臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第250號上訴人即附帶被上訴人 丁○○○訴訟代理人 甲○○
熊家興 律師江信賢 律師蔡麗珠 律師曾靖雯 律師被上訴人即附帶上訴人 統一超商股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國96年9月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第659號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及訴之追加，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人自民國九十四年五月二十四日起至清償日止，按日每日新台幣貳佰元計算之違約金。
附帶上訴人之上訴及其餘追加之訴，均駁回。
第二審上訴部分訴訟費用，由上訴人負擔。附帶上訴部分訴訟費用，由附帶被上訴人負擔；追加部分訴訟費用，由附帶上訴人負擔十分之一，餘由附帶被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：
（一）上訴人上訴聲明方面：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴之答辯聲明方面：㈠附帶上訴暨追加之訴均駁回。㈡附帶上訴暨追加之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決第9頁第14行，主要係以「依權利瑕疵擔保之法律關
係，認為被上訴人主張債務不履行之法律效果，自屬有據。」從而，認為「被告（指上訴人，下同）自94年5月24日起，已無法提供無權利瑕疵之物供原告（指被上訴人，下同）使用收益，則原告就系爭房屋所繳付，自94年5月24日起至同年8月12日止之租金，即為原告之損害……為355,500元」（見原判決第12頁倒數第10行），另押租金部分，認定兩造所訂租賃契約業於民國（下同）94年9月21日終止，求償新台幣（下同）200,000元，自屬有據云云。（見原判決第13頁第16行），固非無見，惟：
⒈按「出租人固不以所有人為限，然被上訴人之將系爭房屋轉
租黃邱惠美，乃本於租賃契約之承租人地位，依民法第421條第1項規定，對租賃物有使用收益權而來，如被上訴人與系爭房屋原出租人間之租約，已經合法終止，則其使用收益權自不復存在。倘所有人本於所有權主張，黃邱惠美為無權占有，收回租賃物，依民法第347條準用第349條、第353條規定，黃邱惠美對被上訴人即非不得依債務不履行之規定，行使權利。」，有最高法院79年度台上字第2592號民事裁判意旨可資參照。自上開見解，明顯可知本件「上訴人不因拍賣或權利移轉影響其出租人之地位」，其權利瑕疵應以「契約業已合法終止，無從使用收益」或「第三人本於權利有所主張」，方有損害賠償之適用甚明。惟上開爭點，原判決第8頁倒數第5行，業已認定「被告為本件租賃契約之當事人……既無任何因第三人對之主張權利而不能使用、收益情事，顯無任何權利瑕疵存在」且被上訴人亦不否認其自94年5月24日起至同年8月12日止，仍持續使用、收益系爭房屋；依照兩造租賃契約第4條第5款之約定，被上訴人亦持續使用「系爭標的二樓外牆懸掛看板以及冷氣之室外機」，又系爭租賃標的「本身並無水電，當時亦係由被告轉以其所有位處台南市○○街○○號之水電表提供水電使用」，乃自始至終，被上訴人均仍持續使用上開租賃契約所示之標的，而上訴人繼續履行上開租賃契約之義務，並無任何權利瑕疵可言，亦無合法終止契約（原判決認定合法終止契約時為94年9月21日，見原判決第10頁第11行），乃原判決第11頁第4行之理由竟忽又稱「然此係訴外人元盛公司容許原告繼續使用所致，與被告無關，自不能以原告仍持續使用占有使用系爭房屋之事實，逕認被告並無債務不履行情事」則上訴人自始至終均依約行使出租人之義務，被上訴人亦均享有使用、收益承租人之權利，更無第三人主張權利，何來「權利瑕疵」之損害賠償？原判決如此論述，其理由顯見前後矛盾，亦無所據，揆之前引裁判意旨，實難謂適法。
⒉又上開所謂「2F外牆懸掛」、「水電表」供被上訴人使用、
收益之情，亦為兩造所不否認，且係於兩造租賃契約所明訂之權利義務，更何況，所謂出租人本不以所有人為限，上揭裁判意旨所述甚明。然原判決竟稱「至多僅屬侵害系爭房屋所屬區分所有建物共有人權利問題，應由該區分所有建物共有人另循法律途徑向原告主張權利，與本件租賃契約無關」（見原判決第12頁第1行），實混淆租賃契約乃係債權關係，並非物權關係之法理。蓋上開權利義務本為兩造租賃契約之一部，彰彰甚明，豈有認定「與本件租賃契約無關」之理？且被上訴人亦確有使用收益，係基於上訴人履行契約義務所致，基於債之相對性，本屬契約履行之範疇，原判決猶作此認定，難謂於法無違。
⒊按系爭租賃標的物雖為第三人所拍定，惟就此部分之租賃標
的物，執行法院於拍賣公告備註欄第9點明確載明並不點交，更未以任何命令除去系爭租賃關係（見鈞院93年度執字第35777號北股執行卷），且被上訴人亦繼續使用上開租賃標的物，上訴人亦均依照租賃契約所示履行相關義務，更無第三人對其主張權利。乃原判決昧於上開事實，遽爾判決，並非合法。復按「根據上述公告事項，系爭房屋縱經拍賣完竣，因買賣不破租賃的緣故，拍定後房屋並不點交予拍定人，原告的承租權仍繼續存在於被告與新的拍定人之間，其結果原告仍可繼續使用系爭房屋，不致影響原告的本來使用狀態。被告在尚能提供系爭房屋合於租賃使用之狀態下，拒絕原告終止租約的要求，尚屬合理。」有台灣台東地方法院89年度訴字第156號民事判決可參，是本件被上訴人主張因買賣關係而欲終止租約（亦無任何合法終止租賃契約之理由），顯無理由；應循其他途徑，由兩造合意終止契約或由第三人另訴主張權利，方為適法，此乃民事訴訟法首重「當事人進行主義」之要求，非可悖離上揭裁判意旨為突襲之裁判。
⒋稽上，原判決所認「應以上開存證信函送達於被告之時即94
年9月21日起，發生終止契約之效力」（見原判決第10頁第11行）、「94年5月24日起至同年8月12日止之權利瑕疵損害」，所持見解為「訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權」，惟此物權關係，實與債權關係（租賃關係另有買賣不破租賃）無關，更無法說明究竟係如何「合法」終止租賃契約；又如以「合法終止契約之效力」為主要理由，更與「94年5月24日起至同年8月12日止之權利瑕疵損害」無關，乃原判決均未審酌上開法律規定及實務見解，所為判決自難維持，應予撤銷。
㈡就系爭建物遭拍賣而由訴外人元盛聯合開發股份有限公司（
以下簡稱元盛公司）拍定，是否構成被上訴人終止租約之事由一節：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條定有明文。準此，被上訴人主張終止系爭租約，請求返還溢領之租金，則被上訴人應就其「終止權之依據」，及「何時行使終止權」等節，依法負舉證之責。次按，終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。
⒉被上訴人主張依據民法第436條之規定，終止系爭租約，業
經原判決第10頁認定無依該條主張終止契約之餘地，誠屬的論；然原判決竟復謂法院適用法律不受當事人主張之拘束，而認定原告得類推適用債務不履行之法律關係主張終止契約云云，實有違反當事人進行主義之嫌。即便被上訴人得類推適用債務不履行相關規定，作為終止系爭租約之權利依據，惟被上訴人主張係於94年5月24日前終止租約，亦屬無稽，蓋被上訴人陳稱由證人戊○○約於94年5月間以口頭終止租約，然證人戊○○於97年3月3日準備程序到庭證述: 係「4月底」及「5月初」聯絡「李先生」談押租金返還及簽立終止契約書之事，李先生答覆不動產還不是別人的，還不想談，證人或公司其他人均無和丁○○○聯絡過等語，可證證人係於訴外人元盛公司於94年5月24日領得系爭不動產權利移轉證明書而取得所有權之「前」，接洽「李先生」協商返還押租金與簽立終止契約等事，雙方並未達成共識，且自始至終均未與「丁○○○」本人聯繫過；換言之，於94年4月底或5月初，訴外人元盛公司既尚未取得系爭不動產之所有權，則根本未發生被上訴人因第三人對之主張權利而有不能使用、收益系爭不動產情事，顯無任何權利瑕疵存在，該時被上訴人並無合法之租約終止權，且證人亦未向上訴人本人為終止租約之意思表示，準此，被上訴人主張曾以口頭終止租約云云，顯屬無據。
⒊其次，原審固認定應以被上訴人寄發之西松郵局第1995號存
證信函送達上訴人之時即94年9月21日起，發生終止租約之效力，但上開存證信函乃因上訴人先於94年8月25日寄發台南地方法院郵局第1120號存證信函，請求被上訴人於函到5日內與上訴人聯絡以協商租約終止之相關事宜，被上訴人方寄發之；而該函記載「惟台端迄今遲未與本公司協商終止租約事宜」等語，且細觀全函，並無隻字片語為終止租約之意思表示，難謂已合法行使終止權；又被上訴人嗣於94年12月30以西松郵局第2830號存證信函載稱「請台端儘速與本公司確定協商時間及簽訂終止租約協議書」等語，益證遲至該時被上訴人猶邀約上訴人協商，尚未合法行使終止權甚明。從而，原判決認定於94年9月21日起發生終止租約之效力，誠有違誤。復觀被上訴人之民事聲請支付命令狀內容，亦無任何為終止系爭租約之意思表示，故被上訴人主張以該狀為行使終止權時點，亦無可採。
㈢就上訴人受領94年5月21日起至94年8月12日止之租金，有無法律上原因，被上訴人得否請求返還一節：
⒈承上所述，直至94年8月12日止，被上訴人既尚未合法終止
系爭租約，則上訴人本於系爭租約之約定收取租金，自非無法律上之原因，故被上訴人主張依民法第179條之規定，請求返還所謂溢領租金，委無足採。
⒉另按「本於債務不履行而生之請求權，與本於不當得利所生
之請求權，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告本於債務不履行而為之請求，依職權改命被告返還不當得利，否則即係就當事人未聲明之事項而為裁判。」最高法院著有84年台上字第1855號判決要旨可稽。準此，「不當得利返還請求權」與「債務不履行損害賠償請求權」既為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，而被上訴人係主張依據不當得利之法律訴關係請上訴人返還所謂溢領租金，則原判決竟逾越被上訴人之請求，逕行改命上訴人應負債務不履行損害賠償責任，揆諸上開最高法院判決要旨，難謂適法之判決。
⒊縱認被上訴人得向上訴人請求債務不履行之損害賠償，惟被
上訴人仍應就何時發生債務不履行、受有何損害等情，負舉證之責任。此外，因租賃乃特定當事人間所締之契約，出租人不以所有權人為限，有最高法院48年台上字第1258號及49年台上字第2021號判例要旨可資參照，明顯可知本件上訴人並不因系爭不動產拍賣或權利移轉影響其出租人之地位，其權利瑕疵應以「契約業已合法終止，無從使用收益」或「第三人本於權利有所主張」，方有損害賠償之適用甚明；故本件被上訴人徒以94年5月24日發生權利移轉，主張自該時起即受有債務不履行之損害，難認合法有據或已善盡舉證之責；況依據被上訴人於原審所提出其與訴外人元盛公司之租約記載，係簽立於「94年8月8日」，應認訴外人元盛公司至上開時點方本於權利而有所主張。
⒋至於，被上訴人雖主張訴外人元盛公司之己○○至其公司主張權利云云，惟證人戊○○於97年3月3日準備程序中證稱：
94年4月26日元盛公司承辦人電話說拍到不動產，都用電話聯絡，我說要先和前房東終止租約等語，而證人魏莉嫻亦證述：公司會於拍定那天聯絡承租人等語，可證訴外人元盛公司以電話聯絡被上訴人之時，根本尚未取得系爭不動產之所有權，實無主張權利之餘地。別外，二名證人均未證稱訴外人元盛公司於取得權利移轉證書之後，有任何主張權利之行為，則上訴人抗辯：至多堪認訴外人元盛公司迄至94年8月8日與被上訴人簽立租約時方屬本於權利而有所主張，該時上訴人始無從提供合於系爭租約約定之租賃物予被上訴人等語，並非無據。
㈣就被上訴人附帶上訴請求給付違約金一節：被上訴人提起附
帶上訴請求上訴人自94年5月20日起按日賠償按押金總額百分之一計算之違約金，惟未敘明請求權基礎，顯無可採，且上訴人於94年5月20日後猶將其所有位處台南市○○街○○號之水電表提供水電予被上訴人使用，又被上訴人迄今持續使用系爭不動產二樓外牆及窗戶懸掛看板與冷氣室外機，揆諸上訴人所受損害情事，上開違約金請求亦有過高之情，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：
（一）附帶上訴人上訴聲明方面：求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人13,500元及自95年5月9日起至清償日止之法定遲延利息。㈢附帶被上訴人應給付附帶上訴人自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金。㈣第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
（二）上訴之答辯聲明方面：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於91年向上訴人承租座落於台南市○區○○路二段
178號1樓，租賃期間為91年2月13日起至99年2月12日止，租期共計8年，每月租金為150,000元，並代扣百分之10所得稅，每6個月預付1次，另押金為20萬元並由上訴人丁○○○簽收，此有雙方簽訂租賃契約為憑，而被上訴人亦依租賃契約開立票據給付94年2月13日起至同年8月12日止之租金，金額共計81萬元，並有相關資料以為憑據。因前揭標的物於94年4月中旬遭強制執行，並經第三人元盛公司拍定，且於94年5月20日辦妥所有權登記，而被上訴人於知悉租賃標的物遭第三人拍定後，隨即由被上訴人承辦租賃業務同仁戊○○專員於94年5月間進行與上訴人丁○○○聯絡有關終止租賃契約事宜，惟未獲得上訴人同意，且原本同意依租賃契約第3條第4款規定返還押租金，卻又反悔不願返還，另又要求被上訴人與訴外人元盛公司代為聯絡協商租賃契約終止事宜，經聯絡後仍無下文，上訴人又不願與被上訴人再行協商，因而由被上訴人寄發存證信函向上訴人表示因租賃標的物已遭第三人拍定雙方租賃契約應已於94年5月20日終止，並由上訴人收執。被上訴人已於94年6月份即口頭告知上訴人終止租賃契約，上訴人本應依規定返還自94年5月20日至同年8月12日溢領租金。
㈡按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文；又民法關於買賣之規定，於買賣以外之有償契約準用之，則民法第349條、第353條之規定，於租賃關係亦應準用，此觀同法第347條之規定自明。惟系爭房屋經訴外人元盛公司取得所有權後，上訴人確實已無從提供合於兩造所訂租賃契約約定之租賃物予被上訴人使用，且訴外人元盛公司於取得系爭房屋權利後確實已對被上訴人主張權利，並要求被上訴人就系爭房屋簽訂租賃契約。既因訴外人元盛公司對被上訴人主張權利，而無法為兩造所簽租賃契約約定之使用收益，應認系爭房屋於訴外人元盛公司取得所有權時起，即生權利瑕疵，被上訴人依民法第347條之規定準用同法第353條，依權利瑕疵擔保之法律關係，主張上訴人債務不履行之法律效果，自屬有據。
㈢上訴人於民事第二審上訴理由狀第2頁第8行載明「.. 或第
三人本於權利有所主張，方有損害賠償之適用」今訴外人元盛公司確實於透過強制執行程序取得不動產權利後即向被上訴人主張權利，上訴人已有債務不履行情形發生，故被上訴人主張損害賠償應屬有據。另上訴人於上訴理由狀中寫明「系爭房屋於訴外人元盛公司領得原法院核發之權利移轉證書而取得所有權之前，既無任何因第三人對之主張權利而有不能使用、收益情事」而認定無第三人主張權利，惟綜觀前文意旨應係指於訴外人元盛公司領得原法院核發之權利移轉證書而取得所有權之前無第三人主張權利，並非如上訴人表示無第三人主張權利。蓋被上訴人自91年1月20日與上訴人就系爭房屋簽訂租賃契約迄今，均持續使用系爭建物，足見系爭建物於訴外人元盛公司拍定取得所有權之前，並無任何無法達成租賃目的之瑕疵存在；而訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權之前，該房屋雖非上訴人所有，但被上訴人既稱系爭房屋所有權移轉予訴外人李錫雄當時，其並未接獲通知，仍持續依約將租金匯入上訴人帳戶，直至系爭房屋遭原法院拍賣後，始察覺上訴人非系爭房屋所有人，顯見系爭房屋所有人即訴外人李錫雄並未對被上訴人主張權利而要求被上訴人搬遷。從而，系爭房屋於訴外人元盛公司領得權利移轉證書而取得所有權之前，既無任何因第三人對之主張權利而有不能使用、收益情事存在。
㈣就有關「系爭租賃標的物遭拍賣」是否已構成終止租約一事說明如下：
⒈94年4月中旬，因系爭房屋遭法院強制執行並經訴外人元盛
公司拍定，並辦妥所有權移轉登記在案，上訴人已非租賃標的物所有權人，而上訴人於台南地方郵局第1120號存證信函中提到「..茲因上開租賃建物經台灣台南地方法院拍賣，業為他人拍定取得，致本人無法再繼續提供上開租賃建物供貴公司使用」更可證上訴人確實已無可能依民法第423條提供合於使用收益之租賃物予被上訴人，已屬債務不履行。而契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性契約，而倘契約於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之 (89年度台上字第1904號判決)。
⒉被上訴人於知悉系爭租賃標的物遭拍定後，拍定人元盛公司
隨即於94年4月26日以電話告知被上訴人目前所承租之標的物已由其拍定，元盛公司即刻依其公司作業流程主張權利，並要求被上訴人儘速與其進行簽約，而被上訴人知悉後，隨即由業務承辦同仁戊○○專員於同年5月間多次與上訴人進行聯絡有關終止租賃契約事宜，惟皆未獲得上訴人同意，且上訴人原本同意依租賃契約第3條第4款規定返還押租金20萬元，事後又反悔，經多次催討無效後方由被上訴人於94年9月20日以西松郵局第1995號存證信函再次明確告知雙方租賃契約應已於94年5月20日終止，而上訴人亦委由瑞信法律事務所以發文日期94年9月28日函表示「..然因94.04.26上開建物經法院拍賣，為第三人所拍得，而統一超商公司即以存正信函通知本人終止租約，且應返還押金等…」，由前述文字更可知被上訴人確實已提出終止，而非如上訴人所稱被上訴人至今未與其聯絡，且未提出終止云云。
⒊系爭房屋於94年5月24日既已移轉於訴外人元盛公司，且訴
外人元盛公司復已對被上訴人主張權利，與被上訴人就系爭房屋簽訂租賃契約，則上訴人自該時起，其在法律上已無權提供系爭房屋予被上訴人為合於租賃契約之使用收益，應屬給付不能。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，且依民法關於買賣之規定，於買賣以外之有償契約準用之，則民法第349條、第353條之規定，於租賃關係亦應準用，此觀民法第347準用同法第353條可知，故「今第三人元盛公司本於權利要求被上訴人與其簽約」已有權利瑕疵發生，因而依權利瑕疵擔保之法律關係，主張上訴人債務不履行之法律效果應屬有據。因此，依系爭租賃契約第3條第4款之約定，請求上訴人應給付被上訴人自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金。
㈤再按押租金契約乃獨立於租賃契約之另一契約，為要物契約
，以金錢之交付為其成立要件，押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力；又押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責(最高法院65年台上字第156號、83年台上字第2108號判例參照)。被上訴人於本件租賃契約成立時，業已支付押租金200,000元予上訴人，並為上訴人所不爭執，今兩造間租賃契約既因被上訴人行使終止權而消滅，被上訴人請求上訴人返還其受領之上開押租金200,000元，即屬有據。
㈥另系爭租賃契約第4條第5款固約定：「乙方（即被上訴人）
得於租賃物外牆等適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝，且甲方（即上訴人）應協助乙方取得租賃物外牆及其他適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝」等語。惟觀諸上開約定內容，乃系爭租賃契約之特約事項，上訴人負有協助被上訴人取得租賃物外牆使用權限之附隨義務。而此項義務，於租賃關係存續期間，本應由上訴人負擔。至兩造間租賃契約終止後，上訴人雖已不負協助取得租賃物外牆以懸掛廣告物及安裝冷氣室外機之義務，然使用租賃物外牆懸掛廣告物或冷氣室外機僅屬侵害系爭房屋所屬區分所有建物共有人權利問題與本件租賃契約無關，更何況上訴人若主張其為有權利者，至今皆無法提出權利依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出房屋租賃契約書1份為證，並聲請傳訊元盛聯合開發股份有限公司負責人員魏莉嫻及另證人戊○○。
理 由
壹、程序部分：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255第一項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：... ㈡請求之基礎事實同一㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）於原審起訴求為判命上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）給付569,000元及法定遲延利息，嗣附帶上訴本院追加請求上訴人應再給付自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金，此雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第446條第1項但書之規定，係屬民事訴訟法第255條第1項第2款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，乃屬無礙，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於91年1月間，與上訴人簽訂租賃契約，向上訴人承租門牌號碼臺南市○○區○○路2段178號1樓之房屋（以下簡稱系爭房屋），約定租期自91年2月13日起至99年2月12日止，共計8年，租金為每月150,000元並代扣10％之所得稅，每6個月預付1次，另押金約定為200,000元，被上訴人業已於91年2月12日將押金全數交予上訴人收執。嗣至94年4月中旬，因系爭房屋遭法院強制執行並經訴外人元盛聯合開發股份有限公司（下稱元盛公司）拍定，並於94年5月20日辦妥所有權移轉登記在案。茲系爭房屋已遭法院執行拍賣，上訴人現已非租賃標的物所有權人，已無從依民法第423條提供合於使用收益之租賃物，致使被上訴人遭元盛公司主張權利，上訴人已屬債務不履行，被上訴人自得依民法第436條之規定主張終止契約。被上訴人公司人員知悉系爭房屋遭元盛公司拍定後，即主動與上訴人聯絡，口頭告知雙方租約於94年5月20日終止，然上訴人不與被上訴人進行租約終止事宜，反於94年8月25日以臺南地方法院郵局第1120號存證信函告知：「…因上開租賃建物經臺南地方法院拍賣…致本人恐無法再繼續提供上開租賃建物供貴公司使用」，被上訴人不得已，僅能於94年9月20日以西松郵局第1995號存證信函再次明確告知雙方租賃契約已於94年5月20日終止。惟被上訴人於租約終止前，早已依兩造所簽租賃契約開立票據給付94年2月13日至94年8月12日之租金合計810,000元，則本件租賃契約既已終止，上訴人本應依租賃契約第3條第4款之約定返還押金，且上訴人自94年5月20日至94年8月12日所領取之租金已無法律上原因，屬不當得利，自應將之返還被上訴人。是上訴人自應返還自94年5月20日至94年8月12日溢領之租金369,000元及押金200,000元。有關上訴人溢領租金之計算方式如下：①被上訴人所預付之租金810,000元，於94年5月13日起至94年8月12日止，每月租金150,000元，故被上訴人給付之租金中，此段期間之租金為450,000元。②被上訴人於94年5月13日起至94年5月20日止，仍持續使用系爭房屋，此部分應給付上訴人租金40,000元（以1日5,000元計算，共8日），故此部分應予扣除，不得向上訴人請求，故上訴人應返還被上訴人之溢領租金為410,000元。③又依兩造所簽租賃契約第3條第3項規定，被上訴人應先代扣10％之租賃所得稅41,000元，故上訴人應返還被上訴人溢領之租金為369,000元（計算式：410,000-41,000＝369,000）。又租賃契約存續中，雖上訴人與訴外人李錫雄就系爭房屋成立買賣契約，並於93年4月21日將系爭房屋之所有權移轉登記予訴外人李錫雄，然被上訴人因未獲通知，故仍持續依約定按月將租金匯入上訴人之帳戶，嗣系爭房屋遭法院拍賣後，被上訴人始察覺上訴人已非系爭房屋所有人。惟本件兩造所簽租賃契約，其租期共計8年，且未經公證，依民法第425條第2項之規定，受讓人即訴外人李錫雄並不當然承受租賃契約，且租賃契約之成立，並不以出租人為租賃物所有權人為要件，故被上訴人依兩造間租賃關係，寄發存證信函予上訴人告知自拍定人領得法院所發給之權利移轉證書之日起終止雙方租賃關係，自無不合。上訴人雖辯稱：本件兩造所簽租賃契約依據民法第425條第1項之規定，對於受讓人繼續存在，其並未違反租賃契約云云，惟此亦僅能認兩造所簽租賃契約現存在於被上訴人與訴外人元盛公司間，自應由訴外人元盛公司取得租金收取權，上訴人已無收取租金及押金之權利，是上訴人自94年5月13日至94年8月12日所收取之租金仍屬不當得利，自應全數返還被上訴人。又上訴人屢稱被上訴人於終止租約後，仍占用水電而未付費，並非事實，此有被上訴人繳納水電費用之單據可證。另建築物外牆應屬共有範圍，上訴人辯稱：被上訴人懸掛之招牌及冷氣室外機已侵害其權利範圍而造成其無法使用系爭房屋2樓外窗乙節，應由上訴人負舉證責任。雖上訴人否認曾受被上訴人告知終止租約情事，然即便審理結果，認為系爭租賃契約並非於94年5月20日終止，惟上訴人自94年5月20日起已無法履行租賃契約，就此上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任。且被上訴人於94年9月20日所寄發之存證信函，係在補充被上訴人公司人員於94年5月20日前所為終止租賃契約之口頭意思表示，若認定租賃契約並非於94年5月20日終止，則被上訴人主張以94年9月20日之存證信函為終止合約之意思表示，否則，被上訴人亦主張以支付命令聲請狀為終止合約之意思表示。爰依民法第436條之終止租賃契約規定、權利瑕疵擔保之債務不履行、系爭租賃契約第3條第4款及不當得利等法律關係，請求判命上訴人應給付被上訴人569,000元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決等語。（原審為命上訴人應給付被上訴人555,500元及自95年5月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，兩造對其敗訴部分不服，而各自提起上訴或附帶上訴，被上訴人另追加請求上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金。）
二、上訴人則以：本件兩造所定租賃契約之標的即系爭房屋雖為第三人所拍定，惟就系爭租賃房屋，執行法院於拍賣公告備註欄第9點明確載明並不點交，更未以任何命令除去系爭租賃關係，且被上訴人亦繼續使用系爭房屋，上訴人亦均依租賃契約履行相關義務，依據臺灣臺東地方法院89年度訴字第156號民事判決所持見解，本件並無任何合法終止租賃契約之事由存在，是被上訴人主張因買賣關係而終止租賃契約，顯無理由。又上訴人曾多次以存證信函及律師函寄交被上訴人，希望兩造得以合意終止租約，惟被上訴人均未與上訴人協商，是其請求返還押金、租金，並無理由。另被上訴人主張訴外人元盛公司於94年5月20日取得不動產權利移轉證書，並主張於上開期日終止租約云云，惟兩造所簽租賃契約並非僅有單純提供「租賃標的」使用，依照兩造所簽租賃契約第4條第5款之約定，被上訴人尚有額外使用「系爭標的2樓外牆懸掛看板及冷氣之室外機」之權利，又系爭房屋本身並無水電，當時亦係由上訴人轉以其所有位處臺南市○○街○○號水電表提供水電使用，被上訴人自始至終均持續使用上開租賃契約所示之標的，而上訴人亦繼續履行上開租賃契約之義務，未予斷水斷電或請求拆除廣告看板，足認兩造租賃關係仍繼續存在，且未經合法終止，自無請求返還押金、租金之理等語，資為抗辯。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠兩造於91年1月20日簽訂租賃契約，由被上訴人向上訴人承
租系爭房屋作為經營7-11統一超商使用，租期自91年2月13日起至99年2月12日止計8年。雙方約定租金每月150,000元，每6個月預付1次，被上訴人應先代扣10％之租賃所得稅。
被上訴人並依兩造所簽租賃契約第3條第4款之約定，於91年2月12日給付押租金200,000元予上訴人收受。兩造於租賃契約中約定「乙方（即被上訴人）得於租賃物外牆等適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝。且甲方（即上訴人）應協助乙方取得租賃物外牆及其他適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝。」又被上訴人業已開立支票給付94年2月13日至94年8月12日之租金合計810,000元（業已扣除10％之稅捐），並已給付94年5月13日至94年8月12日之租金450,000元，扣除稅金10％後，為405,000元；另於94年5月13日至94年5月20日合計8日之期間，應支付上訴人租金為36,000元（150,000×90％×8/30＝36,000），以此計算上訴人自94年5月21日至94年8月12日收取之租金金額為369,000元。此有租賃契約書1份、押租金收據、應付票據查詢及傳票明細查詢等各1紙在卷足佐（見原審訴字卷第27、28頁）。
㈡系爭房屋業經原法院以93年度執字第35777號拍賣抵押物強
制執行事件執行拍賣，並於94年4月26日由訴外人元盛公司拍定，於94年5月20日核發權利移轉證書在案。拍賣當時，其所有人為訴外人李錫雄，李錫雄取得系爭房屋之時間為93年4月21日，有臺灣臺南地方法院不動產權利移轉證書及訴外人李錫雄買得系爭房屋之資料各1份在卷足稽（見原審促字卷第4、5頁、原審訴字卷第82至91頁）。
㈢被上訴人於94年9月20日寄發存證信函予上訴人，表示因系
爭房屋於94年4月26日遭訴外人元盛公司拍定，並於同年5月20日由原審法院核發權利移轉證書，故雙方之租賃契約應於94年5月20日終止。而被上訴人與訴外人元盛公司已於94年8月8日另行就系爭房屋簽訂租賃契約。此有上開不動產權利移轉證書及被上訴人與訴外人元盛公司簽訂之房屋租賃契約書1份在卷足稽（見本院卷第51至54頁）。
㈣系爭房屋之水電係由上訴人申請，而每月之水費、電費則由
被上訴人自行繳納。此有臺灣電力股份有限公司臺南區營業處95年8月8日（95）南區費核證字第196號書函暨該函檢附之用電明細表、用電資料各1份、臺灣省自來水公司繳費證明單2紙在卷足稽（見原審訴字卷第37至40頁）。
四、被上訴人另主張其以系爭房屋遭訴外人元盛公司拍定，主張兩造所簽租賃契約業已終止，請求上訴人返還溢領之租金369,000元、押租金200,000元及自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠系爭建物遭拍賣而由訴外人元盛公司拍定，是否構成被上訴人終止契約之理由？㈡上訴人受領94年5月21日起至94年8月12日止之租金合計369,000元，有無法律上原因？被上訴人得否請求上訴人返還該部分溢領之租金，或請求上訴人賠償其支付上開租金之損害？㈢上訴人是否違約? 被上訴人所得請求上訴人賠償之違約金應如何計算始為公允? 經查：㈠按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權
讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」民法第425條第1、2項定有明文。
又「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」強制執行法第98條第1項亦有明文規定。查，本件兩造於91年1月20日就系爭房屋簽訂租賃契約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋作為經營7-11統一超商之使用，租期自91年2月13日起至99年2月12日止計8年。惟上訴人於上開被上訴人占有系爭房屋之租賃期間，將系爭房屋售予訴外人李錫雄，並於93年4月21日辦理所有權移轉登記；嗣系爭房屋經原法院以93年度執字第35777號拍賣抵押物強制執行事件進行拍賣，於94年4月26日由訴外人元盛公司拍定，並於同年5月24日領得原法院核發之權利移轉證書，此等事實業據原審依職權向臺南市臺南地政事務所調取系爭房屋於93年4月21日辦理所有權移轉登記之資料，並向原法院調取同院93年度執字第35777號強制執行事件全卷查核屬實。基上，本件兩造所簽租賃期限為8年，已逾民法第425條第2項所定之5年期間，且未經公證，則依該條項之規定，兩造所簽之上開租賃契約對系爭房屋之受讓人即訴外人李錫雄、元盛公司並非當然繼續存在，是系爭房屋雖經訴外人元盛公司拍定，並領得原法院核發之權利移轉證書而取得所有權，仍應以上訴人為本件租賃契約之出租人，應堪認定。
㈡又按民法第347條規定：「本節規定，於買賣契約以外之有
償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。」同法第349條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」同法第353條規定：「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」是則，民法關於買賣之規定，於買賣以外之有償租賃契約亦應準用。又按民法第226條第1項規定: 「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」而出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。而此項出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行責任 (最高法院91年度台上字第1733號判決參照）。查，被上訴人主張其於系爭房屋遭訴外人元盛公司拍定後，即主動與上訴人聯絡，口頭告知雙方租約於94年5月20日終止云云，惟被上訴人並未舉證以實其說，已難逕認其主張為可採。況被上訴人自91年1月20日與上訴人就系爭房屋簽訂租賃契約迄今，均持續使用系爭建物，足見系爭建物於訴外人元盛公司拍定取得所有權之前，並無任何無法達成租賃目的之瑕疵存在；而訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權之前手，雖非上訴人，但被上訴人既稱系爭房屋所有權移轉予訴外人李錫雄當時，其並未接獲通知，仍持續依約將租金匯入上訴人帳戶，直至系爭房屋遭原法院拍賣後，始察覺上訴人非系爭房屋所有人，顯見系爭房屋所有人即訴外人李錫雄並未對被上訴人主張權利，要求被上訴人搬遷。從而，系爭房屋於訴外人元盛公司領得原法院核發之權利移轉證書而取得所有權之前，既無任何因第三人對之主張權利而有不能使用、收益之任何權利瑕疵存在，則被上訴人於訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權即94年5月24日前，對上訴人主張終止契約，顯屬無據。惟系爭租賃標的物經訴外人元盛公司透過法院強制執行程序取得所有權後，拍定人元盛公司即刻於94年4月26日以電話告知被上訴人目前所承租之標的物已由其拍定，並依其公司作業流程主張權利而要求被上訴人儘速與其進行簽約，此情業據證人魏莉嫻、戊○○於本院準備程序中到庭證述屬實（見本院卷第65、66頁），復有前引被上訴人提出其與訴外人元盛公司簽訂之房屋租賃契約1份在卷可憑，足見上訴人所有租賃標的物因遭強制執行並由訴外人元盛公司拍定而對被上訴人主張權利，上訴人確實已無從提供合於兩造所訂租賃契約約定之租賃物予被上訴人完全使用收益至明，亦堪認系爭房屋於訴外人元盛公司取得所有權時即94年5月24日起，即生權利瑕疵。雖上開瑕疵於兩造間訂定系爭租賃契約時，並不存在，然本件兩造所訂租賃契約之租期長達8年，依民法第425條第2項之規定，業已排除同條第1項規定之適用，則承租人既無從依該條之規定保護其權利，排除此種訂約後所生之權利瑕疵。因此，解釋上自應容許承租人對出租人主張權利瑕疵擔保責任，以免承租人毫無救濟之途。因之，上訴人既然不能提供系爭房屋予被上訴人為合於租賃契約之使用收益，應屬給付不能。而按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，且依民法第347條之規定準用同法第353條，被上訴人自得依權利瑕疵擔保之法律關係而主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，應屬有據。
㈢再按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任
意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第252條之規定，法院均得減至相當之數額。台灣高等法院88年度上易字第235號、91年度上易字第167號等判決即明示斯旨。又依台灣高等法院89年度上字第1258號判決：
「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照），是當事人所受一切消極損害觀之（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。而違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始須受較高之責難。本院如上所述，已認定系爭房屋於訴外人元盛公司取得所有權時起，即生權利瑕疵，被上訴人得依權利瑕疵擔保之法律關係，主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。雖被上訴人據此於本院追加請求而主張依系爭租賃契約第3條第4款之約定，上訴人應賠償被上訴人自94年5月20日起至清償日止，每日賠償按押金總額百分之一計算之違約金，惟本院衡以一般客觀事實、社會經濟狀況、系爭房屋於訴外人元盛公司取得所有權時即94年5月24日起，始生權利瑕疵、兩造實際上所受損害、上訴人已為一部履行，及上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益等情，認被上訴人主張上開違約金之約定過高，應依法予以酌減為: 上訴人應給付自訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權之94年5月24日起至清償日止，按日每日200元計算之違約金，為屬有據，應予准許，逾此部分所為之請求，於法不合，不應准許。
㈣又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之
履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決參照）。查，本件上訴人就系爭房屋既應負權利瑕疵之擔保責任，揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人自得類推適用民第254條至第256條之規定，依債務不履行之法律關係，主張終止契約。雖被上訴人援引民法第436條作為終止契約之依據，然依民法第436條準用同法第435條規定之結果，應認民法第436條之規定僅於租賃物之一部遭第三人主張權利而不能為約定之使用、收益時，始有其適用。系爭房屋既遭訴外人元盛公司拍定取得所有權，致被上訴人就該房屋全部均不能為約定之使用、收益，則依上開說明，被上訴人尚無依同法第436條規定主張終止契約之餘地，但本院就此被上訴人主張已終止契約之事實適用法律，法理上則不受當事人主張之拘束，併予敘明。又被上訴人於94年9月20日寄發，經上訴人訴訟代理人於同年月21日收受之西松郵局第1995號存證信函說明欄主旨及說明欄第三點，均已敘明請求上訴人返還押租金及溢領租金之意，因須終止契約始發生上開返還請求權，故探求當事人真意，應認為被上訴人確有以該存證信函通知上訴人終止契約之意思。雖該存證信函說明欄第二點表示兩造間租賃契約已於94年5月20日終止，然此乃被上訴人片面之主張，且該時點尚在訴外人元盛公司取得系爭房屋所有權之前，自非可取。因此，參酌民法第95條第1項之規定，本院認應以上開存證信函送達於上訴人之94年9月21日起，始發生終止契約之效力。故上訴人辯稱：其與被上訴人所簽租賃契約並未終止云云，自無可採。
㈤雖上訴人辯稱：執行法院於拍賣系爭房屋時，拍賣公告備註
欄第9點明確載明並不點交，更未以任何命令除去系爭租賃關係，而被上訴人亦繼續使用上開租賃標的物，且上訴人亦依租賃契約，容許被上訴人使用系爭房屋二樓外牆以懸掛廣告看板及冷氣室外機；又系爭房屋本身並無水電，當時係由上訴人所有位處臺南市○○街○○號水電表提供水電使用，上訴人於系爭房屋所有權移轉予拍定人後，未予斷水斷電或請求拆除廣告看板，難謂有何債務不履行情事云云。按「民法第373條之所以規定，除契約另有訂定外，買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人負擔，係為杜絕買賣當事人之間所生危險負擔之爭論而立法，並非為買受人與第三人間之糾紛而為。被上訴人既依強制執行法第98條，於領得權利移轉證書之日起取得拍定不動產之所有權，自不因尚未受領點交而否認其對於系爭房地之所有權，其自得依該所有權之法律關係對於侵害其所有權之第三人（即上訴人）請求賠償」（最高法院87年度台上字第1987號判決參照）。查，訴外人元盛公司領得原法院核發之權利移轉證書後，即已取得系爭房屋所有權，參照前引最高法院判決意旨，本得依所有權之法律關係對被上訴人主張權利，並不因系爭房屋是否點交而有差異。雖系爭房屋並未點交，而由被上訴人持續占有使用，然此係訴外人元盛公司容許被上訴人繼續使用所致，與上訴人無關，自不能以被上訴人仍持續占有使用系爭建物之事實，逕認上訴人並無債務不履行情事。又被上訴人承租系爭房屋後，該房屋之水費、電費均由被上訴人自行繳納，為兩造所不爭執，而自來水法第63條所稱之「量水器」，亦即一般民間俗稱之「水錶」，以及用戶用電計量所需之電度表，其所有權分屬臺灣省自來水股份有限公司及臺灣電力股份有限公司，並非屋主所有，此業經原審依職權向上開2公司查明屬實，有臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處96年5月9日台水業字第09600050250號函及臺灣電力股份有限公司臺南區營業處D臺南字第00000000Y號函各1份在卷可稽（見原審卷第127至129頁）。是縱確如上訴人所言，系爭房屋之水、電均由其申請裝設，然上訴人對於系爭房屋裝設之「水錶」、「電度表」既無所有權，當無逕行拆除系爭房屋之「水錶」、「電度表」而予以斷水斷電之權利。因之，上訴人以其未行使其並未享有之權利為由而辯稱: 系爭租賃契約並未終止云云，自屬無據，委無足採。又系爭租賃契約第4條第5款固約定：「乙方（即被上訴人）得於租賃物外牆等適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝，且甲方（即上訴人）應協助乙方取得租賃物外牆及其他適當地點為廣告物之懸掛及室外機之安裝」等語。惟觀諸上開約定內容，乃系爭租賃契約之特約事項，出租人負有協助被上訴人取得租賃物外牆使用權限之附隨義務。此項義務，於租賃關係存續期間，本應由上訴人負擔。至兩造間租賃契約終止後，上訴人雖不負協助被上訴人取得租賃物外牆以懸掛廣告物及安裝冷氣室外機之義務，然被上訴人繼續使用租賃物外牆懸掛廣告物或冷氣室外機，至多僅屬侵害系爭房屋所屬區分所有建物共有人權利之問題，應由該區分所有建物共有人另循法律途徑向被上訴人主張權利，並不能改變上訴人確實已無從提供合於兩造所訂租賃標的物予被上訴人完全使用收益之事實。
㈥本件兩造所訂租賃契約至94年9月21日始因上訴人收受被上
訴人所寄發之存證信函而終止，已如前述，則於兩造所訂租賃契約終止前，上訴人本於租賃契約之約定收取租金，自非無法律上之原因。被上訴人主張依民法第179條之規定，請求上訴人返還租賃契約終止前其所收取之租金，尚無可採。惟如上所述，本件系爭房屋於94年5月24日既已移轉於訴外人元盛公司，且訴外人元盛公司復已對被上訴人主張權利，與被上訴人就系爭房屋簽訂租賃契約，則上訴人自該時起，其在法律上已無權提供系爭房屋予被上訴人為合於租賃契約之使用收益，應屬給付不能。而被上訴人業已開立支票給付94年2月13日至94年8月12日之租金，為兩造所不爭，且上訴人自94年5月24日起，既已無法提供無權利瑕疵之物供被上訴人使用收益，則被上訴人就系爭房屋所繳付，自94年5月24日起至同年8月12日止之租金，即為被上訴人所受之損害，揆諸前開說明，被上訴人主張依民法第226條第1項債務不履行之規定，請求上訴人賠償上開損害，應屬有據。再查，本件被上訴人就系爭房屋所給付之租金，其中94年5月13日至94年8月12日之租金為450,000元，扣除稅金10％後，為405,000元，又被上訴人主張其於94年5月13日至94年5月20日合計8日之期間，應支付上訴人租金為36,000元，為上訴人所不爭執，則被上訴人使用系爭房屋1日之租金應為4,500元（計算式：36,0008＝4,500，已扣除10％之租賃所得稅），而被上訴人於94年5月13日起至同年月23日止，合計使用系爭房屋11日，此部分被上訴人本應支付被告租金49,500元（計算式：4,50011＝49,500），自非被上訴人所受損害，應予扣除。從而，被上訴人所得請求之損害賠償金額為355,500元（計算式：405,000－49,500＝355,500）。至於，被上訴人主張其所受租金之損害應自94年5月21日起算云云，然訴外人元盛公司直至94年5月24日始領得權利移轉證書，已如前述，依前引強制執行法第98條第1項之規定，上訴人於該日之前仍為系爭房屋之所有人，並無債務不履行情事，則其本於兩造之租賃契約受領被上訴人所給付之租金，自無不合，被上訴人請求上訴人賠償其所支付94年5月21日起至同年月23日止所受之損害，尚屬無據，不應准許。從而，被上訴人請求上訴人賠償其所受之此部分之損害，於355,500元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
㈦另按押租金契約乃獨立於租賃契約之別一契約，為要物契約
，以金錢之交付為其成立要件，押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力；又押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，最高法院65年台上字第156號、83年台上字第2108號著有判例可資參照。查被上訴人於本件租賃契約成立時，業已支付押租金200,000元予上訴人，業據被上訴人提出收據1紙為證，並為上訴人所不爭執，而兩造所訂租賃契約業於94年9月21日終止，亦如前述，則兩造間租賃契約既因被上訴人行使終止權而消滅，揆諸前引最高法院判例意旨，被上訴人請求上訴人返還其受領之上開押租金200,000元，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第436條之終止租賃契約規定、權利瑕疵擔保之債務不履行效果、系爭租賃契約第3條第4款及不當得利等法律關係，起訴請求上訴人應給付被上訴人555,500元，及自支付命令繕本送達翌日即95年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分所為之請求，於法不合，不應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。又被上訴人據民法第347準用同法第353條權利瑕疵擔保之債務不履行法律關係及系爭租賃契約第3條第4款之約定，另於本院為訴之追加擴張聲明請求附帶被上訴人即上訴人應給付附帶上訴人即被上訴人自94年5月24日起至清償日止，按日每日200元計算之違約金，為屬有據，應予准許，並判決如主文第2項所示，逾此部分所為之請求，於法不合，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
除附帶上訴人追加之訴部分外，其餘不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 廖英琇