臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第259號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 葉榮棠 律師複 代 理人 林鍾仁 律師被 上 訴人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 何永福 律師複 代 理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國96年10月15日台灣嘉義地方法院96年度訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有民事訴訟法第447條但書情形之一者，不在此限，民事訴訟法第447條定有明文。民事訴訟法第447條係對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益。又「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，民法第408條固亦定有明文。惟查本件被上訴人未於原審提出撤銷贈與之抗辯，嗣於本院審理時始於97年4月29日以書狀作為撤銷贈與之意思表示，且無民事訴訟法第447條但書所規定之情形，因認被上訴人之上開主張撤銷贈與，依上說明，違背民事訴訟法第447條之規定，自應受限，不得提出，合先說明。
乙、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人甲○○與前夫曾有泉育有長女曾美惠、次女曾琴喨
、叁女曾秀治三人，嗣曾有泉於民國（下同）36年間去世後，被上訴人甲○○於41年間與陳河再婚，育有上訴人與被上訴人丙○○。被上訴人甲○○於88年12月12日書立切結書（下稱系爭切結書），切結將其所有坐落嘉義市○○段○○○號，地目：旱，面積3,746平方公尺之土地（下稱系爭土地），由上訴人、被上訴人丙○○、訴外人曾琴喨、曾秀治四人平均分配無償繼承取得。惟被上訴人甲○○竟於95年12月4日將系爭土地，以贈與為原因，全部無償移轉所有權與被上訴人丙○○，此行為明顯有損上訴人之債權。
㈡又被上訴人甲○○先前告知要將財產給上訴人並慎重其事召
集全家回嘉義與證明人曾美惠會合至代書處，由其向代書說明其財產給予方式，當場並未表示係預立遺囑，由代書依其意思書寫系爭切結書並交付每人1份，亦未告知其為遺囑。且通觀切結書內容，雖同時附有上訴人對嘉義市○○段○○○○號土地「不得主張並放棄權利」之條款，但不失其為贈與契約之性質。茲原為被上訴人甲○○名下之上開同興段1668號土地分別於91年及94年移轉登記曾世丞、陳佐銘（從父姓，均為曾美惠之子）名下，事隔多年迄今上訴人依約對之並無任何異議，上訴人既依約履行義務，自有權依約主張權利。切結書內明確記載，系爭土地嘉義市○○段○○號「平均分配無償繼承取得」，而所謂「無償繼承取得」應側重無償取得而非繼承取得，良以法律上規定之繼承除限定繼承、拋棄繼承外，僅有概括繼承，並無「無償繼承」一詞。既為無償取得，則該切結書為贈與契約應屬合理。上開之同興段1668號既在生前即行處分，則同時該切結書內系爭土地嘉義市○○段○○號斷無身後再行處理，徒增日後紛擾之理。
㈢本件為立有字據之贈與契約，依法不得任意撤銷，又贈與契
約成立及生效力已如前述，則上訴人自得依法請求被上訴人甲○○交付贈與標的物，為既得權並非僅有期待權，上訴人自得提起本訴，請求撤銷贈與無償行為。爰求為判決：⑴被上訴人就系爭土地權利範圍全部之土地於95年11月16日所為之贈與行為應予撤銷。⑵被上訴人丙○○就上開土地經嘉義市地政事務所於95年12月4日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明廢棄原判決）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○所書立之切結書，其上既載「嗣後願意由台
端等平均分配無償繼承取得」，文字開頭寫「嗣後」，最後載明「繼承取得」，當然係指立書人死後要求曾秀治等4人，就頂庄段19號土地，4位平均繼承，如果解釋成贈與，那為何開頭要寫「嗣後」。又其緊接著文字敘述，都用「嗣後」及「繼承取得」，顯見上述切結書，確屬「遺囑」（惟該切結書並非由被上訴人甲○○自書遺囑全文，顯與民法第1190條規定自書遺囑之要件不符，故不生遺囑之效力）。被上訴人甲○○亦尚未死亡，上訴人即尚未取得繼承權，故上訴人以切結書作為本件請求之依據，應無理由。
㈡上訴人雖主張民法第244條第1項之規定為本件請求權基礎，
亦非有理由。蓋該條項之構成要件係以債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之。今上訴人對被上訴人甲○○並無債權存在，退一步言，被上訴人於切結書上所載之繼承分配方式，充其量亦僅為上訴人之期待權，並非上訴人之債權，故被上訴人甲○○所為之贈與行為，並未損害上訴人之債權，顯與該條項之構成要件不符，上訴人以該條項所為之本件請求，應無理由。
㈢假設「切結書」在法律上有發生贈與效力，然上訴人所取得
者僅係屬於「給付特定物為標的之債權」，依民法第244條第3項規定，上訴人不得行使撤銷訴權。爰並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人甲○○與前夫曾有泉育有長女曾美惠、次女曾琴喨
、叁女曾秀治三人，嗣曾有泉於36年間去世後，甲○○於41年間與陳河再婚，育有上訴人及被上訴人丙○○等。甲○○於88年12月12日書立切結書，切結系爭土地由訴外人曾秀治、曾琴喨、被上訴人丙○○及上訴人等四人平均分配無償繼承取得。
㈡被上訴人甲○○於95年12月4日將系爭土地以贈與為原因，無償移轉所有權與被上訴人丙○○。
四、得心證理由：本件上訴人主張被上訴人甲○○於88年12月12日書立之系爭切結書係贈與契約，被上訴人間移轉系爭土地所有權之行為有損上訴人之債權，然此為被上訴人所否認，是本件應審究者，厥在系爭切結書之性質係遺囑或係贈與契約？有無民法第244條之適用？經查：
㈠按所謂遺囑，係立遺囑人以法定方式表示其最後意思，而於
其死後發生效力之行為，乃遺囑人單方面定其死後法律關係（尤其財產關係）之意思表示。細觀系爭切結書之內容記載「立切結書人所有系爭土地1筆，嗣後願意由台端等平均分配無償繼承取得。嘉義市○○段○○○號，田，0.3918公頃土地1筆，嗣後願意分配予台端曾秀治繼承取得385坪，丙○○、曾琴喨繼承取得300坪，丁○○繼承取得175坪，其餘立切結書人所有嘉義市○○段○○○○號0.0917公頃土地1筆，台端不得主張，並放棄權利，恐口無憑立此切結書為證」（見原審卷第6頁），其內容係在分配被上訴人甲○○所有土地之權利歸屬，其文字開頭一段寫「嗣後」（指表示死後之意），最後載明「無償繼承取得」，顯係指立書人要求曾秀治、曾琴喨、上訴人及被上訴人丙○○4人，於其死亡後平均繼承系爭頂庄段19號土地，對於其餘嘉義市○○段○○○○號土地，渠4人不得主張權利。參以系爭切結書均以「嗣後」及「繼承取得」等文字敘述，衡情若為贈與契約，應會以「贈與」、「送」等文字表示，而本件係以「嗣後」、「無償繼承取得」等文字，顯見立書人即被上訴人甲○○之用意，在於死後始將系爭土地平均分配與訴外人曾秀治、曾琴喨、上訴人及被上訴人丙○○4人，並要求渠4人不能主張嘉義市○○段○○○○號土地之權利，並非表示立書當時即將系爭土地贈與渠四人，是系爭切結書係被上訴人甲○○為其死後財產之分配及歸屬所立之文書，其意在分配遺產，而非一般贈與，甚為明確。況上訴人所聲請傳訊之證人即代書乙○○於本院審理時到庭作證陳稱：被上訴人甲○○因年歲已大，要把土地登記給兒女，因當時法令不能登記，才要寫這張切結書，寫明何人有多少坪土地，怕以後繼承時要每人平均分配，甲○○不想土地被平均分給兒女，而要以其意思把土地分給某人比較多，某人比較少，所以才先要寫切結書好有個依據，這是甲○○的意思等語（見本院97年4月29日言詞辯論筆錄第4至5頁），足見系爭切結書確係有被上訴人甲○○遺囑性質之意思表示，應可認定。
㈡查遺囑應依民法1190條至1195條之法定方式為之，未依法定
方式者，無效，此觀同法第1189條、第73條之規定甚明。所謂自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。又代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，同法第1190、1194條定有明文。查系爭切結書全文，被上訴人甲○○之簽名與切結書之內容文字，其字跡明顯不同，是系爭切結書並非由被上訴人甲○○自書遺囑全文，則與自書遺囑之要件不符，又系爭切結書上亦僅有證明人曾美惠1人簽名，亦不符民法第1194條代筆遺囑須有3人以上見證人之要件，從而被上訴人甲○○所書立之系爭切結書，雖具有以意思表示其死後遺產分配之行為，然與民法所定遺囑之要件不合，故其遺囑不生效力。況且被上訴人甲○○尚未死亡，上訴人亦無取得繼承權，其以系爭切結書作為本件請求之依據，即屬無據。
㈢再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定，民法第244條第1至3項定有明文。又按「債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言」、「按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。」（最高法院95年度台上字第1741號、90年度台上字第2194號判決參照）。上訴人固認系爭切結書之性質係贈與契約，且被上訴人甲○○已將嘉義市○○段○○○○號土地及系爭土地過戶他人，被上訴人已無資力，已構成詐害行為，上訴人得行使撤銷訴權，而主張本件應依民法第244條撤銷被上訴人間無償移轉系爭土地所有權之行為云云。惟查，系爭切結書之性質，應屬被上訴人甲○○表示其死後遺產分配之文書，並非贈與，業如上述，則上訴人之債權並未發生，已無請求權可言；況被上訴人甲○○除系爭土地及嘉義市○○段○○○○號建地之外，尚有嘉義市○○段○○○號、田、0.3918公頃土地一筆，有上開系爭切結書可據（見原審卷第6頁），難遽謂被上訴人甲○○已陷於無資力之狀態；即認系爭切結書之性質係贈與契約，其係就系爭土地如何分配，則上訴人所取得者應屬於「給付特定物為標的之債權」，故縱使被上訴人甲○○於95年12月4日將系爭土地，以贈與為原因，無償移轉所有權與被上訴人丙○○，亦僅屬有害於以「給付特定物」為標的之債權。依前揭民法第244條第3項規定，並不適用同條第
1、2項之撤銷權，則上訴人主張依民法第244條行使撤銷訴權，均於法不合，並非有據。
㈣綜上所述，被上訴人之抗辯，堪以採信。上訴人之主張被上
訴人甲○○將系爭土地無償移轉所有權與被上訴人丙○○之行為，損害其債權云云，並不足採。
五、從而，上訴人主張依民法第244條之規定請求撤銷被上訴人間之移轉系爭土地所有權之行為，及被上訴人甲○○與被上訴人丙○○於95年12月4日經嘉義市地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，即屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與本判決結論並無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
書記官 吳銘添