臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第81號上 訴 人 甲○○被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第1050號）提起上訴後，並為訴之變更，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣五十萬元，及自民國九十六年五月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第2項分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第184條第1項、第2項前段及公平交易法第24、31條之規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）105萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院為訴之變更，並減縮應受判決事項之聲明，依酌減過高違約金及契約解除回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付上訴人55萬元及法定遲延利息（見本院卷第45頁），被上訴人無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，先予敘明。
二、上訴人主張：
㈠、緣被上訴人丙○○所有坐落臺南市○區○○○段3547之3地號、5741建號土地及房屋乙棟即門牌號碼：臺南市○區○○○○街○○號（以下簡稱系爭不動產）欲出售，乃透過訴外人「統一不動產仲介經紀企業社」（即原審共同被告，未據上訴，下稱「統一仲介」）刊登銷售訊息，上訴人獲悉後，即與統一仲介洽詢系爭不動產買賣事宜。經統一仲介承辦業務員王漢強告知上訴人系爭不動產售價為505萬元，並二次利用晚間時刻邀同上訴人前往看屋，亦未告知上訴人有5日之契約審閱期及另有內政部版之要約書可供選擇，即於95年3月10日通知不知情之上訴人前往統一仲介簽署不動產買賣契約書，嗣後始獲知與上訴人簽約之乙○○，並非系爭不動產之所有權人，簽約當時亦未經所有權人即被上訴人丙○○之委託或授權，即由統一仲介之代書鄭旭峰見證，買賣雙方簽下上開有重大瑕疵之契約書，並當場給付現金5萬元及支票100萬元分別作為定金及價金，並給付統一仲介10萬元之仲介費用。
㈡、至95年4月3日，上訴人發覺情況有異，並認該不動產亦無505萬元之價值，立即透過統一仲介請求轉達被上訴人丙○○表示上訴人決定不買，欲解除契約。95年4月5日，統一仲介於約定協調期間之前一日復利用夜間邀約上訴人，告知已有另一買主，已付訂金1萬元，上訴人必須另行簽訂乙份協議書即可轉讓於該第三者，上訴人不疑有他，即再與被上訴人丙○○訂立該份協議書（惟日期有疑義）。嗣上訴人向被上訴人請求返還訂金，則遭被上訴人拒絕，並以存證信函通知上訴人必須儘速於95年4月6日前付清尾款，否則即沒收105萬元，統一仲介亦拒絕退回仲介費用10萬元，致上訴人受有115萬元之損害。爰依酌減過高違約金及解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付55萬元及法定遲延利息。（於原審雖主張並依民法第184條第1項、第2項前段及公平交易法第24、31條請求被上訴人給付，然於本院已不主張各該法律關係，見本院卷第24、42頁）。
㈢、聲明：⒈被上訴人丙○○應給付上訴人550,000元及自變更訴狀繕
本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人所有之系爭房地經委託統一仲介銷售，並授權乙○○全權處理，上訴人購買系爭不動產時，並數次於系爭房地現場勘查屋況，始談妥不動產價格。95年3月10日，兩造就系爭不動產簽立買賣契約，上訴人並當場給付簽約金5萬元及面額100萬元支票乙紙為定金。然上訴人自給付上開訂金105萬元後，即未再依約給付其餘價款，迄稅捐機關陸續發出各項稅單，上訴人仍未依約履行。95年3月28日，被上訴人丙○○應上訴人要求重新約定條件，雙方同意付款時間為95年4月6日下午3時30分以前。95年4月3日，上訴人再次要求協議書增加條款，被上訴人同意依上訴人之意願，變更為95年4月6日乙方匯款清償甲方之貸款餘額約250萬，另餘款約120萬95年4月11日支付。然上訴人仍未履行契約。
㈡、兩造於95年3月10日簽立之不動產買賣契約書第六條第1項載明：「乙方交付簽約定金後違約不買，所付款項由甲方無條件沒收，甲方違約不賣，所收款項應於違約10日內加倍返還乙方」。至95年3月28日，兩造另於協議書第三條明定：「⒈甲方同意乙方改變付款方式為尾款400萬元辦理銀行貸款，並一次付清，貸款核准後買賣與設定應一併送地政辦理登記。⒉甲方同意乙方最後付款時間為民國95年4月6日下午3時30分以前。⒊若乙方未能於上述時間付清尾款，甲方得不經催告，沒收乙方已付之訂金105萬元，乙方絕無任何條件異議」，基上明定，上訴人之起訴顯無理由等語，資為抗辯。
㈢、聲明：⒈上訴(變更之訴）駁回。
⒉第二審（變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張兩造於95年3月10日簽訂系爭不動產買賣契約，上訴人並於當日給付105萬元（現金5萬元及面額100萬元之支票乙紙）予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並有買賣契約書、支票正反面附卷為憑（以上均影本，見原審卷第16至18頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高，請求被上訴人退55萬元等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：本件是否有違約金過高，而應予酌減後返還上訴人之情事？茲查：
㈠、被上訴人固於原審主張伊並沒有解除系爭不動產買賣契約等語。然查，兩造於95年3月10日，就系爭不動產簽立買賣契約，上訴人並當場交付5萬元現金及100萬元之支票分別作為定金及價金後，上訴人即未依約繳付其餘價金，並表示不願購買之意後，兩造於同年3月28日及4月3日協調買賣事宜，然上訴人仍未於協議書所定付款期限繳付價金，嗣兩造於同年4月11日共同簽署撤回系爭不動產之契稅及土地現值申報等情，業經承辦系爭不動產買賣之統一仲介人員鄭旭峰、王漢強於原審到院陳述明確（見原審卷第51至56頁），並有協議書二紙、契稅撤銷申報申請書及撤回土地現值申報申請書各乙紙在卷可稽（以上均影本，見原審卷第20、64頁，第59至60頁）。觀之上開申報書明確記載：「因兩造無法履行契約義務，經雙方同意解除契約」、「茲因兩造意見不合，經雙方協議解除土地買賣契約」等語，另證人王漢強亦證稱：「（問：有無聽說兩造要解除契約？）有，原告是確定不買了，被告就表示如果不買的話，就依照買賣契約書及協議書的內容沒收105萬元。因為也超過第二次協議書的時間了」等情明確（見原審卷第55頁）。是故，因上訴人一再遲延給付剩餘價金，並表示不願購買，被上訴人轉而主張依契約書及協議書約定沒收已給付之105萬元，應認已向上訴人為解除契約之意思表示。
㈡、又按民法第249條固規定：定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。而此規定之定金係屬違約定金，為最低損害賠償之預定。如當事人交付之定金過高，與當事人所受損害不成比例時，即應認為當事人所交付者非違約定金，性質上實屬價金之「一部先付」（參閱孫森焱著民法債編總論，86年版，第503、504頁）。查兩造之買賣契約書第二條【買賣價金】載明總價505萬元，分四次付款，第一次付款雖載為：新台幣100萬元支票及現金5萬元，於簽定本約時作為定金等語（見原審卷第16頁）。而依前開說明，本件總價僅505萬元，定金竟高達105萬元，與當事人間之損害顯不成比例，上訴人主張5萬元現金及100萬元支票分別係定金及價金即100萬元為價金之一部先付，應屬可採。
㈢、再按違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252條規定減至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。最高法院著有50年台上字第19號、19年上字第1554號及50年度台抗字第55號判例、95年度台上字第1095號判決參照。
㈣、又依兩造原於買賣契約第六條第1項約定：「乙方（即上訴人）交付簽約定金後違約不買，所付款項由甲方（即被上訴人）無條件沒收；甲方違約不賣，所收款項應於違約10日內加倍返還乙方」，同條第2項則約定：「乙方（即上訴人)交付定金以外款項後違約，除定金全額部分由甲方沒收外，所繳款項超過定金部分，以百分之50做為懲罰性違約金，甲方違約亦同，但沒收或返回金額以不超過總價款百分之30為限」。但其後兩造又於95年3月28日協議，乙方 (即上訴人)未能於95年4月6日前付清尾款，由被上訴人沒收105萬元，有協議書在卷可按（見原審卷第20頁）除原為定金性質之5萬元外，其餘100萬元，應認係做為懲罰性違約金。兩造契約解除後，被上訴人自得沒收5萬元定金，至於100萬元部分是否能全部予以沒收，則端視有無過高情事。
㈤、又違約金額是否過高，依前揭說明意旨，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。是本院審酌系爭不動產之買賣總價僅505萬元，被上訴人所沒收之違約金額高達100萬元，被上訴人雖抗辯其損失遠高於105萬元，然未舉證以實其說，自無可取。本院審酌參考內政部編印（行政院消費者保護委員會第78次委員會議通過）之成屋買賣契定書範本，其中有關違約金之沒收以不超過房地總價款百分之15為限（見原審卷第7至15頁），再審酌目前社會經濟狀況，南部地區房地產無明顯下跌趨勢，兩造解約被上訴人損失有限，及兩造契約原約定，交付定金以外款項後違約，除定金全額部分由甲方沒收外，所繳款項超過定金部分，以百分之50做為懲罰性違約金，甲方（被上訴人）違約亦同之衡平約定等情事，認為約定之違約金100萬元，顯過高，有失公平，應減為50萬元，方為適當。
五、綜上所述，兩造買賣契約既經解除，兩造即應依民法第259條第2款互負回復原狀之義務，則被上訴人就受領之105萬元，扣除上開定金5萬元、違約金50萬元後，尚應返還餘額50萬元。從而，上訴人請求被上訴人返還50萬元及自訴之變更訴狀繕本送達之翌日（96年5月23日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又本件上訴人為訴之變更後，於原審依民法第184條第1項、第2項前段及公平交易法第24、31條之規定，請求被上訴人給付部分，已經視同合法撤回，本院無庸再審酌原審判決是否正確，併予論敘。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 林鈴香