臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第73號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蘇慶良 律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師複 代理 人 林琦勝 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月11日臺灣嘉義地方法院（95年度訴字第94號）第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條亦定有明文。查上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應返還上訴人所有之7組模具，如不能交付或不欲交付時應給付上訴人新台幣（下同）62萬元；㈡被上訴人應給付上訴人149,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）98年2月4日本院審理期間變更聲明為：被上訴人應給付上訴人569,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。除其中請求149,980元之本息仍為上訴範圍外，就其餘因解除契約而請求損害賠償暨不當得利之法律關係請求返還上訴人所有之7組模具暨不能交付或不欲交付時應給付62萬元等聲明部分，已變更為侵權行為暨因債務不履行而請求損害賠償上訴人42萬元，核屬訴之聲明變更，惟其基礎事實仍屬同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依上開規定仍應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其於91年至93年間交付本體Ｒ27Ｌ、上蓋Ｒ27Ｃ、下蓋Ｒ27Ｆ、本體Ｒ17、本體Ｒ26ＸＬ、掛勾ＨＫ、本體Ｐ14Ｌ（下稱系爭7組模具）及本體Ｐ26Ｌ模具與塑膠材料一批給被上訴人試模、操作，成立承攬關係。試模階段之承攬報酬兩造並未約定，但約定於試模成功後，上訴人要交予被上訴人代工生產。於93年1月6日，因被上訴人之操作錯誤將上開本體Ｐ26Ｌ模具操作不當而毀損，上訴人將該模具取回，另送他人修復花費2萬元，之後被上訴人表示無力承作而不願承攬，並通知上訴人取回系爭7組模具。其後上訴人向被上訴人請求返還系爭7組模具，為被上訴人拒絕。上訴人遂於93年12月17日解除雙方承攬契約並請求被上訴人返還系爭7組模具，亦遭被上訴人拒絕。故本件係可歸責於被上訴人之事由致工作無法於期限內完成，為上訴人預示拒絕承攬之給付，上訴人在被上訴人已拒絕承攬之情形下解除承攬契約，因依民法第502、503、512條之承攬契約之法律關係、第179條後段不當得利之法律關係規定，被上訴人自93年12月17日起應將上訴人系爭7組模具返還上訴人，並自應返還之日即93年12月17日起，負遲延之損害賠償責任。
而上訴人請求被上訴人賠償下列損失：
㈠所受損害2萬元：本體Ｐ26Ｌ模具之損害，係被上訴人之操
作失誤或交付他人製作而毀損，致上訴人額外支出之修理費2萬元，上訴人自得請求所受損害2萬元。
㈡因被上訴人拒不返還系爭7組模具，致上訴人無法將模具送
交他人認證、製造。上訴人於92年2月至93年9月間，已開始往返美國為商品之展示及商談外銷事宜，因被上訴人未返還模具，致上訴人受有損失，若以美國Ocean's13公司向上訴人購買單1模具之價金美元565元為計算基礎，倘被上訴人將上訴人之7組模具返還，則上訴人可於該期間將7組模具出賣而獲得利益，即565美元×7＝3,955美元，依95年8月3日收盤匯率折合為（新台幣）129,980元。並聲明求為判決：㈠被上訴人應返還系爭7組模具，如不能返還或不欲返還時應給付上訴人62萬元。㈡被上訴人應給付上訴人149,980元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審全部駁回上訴人之訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人所有之七組模具，如不能交付或不欲交付時，應給付上訴人62萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人149,980元，及起訴狀繕本送達，翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷1第6頁）。嗣於本院審理期間，除其中請求有關被上訴人應給付上訴人149,980元之本息部分仍在上訴範圍外，其餘有關因解除契約而請求損害賠償暨不當得利之請求返還系爭7組模具暨如不能交付時暨不能交付或不欲交付時應給付62萬元等聲明部分，已變更為侵權行為暨因債務不履行而請求賠償42萬元，即被上訴人應給付上訴人569,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。
三、被上訴人則以：兩造約定若上訴人有交被上訴人代工，則被上訴人不向上訴人收取試模費用，若上訴人未交被上訴人代工，則上訴人需給付被上訴人試模費用。而上訴人自91年至93年間，長達2年多均未交付工作予被上訴人代工，被上訴人自得請求試模費用3,000元，並主張同時履行抗辯權，即於上訴人給付被上訴人3,000元前，被上訴人不負返還義務。另被上訴人早於93年初即多次請上訴人取回模具，但上訴人竟拒不取回，又不給被上訴人承作，顯然違反民法第507條定作人之協力義務。另被上訴人之試模費用債權已屆清償期，該債權之發生與本件模具有牽連關係，亦非因侵權行為占有，被上訴人自得行使留置權。又有關本體Ｐ26Ｌ模具非被上訴人所毀損，故上訴人不得請求該部分所受損害2萬元等語，資為抗辯。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於91年至93年間交付系爭7組模具及本體P26L等共8組
模具及塑膠材料一批，給被上訴人試模、操作。又試模之塑膠材料一批，由上訴人免費提供予被上訴人。
㈡兩造有約定上訴人將8組模具予被上訴人試模，若上訴人於
試模後有予被上訴人代工，則被上訴人不向上訴人收取試模費用，若上訴人未予被上訴人代工，則上訴人需給付被上訴人試模費用。
㈢如被上訴人試模不成功，則8組模具應由上訴人取回。
㈣上訴人有提存三千元在台灣嘉義地方法院（96年3月1日提存
）。（見本院卷1第33頁）
五、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。查本件係上訴人交付模具及塑膠材料給被上訴人試模、操作，且約定於試模成功後，將予被上訴人代工生產，則本件應為承攬契約。次查本件兩造所訂承攬契約固未約定給付之期限，而上訴人於交付模具及塑膠材料供被上訴人試模後，均未給予被上訴人工作等情，亦為兩造所不爭執。就此上訴人雖抗辯陳稱：因認證需時間，俟認證後方能給予被上訴人工作，係被上訴人不願代工云云。惟查：
⒈上訴人已自承系爭模具尚須經局部修改，以符合產品認證之
要求，合理取得系爭模具認證時間約需18個月等情，有上訴人所發之存證信函暨原審筆錄可據（見原審卷第7、146頁），然而自上訴人交付系爭模具後逾2年（已逾越合理認證期間），上訴人在契約期間未曾予被上訴人代工；而觀諸被上訴人業依約送製模樣品給上訴人，為兩造所不爭（見原審卷第35頁上訴人書狀），則如何謂可歸責於被上訴人違約？應係上訴人未曾予被上訴人代工達2年之久，而可歸責於上訴人之未盡協力義務交付工作予被上訴人。
⒉至上訴人主張伊已於93年12月17日（按係16日）以存證信函
請求返還系爭模具即解除契約云云，惟查上開存證信函所述大意並非旨在解除契約，而係主張系爭模具為伊所有，為被上訴人違約扣留等情，並無為解除契約之意思表示，亦有上開存證信函可按（見同上卷頁），則上訴人此部分之主張已予解除契約，即有未合，並不足採。
⒊又縱如上訴人主張被上訴人於93年1月初表示不再試模，預
示拒絕承攬之給付云云，然上訴人已於原審起訴狀直陳稱：被上訴人交付上訴人『樣品』後並沒有請款等語（見同上卷頁，被上訴人於本院亦表示有送製模樣品給上訴人，只是還沒有請款等語，見本院卷1第33頁），是被上訴人已依約試模後交付樣品於上訴人，並非未履行承攬之義務，非如上訴人所稱預示拒絕承攬給付之情事（此部分亦未據上訴人舉證以實其說），則上訴人此部分之主張因被上訴人預示拒絕承攬之給付，而解除契約且認有可歸責於被上訴人事由，被上訴人應負債務遲延之責云云，難認有據。
㈡次按債權人占有屬於其債務人之動產，而具有左列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：一、債權已至清償期者。
二、債權之發生，與該動產有牽連之關係者。三、其動產非因侵權行為而占有者，民法第928條定有明文。查本件依兩造上開承攬契約之約定，上訴人於被上訴人試模成功時，將予被上訴人代工生產；如試模不成功，則須給付被上訴人試模費用，為兩造所不爭；而兩造就試模費用為何，固未約明，惟依民法第491條第2項「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」之規定，上訴人應依價目表或習慣給付試模費用，就此被上訴人主張試模費用為3,000元，亦為上訴人所自認（見原審卷第284頁），且於上訴人於93年初向被上訴人請求返還模具時，被上訴人已請求上訴人給付試模費用（見原審卷第155頁），可見被上訴人之試模費用之債權已屆清償期，依前揭規定，被上訴人為債權人依民法第928條之規定，就系爭7組模具行使留置權，即無不合，從而，債權人之被上訴人之試模費用在未受清償前，為債務人之上訴人自不得請求返還系爭7組模具。是上訴人又主張因被上訴人拒不返還系爭7組模具，致上訴人無法將模具送交他人認證、製造，而受有所失利益之損失即美國Ocean，s13公司向上訴人下模具樣品之訂單之損失合計129,980元云云（見本院卷1第195頁），因上訴人之上開解除契約既有未合，則其所主張因解除契約之所受損害（所失利益），即無從准許。
㈢又上訴人嗣向法院提存系爭試模費用3千元，有原審法院提
存書附卷可稽（見本院卷1第49頁），被上訴人亦於本院審理期間，同意返還系爭7組模具予上訴人（見本院卷1第33頁），且上訴人業於96年5月18日至被上訴人營業處所取回其中4組模組，尚餘編號Ｒ27Ｌ、Ｒ17、Ｒ26ＸＬ模具（下稱系爭3組模具），有上訴人提出之簽收證明書附卷可稽（見本院卷1第64頁），而上開系爭3組模具，其上有異物灰塵沾附在模仁表面以致腐蝕原有表面花紋，造成模具射出之成品有瑕疵不良，上訴人據此主張無法修復，請求被上訴人賠償上開3組模具毀損之損失云云。惟此為被上訴人否認，抗辯稱上開系爭3組模具係因上訴人原在嘉義縣水上鄉之模具廠倒閉而無處置放，由其提供予被上訴人無償寄放，上開3組模具久置生鏽係其材質使然，其並無積極破壞上開3組模具等語，並舉證人林繡琴、乙○○為證。經查：
⒈經本院囑託財團法人金屬工業研究發展中心就上開3模具鑑
定結果，就上開系爭3組模具⑴上下模仁是否係設計得自由開、閉？⑵依設計方式，關閉、操作系爭模仁是否會損毀系爭模具？⑶系爭模具是否曾遭外力毀損或係本體自然生鏽？⑷模具生鏽是否屬鐵製模具之自然現象？⑸模具上下模仁能否定位準確？若是，能否判斷係設計不良或係外力所影響？或單純是模具生鏽之自然現象？⑹系爭模具是否能射出無瑕疵之模具成品？若否，能否判斷係何時因何緣故造成無法射出？⑺模具之製作、內部設計及防鏽，係何人（即設計者或製模廠或試模廠）所得掌控、了解，並得自行掌控射出、模仁定位等專業問題？等問題，鑑定結果，主要認為：「無設計圖面，無從得知原模具設計情況是否可以自由開、閉，只能依鑑定物實況來判定之。而鑑定物Ｒ27Ｌ模具中之滑塊、斜銷已生鏽卡死，以致不能順利閉合模；由鑑定物Ｒ27Ｌ模具，所殘留射出成品包著模仁，茲因模具設計之脫模機構不當，以致射出成品無法順利脫模。若再進行射出時，射出成品將有損毀模仁之虞。．．Ｒ27Ｌ模具之流道及模仁部分均已嚴重鏽蝕，進行塑膠射出時將會出現難以成形或塑膠成品尺寸及功能性低劣之現象，而模具上的鏽蝕若剝落則模具壽命及產品品質更將大幅衰減。射出成形品的效率和成形品的品質是取決於模具的成效，可見模具設計對成形加工者之重要性。因此，成形設計者、模具設計者、模具製作者、成形加工者之間在技術上要緊密的連接，才能以低成本製作高生產性的優秀模具。故綜合言之，設計者在設計模具之初，即須全盤考量設計的公差、製模廠的加工能力、射出成形、模仁定位等專業問題，由鑑定物Ｒ27Ｌ模具所殘留射出成品包著模仁，茲因模具設計之脫模機構不當，以致射出成品無法順利脫模。脫模機構設計不當，藉由修復後仍難以回復其射出無瑕疵之模具成品狀態」、「鑑定物Ｒ17模具，因無設計圖面，無從得知原模具設計情況是否可以自由開、閉，只能依鑑定物來判定。而鑑定物模具中之導銷、滑塊、斜銷已生鏽卡死，導致不能順利閉合模。．．又鑑定物Ｒ17模具是屬兩板模式模具，亦即無脫料模板，又無適當脫模機構設計，將造成不易射出良好成品」、「鑑定物Ｒ26ＸＬ模具，雖有脫模機構設計，因無設計圖面，故無法判定設計上脫模機構能否準確動作．．綜合言之，設計者在設計模具之初，即須全盤考量設計的公差，製模廠的加工能力、射出成形、模仁定位等專業問題，製模廠須完成加工並組裝出符合設計者要求精度之模具，試模廠須反饋試模所發生之問題予設計者及製模廠，以釐清問題之起因。而模具製作、設計等問題須由設計者與製模廠共同掌控，防鏽工作則為製模廠（試模廠）及後續使用模具之廠商之權責歸屬。」等語（見上開鑑定報告第14、25、34頁，證物外放），上開鑑定報告嗣又經補充說明認為：「綜合言之，待鑑定物皆不能順利閉合模，皆已達損害之情形，故可判斷三組模具不能再試模生產與射出成品；鑑定結論：『㈠無法逕從該證物照片，判斷是否為原三組模具所射出成形之成品。．．㈡依目前三組模具鏽蝕狀態，是三組模具不能再試模生產與射出成品最主要原因。茲因未提供射出成形、模具加工、模具設計、產品設計等參數與產品使用之材料及相關圖面、功能檢測項目等相關資料，故本中心難以實際進行試模射出成品來進行判定」（見本院卷2第38至39頁），已認上開系爭3組模具，在設計之初已有重大瑕疵問題，或無設計圖面，故無法判定設計上脫模機構能否準確動作、或設計之脫模機構不當，以致射出成品無法順利脫模、或無脫料模板，又無適當脫模機構設計，造成不易射出良好成品。
⒉佐以證人訴外人志寰股份有限公司試模人員甲○○於本院證
稱：「試模中有問題，正常就是試模要一直運作，中間沒有問題，但無法正常量產它會停住。到現在已經有7、8年。射出有問題，印象中，模具還是有問題，製造模具的廠商好像要倒閉了。．．有射出樣品，但無法正常量產，因為模具有問題，有些是有小瑕疵，有部分模具是無法自動脫落，有很多問題等語（見本院卷2第9至11頁），可見上開經鑑定之Ｒ27Ｌ、Ｒ17、Ｒ26ＸＬ模具本身即因模具設計之脫模機構等不當，以致無法射出良好成品，係屬其設計本身之重大瑕疵等所致。被上訴人既僅試模而已，亦非系爭模具之設計者、製模廠，則上開系爭3組模具之上開重大瑕疵，無法經由鑑定人之鑑定而為有利上訴人之結果。
⒊被上訴人嗣又主張無償寄放系爭模具云云，與其先前主張雖
有矛盾，然縱屬被上訴人就寄放之模具因具有留置權人應負善良管理人之保管義務，上開系爭3組模具之鏽蝕暨不能試模生產是否被上訴人所造成，亦未據上訴人舉出確證以實其說，況試模之前亦有上開鑑定所得結果之設計上缺失，已如上述，且上訴人自已經倒閉之製模廠取交被上訴人試模、修改等情形，亦如上述，再參以上訴人所舉出之證人甲○○所陳稱：於7、8年前，上訴人有至伊處試模，對模具品質卡是伊公司出具的，但89年10月5日、同年月30日的日期不是伊公司打的。框框裡面的文字是上訴人先打好的，伊在94年12月22日出具的，當時模具不在伊公司。模具不能保證是好的，還是可以生產，品質卡裡面沒有說模具ＯＫ，可以生產，在伊印象中，模具鎮還是有問題，有射出樣品，但無法正常量產，有部分模具無法自動脫落，有很多問題等語。核與系爭上開3組模具經鑑定有缺失等情形，大致相符；且經上開證人試模後多年之後，是否毫無鏽蝕完整如新之情形下始交付被上訴人，既未經上訴人舉證以實其說，則上訴人所述系爭3組模具之毀損、鏽蝕，係可歸責於被上訴人未妥善保管云云，並非有據，從而，上訴人請求依民法第196條毀損之侵權行為、同法第933條留置物準用第888條之保管義務違反、暨同法第492條承攬人之承攬瑕疵擔保責任等規定，認被上訴人使上開3組模具已毀損無法修護應賠償上訴人之損失42萬元云云等，均非可採。
㈣末查上訴人所主張有關本體Ｐ26Ｌ模具係被上訴人所毀損，
被上訴人應賠償上訴人2萬元云云。然查：上訴人上開主張無非係以吳粲雄之證詞及其所簽之單據為證。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張上開本體Ｐ26Ｌ模具係被上訴人所毀損，自應由上訴人舉證證明上開模具之損壞係被上訴人之故意或過失所致。經查：證人吳粲雄於原審固證稱：「（本體P26L模具）齒輪壞掉，卡死，我在臺中找製作齒輪公司訂做」，「（是否能確定模具是誰弄壞？）不知道」等語（見原審卷第212、214頁），無法證明係由被上訴人之行為而造成損壞；且上訴人陳稱：「．．期間上訴人調走一組模具修改，也經被上訴人同意」等語（見原審卷第36頁），該模具試模之初是否完好如新？是否為上訴人調回修改時損壞？上訴人迄未能證實上開本體P26L之模具究否係被上訴人所毀損。是故徒憑上訴人所提出之單據，僅能證明該模具曾有修理之事實，尚無法證明該本體P26L模具模具之損壞，係被上訴人之故意或過失行為所致，此部分上訴人之主張本體Ｐ26Ｌ模具係被上訴人所毀損云云，尚有未合；從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付修理本體Ｐ26Ｌ模具之費用2萬元，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人之主張因被上訴人之預示拒絕承攬之給付，而解除契約，因被上訴人拒不返還系爭7組模具致受有所失利益129,980元；上開系爭3組模具之鏽蝕無法修護係可歸責於被上訴人未妥善保管受有42萬元之損失；本體Ｐ26Ｌ模具係被上訴人所毀損，上訴人損失修理費2萬元云云，均有未合；從而，上訴人之上訴請求依侵權行為、暨債務不履行損害賠償請求權等法律關係請求被上訴人給付上訴人之損失149,980元部分及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即非有據，原審就其中149,980元部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。另上訴人於本院所為變更之訴請求被上訴人依民法侵權行為、第933條準用第888條之保管義務違反、暨同法第492條承攬人之瑕疵擔保責任等規定，賠償上訴人之損失42萬元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息云云，亦屬無據，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 吳銘添