言詞辯論程序中已陳明：不能提出受傷前任職於紙器工廠證明等語明確（見原審卷第139頁），苟上訴人甲○○確曾在上開公司任職並領薪，理應可提供公司負責人或同事之姓名供法院傳訊調查，豈會不能證明此情？佐以原審依職權查詢甲○○於92至94年度並無所得之情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（見原審卷第24、12
8、129頁），是尚難認甲○○有工作收入。從而，甲○○請求6個月無法工作之損失12萬元，要無足採。
5.減少勞動能力部分：原審向財團法人長庚紀念醫院林口分院函詢上訴人甲○○本件傷勢是否符合勞工殘廢給付標準，經該醫院先於96年1月5日（95）長庚院法字第1330號函覆稱：「依病患95年8月23日最後乙次回診之病情研判其骨折處已癒合眼球轉動幾近正常但右眼向外視仍有雙影複視情形，惟並不符合勞工殘廢給付標準表之規定。」有該函在卷可查（見原審卷第64頁）。嗣該院針對甲○○傷勢進一步說明：「據病歷所載，侯君於95年8月22日回診時，右眼雖仍有複視現象，但直視、上視、下視及左視皆正常，則就醫學而言，除較不適合駕駛車輛外，應可從事一般工廠作業工作；惟貴院仍應就病患紙工廠之實際工作內容，並參酌上述病患病情判定為妥。」（見原審卷第131頁）。本院審酌財團法人長庚紀念醫院林口分院函上述二次函覆內容，認甲○○並不符合勞工殘廢給付標準表之規定，而甲○○亦無法證明其有減少勞動能力之情形，是甲○○此部分之主張，應無可採。
6.慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年度台上字第223號著有判例可資參照。故人格權遭遇侵害而受有精神上之痛苦，於請求賠償精神慰撫金時，其核給之標準須參酌實際加害情形、被害人之身分、地位與加害人之經濟狀況等關係定之。上訴人甲○○因上訴人戊○○之毆打，受有右側顳業硬腦膜下出血、右側眼睛挫傷合併結膜下出血、右側聽覺損傷、多處軀幹鈍挫傷等多處傷害，目前右眼向外視仍有雙影複視情形，堪認受有精神上之痛苦。本院審酌兩造學經歷、工作、家庭，甲○○為高職畢業，業據其陳明（見原審卷第95頁），其名下無財產，有前述稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可考；上訴人即被告戊○○國中畢業，從事外燴廚師工作，月收入約3、4萬元，亦據其陳明（見原審卷第95頁），其名下車輛3輛，無不動產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可考（見原審卷第25頁），及此傷害事件係肇因於甲○○持美工刀尋釁並作勢刺下，戊○○始持其所有鐵管毆打甲○○等情形，認甲○○請求戊○○給付精神慰撫金30萬元，尚屬過高，應予核減為15萬元，甲○○逾此數額之請求，不應准許，應予駁回。
7.是上訴人甲○○得請求上訴人戊○○賠償之金額為醫療費用151,856元、看護費用為24,000元、精神慰撫金為15萬元，合計為325,856元（151,856＋24,000＋150,000=325,856）。
五、綜上所述，上訴人甲○○基於侵權行為之法律關係，請求上訴人即被告戊○○給付325,856元，並自起訴狀繕本送達上訴人即被告之翌日即95年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均於法無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審各為兩造一部勝訴一部敗訴之判決，並就前揭超過上開應准許部分為上訴人甲○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並以上訴人甲○○勝訴部分未逾50萬元，依職權酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無不合。兩造上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
貳、關於反訴部分：
一、上訴人即反訴原告戊○○對上訴人即反訴被告甲○○主張：
㈠、上訴人甲○○曾於⑴94年2月26日下午3時許，攜帶鐮刀至戊○○及其女兒謝宜庭住處，並揚言「要給你死得很難看」、「就是要讓你抓狂」、「潑汽油」、「讓全家不好看」、「沒人幫你送終」、「與你輸贏」等語，以此加害生命及身體之舉止及言詞，恐嚇訴外人謝宜庭及戊○○，致其等心生畏懼。⑵94年3月5日凌晨1時許，以門號0000000000號行動電話撥打訴外人謝宜庭使用之門號0000000000號行動電話，在通話中又以「你最好別騎機車去，你若騎機車我就開車從妳後面撞下去」、「子彈妳還沒中過，妳還沒試過子彈，子彈好像不用很近就射的到」、「不是他（指反訴原告）死就是我死，反正妳搞的事看是你弟還是你爸你媽你爺爺三小來承受」、「算說妳要死在別人手裡，不如死在我手裡」、「簡單跟妳說兩條路而已，沒在一起我就是把妳殺掉」、「我馬上到妳家放火燒」、「原來妳不要死，那我就給妳的家人死，讓妳爸沒有後代幫他送終」、「我槍還沒去調，我要調了」、「我就已經拿二個桶子，準備去裝汽油了」、「不要說我在嚇唬妳，我連衝鋒槍都有」等加害生命及身體之言詞恫嚇訴外人謝宜庭，致其心生畏懼。⑶94年3月9日凌晨1時許，撥打電話與上訴人戊○○，質問戊○○是否要管甲○○與訴外人謝宜庭間事情，戊○○表示謝宜庭係其女兒，當然要管等語，話畢，甲○○即持大型美工刀一把至其位於嘉義縣布袋鎮西安里過溝西勢91號住處外，對其聲稱，如果要管其女兒之事，就要與你輸贏，並作勢朝上訴人戊○○刺去，以此加害生命及身體之舉止及言詞恐嚇戊○○。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。本件上訴人甲○○連續故意以上開之言詞與舉動，要脅恐嚇反訴原告及其家人之生命、身體、財產及安全，情節重大，上訴人戊○○因此心生畏佈恐懼，致生危害於安全，上訴人戊○○因此所受之精神上痛苦，至深且鉅，非常人所能體會。甲○○對於其惡劣行徑不思反求諸己，竟還向戊○○提出鉅額之民事賠償，戊○○爰依法向甲○○請求精神慰撫金250萬元。
㈢、並聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人50萬元整及自民國95年11月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人即反訴被告甲○○則以下列言詞置辯：
㈠、最高法院53年度台上字第872號判例：「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民事訴訟因裁定移送而為獨立之民事訴訟。則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法可言。」本件並無上訴人戊○○主張之所謂正當防衛之情。
㈡、乙○○、丙○○雖經不起訴處分，惟業據台灣高等法院檢察署二度發回續行偵查（台灣嘉義地方法院檢察署95年度偵續1字第7號）。上訴人甲○○縱口出惡言，是否真造成戊○○心生畏怖，非無疑議？
㈢、並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、上訴人甲○○於上揭刑事案件坦承上開⑵所示恐嚇犯行；而⑴所示之犯罪事實，經證人即在場目擊之張柏森、劉章華於上開刑事案件審理時結證屬實（一審刑事卷宗卷二第10頁、第16頁審判筆錄）；另，上開⑶所示之犯罪事實，上訴人甲○○係先在電話中與上訴人戊○○口角，旋即於上開⑶所示時間，身攜大型美工刀至上訴人戊○○住處乙節，為上訴人甲○○於上揭刑事案件所是認（警卷第1頁調查筆錄、一審刑事卷宗第51頁審判筆錄），並經證人乙○○、丙○○於上揭刑事案件證述屬實（警卷第9頁調查筆錄，偵查卷第14頁訊問筆錄，一審刑事卷宗第40頁審判筆錄），且有扣案之大型美工刀一把可佐。而上訴人甲○○至上訴人戊○○住處，即拿出美工刀朝反訴原告作勢刺去，則為證人乙○○、丙○○等於上揭刑事案件結證明確（警卷第9、13、16頁調查筆錄，偵查卷第14、15、16頁訊問筆錄，一審刑事卷宗第26、
40、61審判筆錄）。按大型美工刀依社會通念而言仍屬利刃，對於夙有恩怨之人執刃作勢，斷無不知對象有因執刃者報仇揮砍之可能而心生畏懼，上訴人甲○○執以作勢，自係威嚇之舉。其亦因本件恐嚇行為，業經本院刑事庭判處有期徒刑6月確定，是上訴人甲○○確有對上訴人戊○○為恐嚇之行為，堪以認定。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。經查，上訴人甲○○故意以言語及舉止恐嚇上訴人戊○○，使上訴人戊○○心生畏懼，自屬不法侵害上訴人戊○○之自由法益（人格法益之一種），上開行為致上訴人戊○○受有精神上之痛苦甚明，故上訴人戊○○依據上開規定，請求上訴人甲○○賠償其非財產上之損害，洵屬有據。次按關於非財產上之損害，上訴人甲○○雖應依民法第195條第1項負賠償責任，但以相當金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽權之影響是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。查，上訴人戊○○國中畢業，從事外燴廚師工作，月收入約3、4萬元，其名下車輛3輛，無不動產；上訴人甲○○高職畢業，有如前述。本院審酌上訴人甲○○與上訴人戊○○之女原係男女朋友關係，雙方94年1月7日協議分手後，甲○○心生不滿，即為恐嚇之行為，及兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認上訴人戊○○就恐嚇部分請求之非財產上損害賠償應以7萬元為適當，其請求精神慰撫金250萬元，尚嫌過高，其逾此範圍之請求，則非正當。
㈣、綜上所述，上訴人戊○○基於侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○給付7萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日即95年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均於法無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審各為兩造一部勝訴一部敗訴之判決，並就前揭超過上開應准許部分為上訴人戊○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並以上訴人戊○○勝訴部分未逾50萬元，依職權酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無不合。兩造上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論並無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件兩造之上訴（含反訴部分），均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
書記官 黃文生