臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第32號上 訴 人 丁 ○ ○
352巷32弄5號3樓
丙 ○ ○上二人共同訴訟代理人 辛 ○ ○上 訴 人 庚○○○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
巷76弄17號8樓4兼 上 三人訴訟代理人 己 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師
陳 國 瑞 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國95年12月20日台灣嘉義地方法院95年度訴字第629號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於96年4月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除確定部分外，所命給付逾上訴人應各給付被上訴人新台幣柒萬壹仟肆佰貳拾玖元及自民國95年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之1.2計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用，由上訴人丁○○、丙○○、庚○○○、戊○○、乙○○、己○○各負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決主文第一項命上訴人連帶給付被上訴人新台幣（下同）250萬元及其利息，其超過200萬元及其利息部分暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造之被繼承人李福彩於生前之民國（下同）94年9月1日與
被上訴人訂立系爭抵押權設定契約書後，於同年月2日僅向被上訴人借款200萬元，由被上訴人於同日匯款200萬元存入李福彩之帳戶內，被上訴人請求超過200萬元及其利息部分，自非有理。
㈡被上訴人所提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書，僅
係設定抵押權之證明文件，並不能證明系爭借貸關係，此外，被上訴人並未提出其他可資證明系爭借款之事實，雖原審共同被告庚○○○、戊○○、乙○○、己○○等對被上訴人在原審之主張不爭執，惟被上訴人得證明之借款金額僅有200萬元、非250萬元，故渠等不爭執效力自不及於上訴人。
㈢系爭抵押權係於94年8月30日向白河地政事務所繳費並申請設
定登記，而證人辛○○、己○○均證稱系爭借款係在上開抵押權設定登記後始交付，則被上訴人嗣後主張伊曾於94年8月16日匯款20萬元、於同年月18日交付現金30萬元予李福彩乙節，顯非事實。
㈣依卷附之李福彩相關帳戶資料所示，自94年8月16日至94年1
0月間，從無一筆50萬元之存款記錄，可見被上訴人從無交付50萬元給李福彩。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請本院傳訊證人辛○○，及提出銀行存摺影本2紙等為證。
乙、上訴人庚○○○、戊○○、乙○○、己○○等4人未於言詞辯論期日到庭，據其以前陳述略以：
一、聲明：上訴駁回（對原審判決無意見）。
二、陳述：被上訴人確實借款250萬元給兩造之父李褔彩，當初被上訴人不願出借，是己○○替李褔彩作擔保，因被上訴人還要扶養孩子，所以我們要替她討回公道。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠由本件抵押債權設定為250萬元、而非最高限額250萬元乙節
可知，當時借款金額確為250萬元。查李福彩生前向被上訴人借款時，被上訴人本有顧忌，李福彩乃請大女兒己○○向被上訴人請託，己○○乃對被上訴人表示「父親願意提供房子設定應無問題」，被上訴人始先在94年8月16日以郵局匯款20萬元予李福彩，嗣於同年月18日於所經營之美髮店內交付30萬元給李福彩，此有大姊己○○在場親眼見聞。復於94年9月2日匯入196萬元，有李福彩土地銀行存摺可證。㈡按「債權人繼承債務人財產，適用民法第三百四十四條因混
同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第一千一百五十三條發生連帶債務之關係，而就民法第二百七十四條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第二百八十一條第二項，並參照同法第三百四十四條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上。」（最高法院51年台上字第2370號判例），本案若發生混同關係，被上訴人主張依民法第281條及第1153條規定，由上訴人等按應繼分比例負擔系爭250萬元債務。
㈢對於證人辛○○所稱「因我先生李福彩欠銀行250萬元，我
問他說只借200萬元，為何設定250萬元，他說要加2成所以是240萬元，他就設定250萬元」之證詞予以否認。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請傳訊上訴人己○○，及提出匯款單影本1紙等為證。
丁、本院依兩造聲請傳訊證人辛○○到庭。理 由
甲、程序部分：㈠按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」、「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。」，民法第1148條、第1151條、第1153條第1項、第275條分別定有明文。又「民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。」，並有最高法院33年上字第4810號判例可資參照。本件被上訴人甲○○訴請上訴人丁○○等人清償被繼承人李福彩積欠之連帶債務，上訴人丁○○、丙○○之上訴係屬有利於第一審共同被告庚○○○、戊○○、乙○○、己○○之行為，依照民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未上訴之庚○○○、戊○○、乙○○、己○○，爰將庚○○○、戊○○、乙○○、己○○併列為上訴人，合先敘明。
㈡又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人於上訴人提起第二審上訴時，依其原主張之訴訟標的，追加民法第281條第1項連帶債務人內部分擔求償權之法律關係，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
㈢上訴人庚○○○、戊○○、乙○○、己○○等4人未於言詞
辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人李福彩於94年9月1日向被上訴人借款250萬元，並提供台南縣○○鄉○○段○○○○號土地暨其上建物為抵押權設定登記，並約定95年9月1日清償。惟李福彩於95年3月17日死亡，所積欠之債務迄未清償，上訴人等為李福彩之繼承人，為此依金錢消費借貸契約及繼承之法律關係（於本院追加依民法第281條之連帶債務人內部求償之關係為請求）提起本訴，請求上訴人應連帶給付被上訴人250萬元暨其利息等語。（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人250萬元及自95年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之1.2計算之利息，上訴人就原判決所命之給付超過200萬元及利息暨假執行宣告部分提起上訴，其餘部分未經上訴已告確定）
二、上訴人丁○○、丙○○則以：兩造之被繼承人李福彩僅向被上訴人借款200萬元，由被上訴人於同日匯款200萬元存入李福彩之帳戶內，被上訴人所提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書，僅係設定抵押權之證明文件，並不能證明系爭借貸關係，此外，被上訴人並未提出其他可資證明系爭借款之事實，雖上訴人庚○○○、戊○○、乙○○、己○○等對被上訴人在原審之主張不爭執，惟被上訴人得證明之借款金額僅有200萬元、非250萬元，故上訴人庚○○○等4人不爭執效力自不及於上訴人。至於被上訴人主張伊曾於94年8月
16 日匯款20萬元、於同年月18日交付現金30萬元予李福彩等語，均非事實云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造之父親李福彩於94年9月1日向被上訴人借款，並提供伊所有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地暨其上222建號建物所有權全部為抵押權設定登記，約定擔保總金額為250萬元、債務清償日期為95年9月1日。嗣李福彩於95年3月17日死亡，所積欠之上開債務尚未清償。上訴人丁○○、丙○○、庚○○○、乙○○、己○○、戊○○、被上訴人甲○○等7人均為李福彩之第一順位法定繼承人各情，有被上訴人提出之繼承系統表、戶籍登記謄本、他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本等各乙份在卷可稽（原審卷第4頁至第13頁），為兩造所不爭，被上訴人上開事實之主張，堪信真正。
四、上訴人丁○○、丙○○對於被繼承人李福彩向被上訴人之借款於200萬元範圍內並不爭執（本院卷第23頁），惟對於超過200萬元部分，則予否認。本件應審究之爭點，在於「兩造被繼承人李福彩向被上訴人之借款金額究為200萬元？抑或250萬元？」，經查：
㈠被上訴人主張兩造之父李褔彩於94年9月1日向伊借款250萬
元並設定抵押之事實，提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本為證（原審卷第12頁、第13頁），為上訴人庚○○○、乙○○、己○○、戊○○所不爭（原審卷第26頁），上訴人己○○於本院審理中並稱「當初我妹妹不願借錢給我爸爸，是我替爸爸作擔保，因我妹妹還要扶養孩子，所以我們要替她討回公道，我妹妹確實是借250萬元給我爸爸」、「當時我妹妹剛好賣了房子有錢，因我父親有欠銀行的貸款，銀行以我父親年齡大了已78歲，要求他還本金…而向我妹妹借」、「後來我出面向甲○○說如果錢要不回來，我會負責任，當時我爸爸說他會拿東山的房子給她抵押…但我妹妹還堅持不借，後來我跟我妹妹說叫她借錢給我爸爸，如果爸爸不還錢，我在嘉義還有一棟房子讓她抵押。」（本院卷第63頁、第36頁、第37頁、第65頁），經核上訴人己○○所述內容與系爭抵押權設定契約書記載之金額相同。
㈡有關被上訴人借款250萬元予李褔彩之事實，業據被上訴人
提出李褔彩於土地銀行000-000-00000-0號帳戶為證，其上記載被上訴人於94年9月2日匯入196萬元（本院卷第9頁），上訴人丁○○及丙○○二人對上開金額均不爭執（本院卷第23頁），堪信真實。另上訴人己○○於本院審理中供述「我爸爸向我妹妹拿現金30萬元的部分我知道，其他的我就不清楚了」、「我到我妹妹店裡洗頭，看到我爸爸來跟我妹妹拿30萬元」、「因為我妹妹說那30萬元也是我爸爸向她借的250萬元其中的錢」、「我有看到她（被上訴人）拿30萬元給我爸爸，好像在8月份，是在被上訴人之美髮院交給他的，至於20萬元部分我不知道」（本院卷第64頁、第37頁），至於30萬元來源，被上訴人主張於94年8月16日自兆豐銀行以卡片提領3萬元4次共12萬元、同年8月17日以卡片提領3萬元2次及1萬元1次共7萬元；另於94年8月16日自合作金庫以卡片提領3次，金額共為8萬元，加上家中現金3萬元共為30萬元，有上開銀行存摺二紙可證（本院卷第71頁、第72頁）。
此外，被上訴人於94年8月16日以郵政匯款20萬元予兩造之父李褔彩，並有郵政匯款單影本可證（本院卷第46頁），依上事證，足見被上訴人所述借款250萬元予李褔彩與事實相符，應堪採信。
㈢至於證人辛○○於本院雖到庭證稱「李褔彩僅向被上訴人借
款200萬元」、「我問他說只借200萬元為何設定250萬元，他說要加二成，所以是240萬元，他就設定250萬元」（本院卷第35頁、第36頁），惟證人辛○○既稱係因加上借款金額二成為240萬元云云，則何以必須設定250萬元，並無法自圓其說，所證是否屬實，已非無疑。且該證人係上訴人丙○○之母，有經濟上之利害關係，所為證言不免偏頗，尚難採信。上訴人丁○○雖另主張被上訴人於94年8月16日曾另匯款33萬元予兩造之父李褔彩，此部分應係另外買賣股票之款項云云，惟被上訴人並未主張系爭33萬元係本件借款（本院卷第37頁），爰不予論述，併予敘明。
五、按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第1148條、第1153條第1項分別定有明文。而依被上訴人所提出之李褔彩於土地銀行000-000-00000-0號帳戶、郵政匯款單及抵押權設定契約書、他項權利證明書及上訴人己○○、庚○○○、戊○○、乙○○對此不爭執之供述，足認被上訴人主張出借兩造之父李褔彩金額係250萬元之事實係真正，兩造自承均係李福彩之繼承人，依法自應對李福彩之債務負連帶給付責任。
六、次按「債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」民法第344條、第281條第項分別定有明文。又「債權人繼承債務人財產，適用民法第三百四十四條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第一千一百五十三條發生連帶債務之關係，而就民法第二百七十四條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第二百八十一條第二項，並參照同法第三百四十四條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部分範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上。」，有最高法院51年台上字第2370號判例可資參照。查兩造之被繼承人李福彩共積欠被上訴人250萬元之債務，因被上訴人同係債權人與連帶債務人，其原有債權與因繼承關係而承受之連帶債務即因混同而消滅，其他債務人（上訴人等6人）雖同免給付責任，惟本件係有設定抵押權之債務，在原抵押權範圍內，其他債務人應各自分擔部分仍然存在，因此被上訴人僅得向上訴人等6人求償渠等應分擔之部分，而不得依原來借款之連帶債務關係請求（最高法院96年台上字第641號判決參照），是被上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係請求，即有未合。次查被上訴人出借250萬元與李福彩，茲原審判決上訴人6人應連帶給付被上訴人200萬元及利息部分，業經確定，因此本院得審理之範圍僅50萬元，依此計算結果，上訴人等6人及被上訴人各應分擔之金額為7萬1429元（計算方法：500000÷7=71428.5，小數點以下4捨5入）。且此部分上訴屬連帶債務人中一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由，對於其餘共同訴訟人即屬必須合一確定（最高法院33年上字第4810號判例），是各連帶債務人僅負平均分擔系爭借款債務之責任。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第281條第1項連帶債務人內部分擔之求償權，請求上訴人等6人各給付被上訴人7萬1429元及自95年3月1日起至清償日止，按年息百分之1.2計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決除確定部分外，命上訴人等6人應給付被上訴人逾上開准許部分，並准供擔保為假執行之宣告，係有違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。至於原審判決命上訴人應給付被上訴人未逾主文第一項所示之金額部分，所持理由雖有不同，其結論並無不合，仍可予維持，上訴人此部分上訴，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段判決如
主文。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日
書記官 葉秀珍