臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第58號上 訴 人即 原 告 丙○○訴訟代理人 楊偉聖 律師上 訴 人即 被 告 甲○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國95年12月29日台灣嘉義地方法院95年度訴字第464號第一審判決各自提起上訴，上訴人丙○○並為訴之追加，本院於96年7月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原審判決關於駁回上訴人丙○○後開主文第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○新台幣伍拾柒萬捌仟零貳拾陸元。㈡上訴人甲○○應自民國95年5月18日起至拆除坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如原審判決附圖所示代號1、面積零點零零玖壹貳肆公頃；代號2、面積零點零壹玖伍伍公頃；代號3、面積零點零零壹貳捌貳公頃；代號4、面積零點零零貳柒柒公頃；代號5、面積零點零零壹叁玖壹公頃之地上物，並將土地返還上訴人丙○○與其他全體共有人之日止，按年再給付上訴人丙○○新台幣貳拾捌萬玖仟零壹拾參元。
上訴人甲○○就第二項給付上訴人丙○○本金新台幣伍拾柒萬捌仟零貳拾陸元部分，另應自民國95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人丙○○其餘之上訴及追加之訴（養殖鰻魚收益部分）均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（上訴部分）由上訴人丙○○負擔五分之二，餘由上訴人甲○○負擔；追加之訴部分（養殖鰻魚收益部分）訴訟費用，由上訴人丙○○負擔。
上訴人丙○○假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即原告丙○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人丙○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○新台幣（下同）93萬8054元，及自民國（下同）95年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。㈣前開廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
追加聲明：㈠上訴人甲○○應給付上訴人丙○○372萬9548元及自95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡追加部分訴訟費用，由上訴人甲○○負擔。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丙○○於93年4月8日標得系爭3筆共有土地，於93年5
月17日收受原審法院寄發之不動產權利移轉證書，同年月31日登記為所有權人。上訴人甲○○並非土地共有人，竟於系爭土地上建造面積合計0.034117公頃之地上物，且拒不返還。上訴人丙○○於93年8月6日向原審法院提起拆屋還地訴訟，經原審法院受理後，先後以93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號、94年度再易字第9號判決上訴人丙○○勝訴確定，上訴人甲○○再於95年7月24日提出再審而聲請停止執行，致上訴人丙○○迄今仍無法使用系爭3筆土地。上訴人甲○○利用訴訟救濟制度，以些微之訴訟費用，換取長期使用6萬6685平方公尺之大片漁塭，持續於上養殖獲利，而上訴人丙○○支付近千萬元拍定系爭土地後，迄今近3年，尚難使用所標買之土地。
㈡上訴人丙○○主張上訴人甲○○無權占用系爭3筆土地全部
，而非僅占用如原判決附圖編號1至5所示部分。上訴人丙○○於原審另案93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號拆屋還地事件中，雖僅請求上訴人甲○○應拆除上述地上物，並將土地返還上訴人丙○○與其他全體共有人，而原審亦僅依上訴人丙○○於該事件中之請求為判決，惟上訴人丙○○該項請求，係拍賣時以標的物上有第三人之地上物致拍定後不點交，故在排除地上物之占有，尚難以上訴人丙○○在原審僅請求拆屋還地，未綜合上訴人甲○○地上物占用目的及其他事實，遽認上訴人甲○○占有之面積僅為上開地上物坐落之面積。
㈢原審另案93年度朴簡字第85號拆屋還地事件中，上訴人甲○
○主張係伊在系爭土地上養殖，且依訴外人周慶龍（上訴人甲○○之公公）於該案93年11月11日提出之聲明狀，陳明與養殖有關之器材、設備均為上訴人甲○○所有，為養地上養殖不可或缺之設備，系爭土地上除上訴人甲○○之地上物外，並無其他與養殖有關之建物，上訴人甲○○確占用系爭3筆土地全部為使用收益無訛。原審竟謂上訴人甲○○是否自93年5月17日起迄今仍繼續占用系爭3筆土地應依實際占用狀態認定之，尚非僅憑某一訴外人之陳述即可加以認定，且即使上訴人甲○○確實曾購置相關養殖設備，亦無法依此認定上訴人甲○○占用系爭3筆土地全部，未斟酌兩造訴訟繫屬中，上訴人甲○○之公公出具書狀陳明之事實，其法律上見解要有違誤。
㈣併依訴外人周智雄（即上訴人甲○○之夫）在原審另案93年
度朴簡字第85號拆屋還地事件中於93年11月11日異議狀第二點所指稱，系爭土地之地上物係伊同意提供土地建築，則系爭土地共有人或同意上訴人甲○○在系爭土地興建唯一養殖工寮，或陳明養殖機具、設備為上訴人甲○○所添置，由此事實足證被上訴人確實占用系爭土地全部為使用收益。原審以訴外人周慶龍前開聲明，亦僅能證明上訴人甲○○占用該房屋坐落位置之土地，尚無法認定上訴人甲○○占用系爭3筆土地全部，及上訴人甲○○與訴外人周智雄、周慶龍分別為夫妻或翁媳關係，其等關係至為親近。因此，上訴人甲○○提供其所有之魚寮供配偶或其他親屬之魚塭使用，亦難認有何悖於常情之處之見解，亦非可採。
㈤上訴人丙○○前僱用怪手至系爭土地整地，上訴人甲○○即
報警處理，並對上訴人丙○○提出毀損告訴，由嘉義地方法院檢察署以96年度偵字第3304號案偵查中。訴外人即上訴人甲○○配偶周智雄在該案陳稱，系爭土地係訴外人周慶龍所購買，交予上訴人甲○○無償使用，由上訴人甲○○出錢，周智雄幫上訴人甲○○管理，魚塭自70幾年開始養鰻魚，已據鈞院調閱該偵查卷查明屬實，上訴人甲○○確有占用系爭土地之事實無訛。
㈥上訴人甲○○上訴理由固主張系爭土地有分管事實，其占用
系爭土地之地上物並非無權占有云云。惟查，姑不論上訴人否認系爭土地有分管之事實，參照司法院大法官會議釋字第349號解釋，已說明上訴人甲○○主張之分管對上訴人丙○○不生效力。蓋系爭土地拍賣公告並未特別註明系爭地有分管事實，訴外人周慶龍即上訴人甲○○公公於系爭土地拍賣近1年期間，亦未表示系爭土地有分管事實，上訴人丙○○應買時，自無從知悉系爭土地有無分管契約存在，自屬善意第三人，不受分管契約所拘束，上訴人甲○○執此為上訴理由，委無可採。
㈦上訴人丙○○於原審係以共有人之地位，按其應有部分依不
當得利之規定提起本訴，自不受民法第821條之限制。且土地於拍賣後，經拍賣人取得權利移轉證書，債務人已喪失所有權，縱執行法院尚未將土地點交予拍定人，債務人亦無從對被拍定之土地主張有使用收益權，此時自應由拍定人對無權占有人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求按相當於租金之所受利益或損害金。否則在點交前，債務人及拍定人均不得對無權占有人請求不當得利或損害賠償有違衡平法則。準此，上訴人丙○○自取得權利移轉證書後，即使未現實占有拍賣之土地，亦得向無權占有之上訴人甲○○請求不當得利自明。
㈧系爭3筆土地之拍賣其標的係該3筆土地之應有部分，而非就
系爭3筆土地之特定物拍賣，執行之標的既非對特定不動產物之具體本身，而係債務人對該物之部份權利範圍，乃權利買賣而非物之買賣。即在私人間之買賣而言，出賣人僅依約（法）移轉標的物所有權予買受人，無從交付特定物。則本件由國家代債務人以出賣人身分拍賣其應有部份，拍定後因拍賣標的性質使然，本無從點交亦無須點交。
㈨上訴人應買之標的，既為所有權之應有部分，上訴人自領得
權利移轉證書時起，依法取得系爭土地應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，無待點交。至於如何按其應有部分對於共有物為使用收益，係由共有人內部協議定之，乃共有人間內部關係，非謂上訴人未受點交標的物，依民法第373條規定，尚無收益權。故本件為抽象之「應有部分」權利拍賣，應無民法第373條規定適用，如有適用時，皆當作目的性限縮解釋，自拍定人取得所有權時（應有部分），利益及危險由拍定人負擔，始符法學方法論規範目的。上訴人自取得權利移轉證書時起為系爭3筆土地之共有人，為權利義務主體，上訴人甲○○自彼時起占用共有土地放養鰻魚，其占有對上訴人而言並無法律上之權源，自屬無權占有，並因此使上訴人無法對標的物使用收益受有損害，上訴人甲○○因而取得放養鰻魚之利益，上訴人損害與上訴人甲○○收益兩者間有因果關係，自應返還利益於上訴人。上訴人甲○○執本件未點交之事實，主張上訴人無使用收益權，其占有即非無權占有，顯就「應有部分」之概念有所誤解。
㈩上訴人甲○○確有無權占有系爭3筆土地放養鰻魚之事實而應
負返還不當得利義務，其不當得利之利益若干，依民事訴訟法第277條規定，固屬上訴人舉證之義務，惟上訴人甲○○初否認占有系爭3筆土地放養鰻魚，經上訴人舉證證明後，卻不陳明放養數量，或其受有利益若干，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，自得由鈞院依卷存證據審酌之。依上訴人應買取得系爭3筆土地應有部分計算，上訴人取得系爭3筆土地面積為66685平方公尺，依此面積以軟池方式放養鰻魚每公頃可放養10萬尾，每公斤養殖成本約222.54元，未分養之育成率為百分之66.7，成鰻約4～6尾1公斤，1.5年可以全部出售，有行政院農業委員會水產試驗所96年4月12日農水試字第0962208391號函在卷可憑。從而，上訴人甲○○在系爭3筆土地6.6685公頃範圍放養鰻魚66萬6850尾，可育成44萬4789尾（66685×0.667），以每4尾1公斤計算，上訴人甲○○可以收益111197公斤（000000÷4），95年10月份之鰻魚平均售價為239.31元，上訴人甲○○每1年半出售全部鰻魚受益達186萬4774元（000000×『239.31－222.54』），上訴人自93年取得權利移轉證書時起迄今已3年，即上訴人甲○○無權占用系爭土地放養已3年，則其收益為前開金額之2倍372萬9548元，上訴人甲○○應將該利益返還上訴人。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請本院向行政院農業委員會漁業試驗所函詢相關資料，及傳訊證人乙○○到庭。
乙、上訴人即被告甲○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡追加訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭3筆土地之應有部分，於原審91年度執字第11908號強制
執行事件之拍賣公告上，業經載明不點交之旨，是上訴人丙○○雖經核發不動產權利移轉證書，然未經依法點交，其他共有人及上訴人丙○○並未取得系爭土地之使用收益權能，應無疑義。而上訴人丙○○既對系爭土地無收益權，則何來受侵害及他人有何不當得利可言？㈡上訴人甲○○之系爭地上物，係在系爭土地之分管契約下而
興建，乃應類推適用民法第425條之1第1項之規定，即推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，是就系爭土地而言，非屬無權佔用，即無不當得利之可言。
㈢上訴人之系爭地上物（魚寮）早於十幾年前即存在於系爭1-
12地號土地之西邊，而上訴人丙○○係於93年4月8日始經由法院拍賣而取得原共有人之一周慶龍之應有部分，且上開土地本有分管契約存在。另參照最高法院91年台上字第1919號判決意旨，在上訴人丙○○買受該應有部分前，本係得所有權人同意而合法興建，擁有基地使用權，應視為對系爭土地有法定租賃關係存在，是上訴人就系爭土地並非無權占有。
㈣上訴人乃經取得系爭土地之原共有人莊松林、蔡長洪、蔡蘇
河、及周慶龍等人之同意而興建，已有法律上正當使用權源，縱之後上訴人丙○○取得系爭土地應有部分，系爭地上物仍獲有過半數共有人及應有部分合計過半數之同意，仍有使用之權源，非無權占有甚明。且系爭土地於拍賣時，其拍賣公告即已載明有系爭地上物之存在且不點交，對此上訴人丙○○當無不知之理。
㈤上訴人丙○○既為系爭土地之共有人，則縱上訴人之地上物
就系爭土地係屬無權占有，而有不當得利情事，要亦無得以該不當利得歸於自己。縱或得認歸上訴人丙○○，上訴人甲○○僅係系爭土地共有人之一，乃非得以該不當利得全歸於自己，應再依其應有部分，就原審判決所認之賠償總額，再為分析。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出照片影本3幀為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3304號刑事卷宗全部（共3宗）、台灣嘉義地方法院94年度簡上字第10號民事卷宗全部，並傳喚證人乙○○到庭應訊，及向嘉義縣警察局布袋分局、行政院農業委員會水產試驗所函查相關資料。
理 由
甲、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人丙○○於本院準備程序中追加請求㈠上訴人甲○○應給付以93萬8054元之本金為基準自95年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息㈡上訴人甲○○應再給付相當於使用系爭土地養殖鰻魚所獲之利益372萬9548 元及利息，依上開說明，係基於同一占有系爭土地所衍生糾紛之同一事實，擴張應受判決事項之聲明，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人丙○○起訴主張：上訴人丙○○於93年4月8日標得原審法院91年度執簡字第11908號強制執行事件所拍賣之嘉義縣○○鄉○○○段○○○號（面積2018平方公尺、應有部分25000/169789）、1-4地號（面積3275平方公尺、應有部分25000/169789）、1-12地號（面積162693平方公尺、應有部分67950/167739）等3筆共有土地，93年5月17日收受法院寄發之不動產權利移轉證書，並於同年月31日登記為所有權人。上訴人甲○○並非土地共有人，竟自93年5月18日起無權占用系爭共有土地，面積達6萬6685平方公尺，供漁塭養殖之用，並於系爭土地上興建面積合計0.034117公頃之地上物（此部分原審法院以94年度簡上字第10號判決上訴人甲○○應拆屋還地敗訴確定），為此依民法第179條之規定提起本訴，請求上訴人甲○○應給付上訴人丙○○自93年5月18日至95年5月17日之共計2年相當租金之損害金94萬元，及自95年5月18日起至返還上開3筆土地予上訴人丙○○及其他全體共有人之日止，按年給付上訴人丙○○相當於租金之損害金47萬元等語。（原審判決上訴人甲○○應給付上訴人丙○○1,946元及自95年5月18日起至上訴人甲○○將坐落上開同段1-12地號土地，如原審判決書附圖所示代號⒈、面積0.009124公頃；代號⒉、面積0.01955公頃；代號⒊、面積0.001282公頃；代號⒋、面積0.00277公頃；代號⒌、面積0.001391公頃之地上物拆除，並將土地返還上訴人丙○○與其他全體共有人之日止，按年給付上訴人丙○○973元，並駁回上訴人丙○○其餘之訴，兩造均提起上訴，上訴人丙○○並為訴之追加）
二、上訴人甲○○則以：系爭3筆土地之應有部分，於原審91年度執字第11908號強制執行事件之拍賣公告上，業經載明不點交之旨，是上訴人丙○○及其他共有人並未取得系爭土地之使用收益權能。而上訴人丙○○既對系爭土地無收益權，則何來受侵害及他人有何不當得利可言？上訴人甲○○之系爭地上物（魚寮）早於十幾年前即存在於系爭1-12地號土地之西邊，而上訴人丙○○係於93年4月8日始經由法院拍賣而取得該地之應有部分，且上開土地本有分管契約存在。上訴人甲○○乃經取得系爭土地之原共有人之同意而興建，有法律上正當使用權源，縱之後上訴人丙○○取得系爭土地應有部分，系爭地上物仍獲有過半數共有人及應有部分合計過半數之同意，仍有使用之權源，非無權占有甚明。且系爭土地於拍賣時，其拍賣公告即已載明有系爭地上物之存在且不點交，對此上訴人丙○○當無不知之理。上訴人丙○○既為系爭土地之共有人，則縱系爭地上物就系爭土地係屬無權占有，而有不當得利情事，亦無得以該不得利得歸於自己。縱或得認歸上訴人丙○○，亦應就原審判決所認之賠償總額以其應有部分再為分析云云，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張：原審法院91年度執簡字第11908號強制執行事件，上訴人於93年4月8日以最高價額應買其執行標的物即坐落嘉義縣○○鄉○○○段1-3、1-4、1-12地號等3筆土地之應有部分（依序為169789分之25000、169789分之25000、167739分之67950），嗣於93年5月17日取得不動產權利移轉證書，並於同年月31日完成過戶登記。上訴人甲○○並非系爭1-12地號土地之共有人，竟自93年5月18日起無權占用系爭共有土地，供其漁塭養殖之用，並於系爭土地上興建面積合計0.034117公頃之地上物（地上物部分業經上訴人丙○○另案提起拆屋還地訴訟，訴請上訴人甲○○拆除系爭地上物並將系爭1-12地號土地返還予上訴人丙○○及其他全體共有人，業獲原審法院93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號勝訴判決確定在案）各情，此有上訴人丙○○提出不動產權利移轉證書影本、系爭3筆土地登記謄本等各乙份在卷可稽；上訴人甲○○對於占用系爭地上物3411.7平方公尺亦不爭執（原審卷第4頁至第20頁、第40頁），復經本院依職權調閱原審法院93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號民事卷宗核閱無誤，上訴人丙○○主張上訴人甲○○所有之系爭地上物（魚塭）占用系爭1-12地號土地部分面積乙節，堪信真正。
四、上訴人甲○○對於系爭3筆土地之應有部分（分別為169789分之25000、169789分之25000、167739分之67950）業由上訴人丙○○應買取得之事實並不爭執，惟以「伊於上開強制執行程序查封系爭土地前，即已合法占有部分系爭土地，但非使用全部；且系爭土地既未經點交，上訴人丙○○對之即無使用收益權，其自無因此受有侵害，上訴人甲○○亦無因此受有不當得利」等語置辯。是本件應審究之爭點，在於「上訴人甲○○是否無權占有系爭1-3、1-4、1-12地號3筆土地之全部？」、「上訴人丙○○得否訴請上訴人甲○○給付相當租金之不當得利？」、「上訴人丙○○得請求上訴人甲○○返還不當得利之金額若干？」，茲分別論述如下：
㈠上訴人甲○○是否無權占有系爭1-3、1-4、1-12地號等3筆土地之全部？經查：
⒈系爭1-12地號土地部分：
上訴人丙○○前曾主張「上訴人甲○○並非系爭1-12地號土地之共有人，竟無權占用伊向原審法院標買之系爭1-12地號土地，並在其上興建面積合計達0.034117公頃之系爭地上物（魚寮），訴請上訴人甲○○拆除系爭1-12地號土地之地上物，並將系爭1-12地號土地返還予上訴人丙○○及其他全體共有人」等情，業經原審法院以93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號判決上訴人丙○○勝訴並確定在案。查上訴人甲○○於上開案件中自承「系爭魚塭上之魚寮我花錢搭建的，所有權是我的。」、「現在魚寮我在使用。」（原審93年度朴簡字第85號卷第108頁）；而訴外人周慶龍（上訴人甲○○公公）於同案93年11月11日提出聲明狀中第3點載明「養殖漁類所需之設施（含塭寮、水井、抽水馬達、埋設於土中之排水塑膠管路、電路電線、電盤、打氣機．．等養殖設備）及目前所養之漁類均屬甲○○自行購置屬實。」（原審93年度朴簡字第85號卷第89頁）；另訴外人周智雄（上訴人甲○○之夫）於該案審理中亦曾提出異議狀，其上載明「系爭房屋，確係由異議人提供土地，同意由甲○○因養殖而建造。」（原審93年度朴簡字第85號卷第99頁）。此外，訴外人周智雄於台灣嘉義地方法院地檢署96年度偵字第3304號偵查程序供述：「（魚塭）○○○鄉○○○段○○○○○號，70幾年就開始養鰻魚」、「（系爭1-12地號土地）本來是我爸爸買的，交給我太太（甲○○）無償使用，後來土地被拍賣，由丙○○標得」、「（該處魚塭）由我太太甲○○出錢，由我管理」（警卷第5頁、第8頁），此與證人受理報案之警員乙○○於本院證述「當時有丙○○及甲○○的先生周智雄（在場）」、「（問：周智雄有無向你表示魚塭全部都是他長期在養殖？）有，周智雄說他自己從民國7、80年間就開始養殖」等語互核相符（本院卷第68頁）。綜上事證，堪認上訴人甲○○確無權占有系爭1-12地號之土地全部供養殖魚塭之用。至於原審93年度朴簡字第85號及94年度簡上字第10號民事判決雖僅判令「上訴人甲○○應拆除系爭1-12地號土地之地上物」，並未認定上訴人甲○○占用系爭1-12地號土地之全部，惟查上開案件之訴訟標的係「系爭1-12地號土地之地上物及該地上物占用之土地」，原判決係針對就上訴人丙○○起訴之聲明內容而為判決，並無認定上訴人甲○○僅占用系爭1-12地號地上物占用之土地而已，併予敘明。
⒉系爭1-3、1-4地號土地部分：
上訴人丙○○主張上訴人甲○○同時無權占用系爭1-3、1-4地號之土地，但為上訴人甲○○所否認，而上訴人丙○○起訴之理由不外以「上訴人甲○○於93年度朴簡字第85號案中自承『伊在系爭土地上養殖』；訴外人周慶龍93年11月11日聲明狀表明『養殖魚類所需之設施（含塭寮、水井、抽水馬達、埋設於土中之排水塑膠管路、電路電線、電盤、打氣機．．等養殖設備）及目前所養之漁類均屬甲○○自行購置建造』屬實；訴外人周智雄93年11月11日異議狀亦稱『系爭土地，係伊提供，同意由甲○○因養殖而建造』；周智雄於96年偵字第3304號案中供稱『系爭土地係周慶龍購買，交由甲○○無償使用、70幾年間開始養殖鰻魚』」云云。惟查上訴人甲○○、訴外人周慶龍及周智雄上開供述或聲明，係在原審審理93年度朴簡字第85號或96年偵字第3304號案中所為，而該案訴訟標的僅系爭1-12地號土地，並不包括「系爭1-3地號及1-4地號」土地在內，上訴人丙○○依據上開上訴人甲○○上開供述及周慶龍、周智雄之聲明，執為上訴人甲○○無權占用系爭1-3及1-4地號土地之證據，應無可取。此外，上訴人丙○○復無其他積極證據，足資證明上訴人甲○○有無權占用系爭1-3地號及1-4地號之土地，其空言主張上訴人甲○○無權占用「系爭1-3地號及1-4地號」之土地，並請求給付相當租金之不當得利，洵無理由。
㈡上訴人丙○○得否請求上訴人甲○○給付相當租金之不當得
利？⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照本院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限。」，有最高法院94年度台上字第1094號判決可資參照。茲查上訴人甲○○無權占有系爭1-12地號土地（面積162693平方公尺），業見上述，上訴人丙○○請求上訴人甲○○給付伊無權占用系爭1-12地號土地相當於租金之損害金，於法即屬有據。
⒉上訴人甲○○辯稱「系爭土地迄今未為點交，而所有共有人
實亦未取得系爭土地之管領權利，上訴人丙○○對系爭土地即無使用收益權，自無受侵害及他人有不當得利」云云。惟按債務人之土地被第三人無權占有，於拍賣後，經拍賣人取得權利移轉證書後，債務人不僅已喪失所有權，且未現實占有拍賣之土地，縱執行法院尚未將土地點交予拍定人，債務人亦無從對被拍定之土地主張有使用收益權，此時自應由拍定人對無權占有人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求按相當於租金之所受利益或損害金，否則在點交前，債務人及拍定人均不得對無權占有人請求不當得利或損害賠償，有違衡平法則（司法院84年7月7日廳民一字第13341號座談會結論參照）。參照上揭說明，上訴人丙○○自取得系爭1-12地號土地權利移轉證書後，縱使未現實占用拍賣之土地，亦得向無權占有人即上訴人甲○○請求不當得利，上訴人甲○○所辯「系爭土地尚未點交，上訴人丙○○應無使用收益之權能」云云，不足採信。
⒊上訴人甲○○另辯稱「依民法第373條『買賣標的物之利益
及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。』之規定及最高法院33年度上字第604號判例『不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權。』」所示意旨，本件尚未點交，上訴人丙○○應不得行使收益之權利」云云。但查民法第373條或最高法院33年度上字第604號判例係規範出賣人與買受人間就買賣標的物之收益權屬於何方之規定，而本件上訴人丙○○係向原審法院民事執行處標買得系爭1-12地號土地，出賣人係訴外人周慶龍，並非上訴人甲○○，因此上訴人丙○○與上訴人甲○○間，並無民法第373條規定或最高法院33年度上字第604號判例之適用，上訴人甲○○上開所辯，應不足採。
⒋上訴人甲○○復辯稱「上訴人丙○○係系爭3筆土地之共有
人，非單獨所有，即使伊有不當得利，上訴人丙○○亦不得以該不當得利歸於自己」云云。茲查，民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決參照）。依上開說明，上訴人丙○○以系爭1-12地號土地共有人之地位，按其應有部分依不當得利之規定提起本件訴訟，自不受民法第821條之限制，上訴人甲○○此部分所辯，亦無可採。
⒌末查，上訴人甲○○雖主張「系爭地上物係在分管契約下而
興建，應類推適用民法第425條之1第1項之規定，即推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，亦非屬無權佔用，即無不當得利之可言」云云。惟系爭1-12地號土地地上物因遭上訴人甲○○無權占有，經上訴人丙○○訴請原審法院拆除，業經原審法院分別以93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號判決上訴人甲○○應拆除系爭1-12地號土地之地上物並告確定在案，此經本院調閱上開卷宗查核屬實，上訴人甲○○主張應類推適用民法第425條之1第1項之規定，推定系爭地上物在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，並非無權占有，顯無理由。
㈢上訴人丙○○得請求上訴人甲○○返還不當得利金額若干？茲查：
⒈按「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過
地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。」，為土地法第110條第1項、第2項所明定。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。茲查系爭1-12地號土地地目係「養」，使用類別為「養殖用地」，有土地登記謄本記載足按（原審卷第16頁），上訴人甲○○於其上建築魚寮並設置魚塭養殖等專用設施，實際上顯係供從事養殖漁業之用，本院審酌系爭土地位於嘉義縣義竹鄉，屬偏遠鄉下地區，上訴人甲○○係作為養殖鰻魚使用，在收益前，有相當程度之風險存在（風災、水災及病毒感染）等情狀，認上訴人丙○○所有系爭1-12地號土地所受相當於租金之損害，以土地申報總價額年息百分之5為適當。系爭1-12地號土地於93年1月份申報地價為每平方公尺88元，依此計算，上訴人甲○○每年應給付上訴人丙○○無權占用該地之不當得利28萬9986元【計算式：162693（㎡）×88（元）×0.05×67950/167739＝289985.94（元以下4捨5入）】，上訴人丙○○請求上訴人甲○○賠償無權占用2年期間（即93年5月18日至95年5月17日止）之損害金額共為57萬9972元（計算式：289986×2＝579972）及追加請求自95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，及上訴人甲○○應自民國95年5月18日起至拆除坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如原審判決附圖所示代號1、面積零點零零玖壹貳肆公頃；代號2、面積零點零壹玖伍伍公頃；代號3、面積零點零零壹貳捌貳公頃；代號4、面積零點零零貳柒柒公頃；代號5、面積零點零零壹叁玖壹公頃之地上物，並將土地返還上訴人丙○○與其他全體共有人之日止，按年再給付上訴人丙○○新臺幣貳拾捌萬玖仟零壹拾參元部分，於法應無不合，均應予准許，上訴人丙○○其餘逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、上訴人丙○○另主張上訴人甲○○占有系爭土地養殖鰻魚，依農委會水產試驗所之函示計算，上訴人甲○○每一年半之收益為186萬4774元，因於本院追加請求上訴人甲○○應自93年5月18日起至追加起訴時止，另應給付上訴人丙○○養殖鰻魚之利益3年，金額共為372萬9548元云云。惟查「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」，業據最高法院著成61年台上字第1695號判例可資參照。因此無權占有他人之土地，其所受利益之衡量，應係以其無權占有所得受有使用收益之客觀利益為準，而非以無權占有使用者如何使用之應可獲得利益為認定依據，更無所謂得扣除其使用時所支出費用成本之問題。否則，若無權占有者占有後並未具體使用而任令荒廢（如並未從事養殖漁業），或其占有使用收益時並無獲有實質淨利時（如養殖漁業因天災漁獲全部流失），豈非得享有無須返還不當利益之結果，如此顯失公平。況且，上訴人丙○○亦未舉證證明上訴人甲○○養殖鰻魚實際獲利達372萬9548元之事實，自無可取，因此上訴人丙○○追加主張上訴人甲○○應另給付養殖鰻魚之收益372萬9548元及利息，顯無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人甲○○無權占有上訴人丙○○共有之系爭1-12地號之土地，上訴人丙○○基於不當得利之法律關係，訴請上訴人甲○○給付上訴人丙○○就系爭1-12地號土地應有部分之不當得利，洵屬有據。累計，上訴人丙○○得請求上訴人甲○○給付自93年5月18日起至95年5月17日止2年之不當得利金額共為57萬9972元，扣除原審已判決1946元外，上訴人甲○○應再給付57萬8026元（計算方法：000000-0000=578026）；另上訴人甲○○應自95年5月18日起至拆除坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如原審判決附圖所示代號1、面積零點零零玖壹貳肆公頃；代號2、面積零點零壹玖伍伍公頃；代號3、面積零點零零壹貳捌貳公頃；代號4、面積零點零零貳柒柒公頃；代號5、面積零點零零壹叁玖壹公頃之地上物，並將土地返還與上訴人丙○○及其他全體共有人之日止，按年應給付上訴人丙○○不當得利之金額為28萬9986元，扣除原審已判令之每年給付973元，此部分上訴人甲○○應再給付28萬9013元（000000-000=289013），原審駁回上訴人丙○○上開部分之訴，洵有未洽，上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示，上訴人丙○○追加請求該部分自95年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，核無不合，應予准許。至於上訴人丙○○逾此金額之上訴及上訴人甲○○之上訴，則無理由，均應予駁回。另上訴人追加請求上訴人甲○○應再給付3年養殖鰻魚收益共372萬9548元本息部分，亦無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：上訴人丙○○陳明願供擔保宣告假執行，因上訴人丙○○勝訴部分金額未逾150萬元，依法不得上訴第三審法院而告確定，即得為本案之強制執行，上訴人丙○○請求宣告假執行，即無必要，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴一部有理由，一部無理由（養殖鰻魚收益部分）；上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴人丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
上訴人甲○○不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。