臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第95號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 江 大 寧 律師被 上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國96年3月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第1844 號），提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）8,923元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，此有最高法院87年臺上字第1601號判決足參，本案被上訴人所執係本票，但該判決所揭示之法理應同有適用。
（二）原判決主文第一項諭知被上訴人不得執原法院95年執字第47567 號債權憑證對上訴人執行，固屬適法有據，惟其理由認被上訴人之本票債權請求已罹於時效，而非本票債權自始不存在或票據原因關係不存在，雖其結論並無不同，惟不同理由對於上訴人不當得利之請求會有影響，是以關於本票債權及其原因關係是否存在，仍有詳加審查之必要。又上訴人於原審優先主張兩造間借貸關係不存在（下稱先位主張），故被上訴人所持執行名義不得對上訴人執行，其次才主張時效抗辯（下稱後位主張），此兩先後位不同主張，不但涉及不當得利請求權成立之時點，同時也攸關上訴人與其他原告間內部求償之問題，蓋如果認定借貸關係不存在，則其他原告等人對被上訴人並不負任何債務，自無內部求償問題，反之如認定借貸關係存在但時效抗辯成立，上訴人屬該債務關係中之保證人，自得於被執行後向主債務人求償，故先後位何者成立，對上訴人有極不同之法律上利益。
（三）被上訴人於原審稱：原告李文男於民國（下同）71年7 月31日簽發本票向被上訴人辦理借款云云。惟原告李文男未曾向被上訴人借款，亦未曾收受被上訴人任何款項，亦無法找出曾向被上訴人辦理借款之文件、資料，是否係遭他人冒名借貸，容有疑義，且訴外人李清水已於多年前死亡，其子女即上訴人等人均未曾聽聞任何借貸情事，實有待被上訴人提出原始之本票、借貸契約書以明其疑義。再者原法院72年度票字第234 號裁定，卷宗內並無送達債務人李文男、李清水之送達證書，是否合法送達非無疑義，應由被上訴人舉證證明有合法送達之事實；而板橋地方法院93年度執字第30473 號案件，被上訴人係對訴外人蔡陳含笑之財產為執行，並未對上訴人及原審原告等12人之財產聲請強制執行，故當然不會對上訴人及其他原審原告等12人為送達，上訴人及其他原告自無從知悉強制執行案件。更何況被上訴人在原審法院72年度執字第1473號，及板橋地方法院93年度執字第 30473號案件，係列「李清水」為債務人，而非列李清水之繼承人為債務人，而實際上李清水早已於72年5月27 日死亡，其未合法對李清水之繼承人為送達，使李清水之繼承人得以知被強制執行之事，甚為明確，足證並非上訴人及其他原告11人不聲明異議或提起異議之訴，而是不悉有該等程序而無從異議，不能據此認定消費借貸為真。況李清水死亡後，被上訴人執前揭本票裁定准予強制執行裁定聲請原法院強制執行時，仍列李清水為債務人，以致執行程序中應對債務人踐行之行為皆對已死亡之李清水為之，包括核發債權憑證，如此不但沒有踐行強制執行中對李清水之繼承人之保障，致使上訴人無從聲明異議以保障自身權益，且該債權憑證所列之債務人李清水為已死亡之人，就該部分而言應屬明顯違法無效之執行名義，雖其後被上訴人繼續據該債權憑證聲請強制執行，並換發原法院93執實字第6616號債權憑證，然原始之債權憑證為無效之執行名義，其後換發之執行名義當然仍屬無效之執行名義，不能對李清水之繼承人生效。是以被上訴人聲請原法院95 年度執字第47567號強制執行，分別執行上訴人對第三人臺新銀行海佃分行存款債權 8,923元、原審原告李坤霖對第三人將軍鄉農會存款債權 265,069元、原審原告李文吉對第三人京城銀行西港分行存款債權260,883 元、原審原告李月英對第三人中華郵政股份有限公司佳里郵局存款債權228,668 元，應屬違法執行，其執行程序雖然已不能回復，但上訴人對被上訴人有不當得利返還請求權，或侵權行為損害賠償請求權，應可肯認。
（四）被上訴人對於上訴人主張之本票債權自始不存在，或票據原因關係不存在之抗辯，無法提出本票、借款契約書等文件，僅提出轉帳支出傳票影本乙紙，該傳票僅記載「李文男」、金額 l,000,000，其上又無記載匯入帳號為何，惟李文男從未至被上訴人銀行開戶、借款，被上訴人亦未提出匯入帳戶之往來明細資料以供核對，完全無法證明被上訴人有交付借予上訴人之事實，有無其所稱之100 萬元匯入李文男之帳戶實有疑義，是以被上訴人至少應提出李文男之開戶資料、帳戶收支明細，以查明該l00 萬元是否確實匯入李文男戶頭中？及該戶頭是否確係李文男本人所同意開立之帳戶？故在被上訴人未盡舉證責任前，自不能認借貸關係有效成立，依上揭最高法院87年臺上字第1601號判決，應認被上訴人對上訴人之本票債權不存在，故應依強制執行法第14條第2 項判決被上訴人不得對上訴人強制執行，原法院不察，竟在被上訴人僅提出轉帳支出傳票乙紙，而未進一步查證匯款是否屬實，又未令被上訴人盡舉證責任之情形下，認定本票債權及票據原因關係存在，其認事用法顯有違誤。又解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由，最高法院83年度臺上字第2118號判例明白揭櫫其旨。關於消費借貸之成立，一般貸與人均會保留借據及交付金錢之資料作為證據，尤其本案之被上訴人為合法設立、信譽卓著之金融機關，在經濟上、社會上均屬具有優勢地位，對證據留存之重要性應較一般人有更相當之認知，亦應盡善良管理人之注意義務以保管相關資料、證據。依經驗法則來看，如真有消費借貸成立，銀行對於消費借貸之文件及交付借貸款項之資料應會細心保存，縱真有不慎滅失情事，文件、資料既然都由銀行保管，自應由銀行自行承擔文件資料滅失之風險，且為保護經濟上弱勢之借用人，法院於自由心證認定事實時，更應對此有所考量，而對銀行課以提出證明之義務，並依舉證責任之法理，對銀行為無法舉證之不利益判決。原法院並援引本案歷年相關執行程序認定應有債權存在，實際上並已違反強制執行法第14條第2 項之精神，按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得提起異議之訴，其立法理由在於無確定判決同一效力之執行名義，其成立過程並未賦予債務人相對之程序保障，故得就執行名義成立前之事由抗辯，法院豈有又依據此執行名義之存在，而認定有債權存在之理，如此會落入邏輯上循環論證之謬誤，有嚴重之論理上錯誤。況本件本票裁定無送達證書，相關執行程序又為上訴人所不知，無從在先前程序提起救濟，原法院僅憑形式上不具實質確定力之文件，在缺乏任何直接或間接證據之情形下，即認定被上訴人債權存在，實有違論理法則與經驗法則。
（五）上訴人之上訴金額雖僅 8,923元，惟實際上可主張不當得利返還之金額應為 763,543元，因被上訴人在原審最末一次庭期方陳報全部收取金額為 763,543元，致使上訴人難以即時追加，故僅就已知之金額 8,923元為主張，上訴人就不足之 754,620元仍保留訴追之權利。又按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力即因而消滅，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還執行所得之利益，最高法院70年度第2360號判決明白揭櫫其旨。經查被上訴人既無法舉證證明本票債權及其原因關係有效成立，依前所述應認其所持有之執行名義自始即有債權不成立之事由，即其持該執行名義對上訴人執行，自始至終皆屬無法律上之原因，而非待上訴人起訴時始屬無法律上原因。因此原法院95 年執字第47567號執行程序，對上訴人強制執行所得款項 8,923元自屬不當得利，應返還予上訴人。
（六）強制執行為期迅速執行，執行機關不審查債權人實體上權利是否存在，僅要求債權人提出公文書，證明其實體上權利存在之高度可能性為已足，臺灣高等法院暨所屬法院94年11月25日法律座談會民事執行類參照。是以在強制執行程序中，執行法院不審查是否罹於時效等實體事由，當事人間縱有時效抗辯，亦無從於執行程序中抗辯，乃強制執行制度上之當然法理。經查強制執行程序既然不審查實體事由，上訴人縱有時效抗辯之主張，亦無從於執行程序中主張，執行法院亦不會理會上訴人之時效抗辯。上訴人等之時效主張本應在本件訴訟中主張方為正途，原法院豈可反要求上訴人於執行程序中主張之？既是強人所難，亦與法理有違。
（七）按最高法院82年度臺上字第3025 號判決明示「民法第144條第1 項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅；但一經債務人提出時效完成之抗辯後，即應認請求權已罹於時效而消滅。」本件上訴人既已於95年12月18日起訴並提出時效抗辯，自屬有效行使拒絕給付之抗辯權，依據上揭判決意旨，被上訴人之債權應認為全部因時效而消滅，其在強制執行程序中所收取之 8,923元，不因其係在上訴人起訴前或起訴後而異其法律效果，皆應認為無法律上原因而應返還予上訴人。再按民法第 144條第2 項，請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；債務人須明知時效完成之事實，而仍為承認行為，始得謂為拋棄時效利益，最高法院69年度臺上字第1459號判決明白揭櫫其旨。本件上訴人係因原法院 95年度執字第47567號扣押銀行存款方知悉有此事，前此73年、75年、88年、93年等之強制執行皆未通知上訴人，上訴人全然無從知悉其事，亦無從提出時效抗辯，待原法院 95年度執字第47567號執行時，上訴人發覺存款被扣押，旋諮詢律師準備進行法律救濟程序。上訴人及其他原告等12人家境並非富裕，在帳戶被扣押後財務更陷困境，勉力籌措律師費聘請律師、搜集訴訟資料、撰寫起訴狀等事宜皆非一蹴可幾，實難在被扣押之第一時間隨即遞狀起訴，不能因此認上訴人係怠於行使消滅時效之抗辯權。上訴人在95年度執字第 47567號案件強制執行前，根本不知道被上訴人有此債權，當然無從為時效抗辯，上訴人更無為履行給付之行為，依民法第144條第2項前段之反面解釋及時效目的觀之，如非屬債務人為履行之給付，應可請求被上訴人返還已收取之強制執行款項，本件被上訴人聲請強制執行，由執行法院形式審查後就上訴人之財產為扣押，屬國家公權力之實施，非出於上訴人之意思，與債務人為履行之給付不同，故應可請求被上訴人返還已收取之強制執行款項。另原法院將民法第 144條規定之給付，擴充解釋至依強制執行程序所為之強制執行行為，顯已違反民法時效制度之設計，且原判決認債務人在全無任何自主意思的情形下，即已喪失時效抗辯之利益，全然忽略上訴人應享有之時效利益，實有違法令之處。
（八）原判決所引院字第2776號解釋固非無據，惟該解釋明示：「債務人異議之訴有理由之判決，不能據以撤銷就個別強制執行業已終結部分之執行處分。」乃指「撤銷執行處分」而言，而不及於實體上之不當得利返還請求權或侵權行為請求權。換言之，基於法之安定性，已終結之程序因不能撤銷，不代表執行程序之債權人不必就其不當受領之金額負返還之責。原判決將「執行程序之撤銷」與「債務人另訴請求返還之權利」混為一談，而有所誤解。是以原判決據該號解釋作為駁回上訴人原審之訴，實乃誤解該號解釋之意旨所致。依該號解釋，上訴人固然不得聲請撤銷已核發之扣押命令及收取命令，惟另訴請求被上訴人不當得利返還已收款項應屬於法有據。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請命被上訴人提出李文男、李清水於被上訴人銀行開戶資料、帳戶收支明細為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人以被上訴人未提出本票、借款契約書原本等證明文件，主張原審原告李文男與訴外人李清水、蔡木泉、蔡陳含笑等人，無向被上訴人借款或其他任何法律關係之證據存證，因而欠缺原因關係。惟被上訴人係因原審原告李文男與各該訴外人等延遲繳款，經被上訴人持本票正本向原審法院依票據法第123 條之規定聲請准許強制執行，後經該法院以72年度票字第234 號本票裁定准許強制執行在案，另被上訴人於原審法院已提出借貸撥款之轉帳支出傳票與轉帳收入傳票為證，並經原法院核對後以影本附卷，是被上訴人與原審原告李文男與各該訴外人等之本票債權確係存在，上訴人認僅提出轉帳支出傳票影本，顯係有誤。
（二）被上訴人於72年1 月25日取得本票准予強制執行之民事裁定，並據為執行名義於72年4 月對原審原告李文男及訴外人蔡陳含笑所有不動產聲請強制執行（原法院72年度執字第1473號），於75年11月7 日執行終結，不足受償部分核發債權憑證，其後分別於板橋地方法院93年度執字第3047
3 號執行訴外人即共同發票人蔡木泉及蔡陳含笑之繼承人等之存款及股票，於94年3 月12日執行終結，原法院95年度執字第47567 號執行共同發票人李清泉繼承人之存款債權，於95年12月6 日執行終結。上揭執行程序終結前，原審原告及訴外人等均未於法定期間內提起異議之訴，依最高法院92年臺上字第2138號裁判，及強制執行法第14條第
2 項修正要旨，債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前尚得提起異議之訴，倘未於執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求得程序之安定。
（三）被上訴人對原審原告李文男及訴外人等之本票債權確係存在，並已有原法院72年度票字第234 號民事確定裁定在案，而被上訴人據已確定之執行名義對原審原告及訴外人之繼承人等為之強制執行亦已合法終結，上訴人已欠缺提起確認本票債權不存在之訴之要件，則既無法律上原因，上訴人主張原法院對上訴人強制執行所得款項8,923 元屬不當得利，應返還上訴人之請求為無理由。
（四）被上訴人聲請換發債權憑證時無任何執行行為，實務上法院亦不會通知債務人且不知債務人李清水死亡，換發債權憑證亦係日後發現債務人有可供執行財產時再為執行，至93年間被上訴人始知李清水已死亡，被上訴人向板橋地方法院聲請強制執行之聲請狀內，已將上訴人改列債務人之一，並聲明就執行不足部分請求准予核發債權憑證。嗣因債務人中之蔡芳佩、蔡冠任、蔡馨儀（均為蔡李含笑之繼承人）、蔡展發（即蔡木泉）等人與被上訴人達成協議，被上訴人於收取扣押款項外並具狀撤回蔡芳佩、蔡冠任不動產及蔡馨儀薪資之執行，惟被上訴人對上訴人部分並未聲明撤回，但因法院實務上不另核發債權憑證，僅於債權憑證後註記受償情形，致被上訴人向法院聲請執行李清水之繼承人之財產，故被上訴人向法院就上訴人之財產為強制執行，於法有據。
（五）按民法就消滅時效係採抗辯權發生主義，認請求權消滅時效完成後，僅發生債務人有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。若上訴人認本票債權請求權已罹於時效，於強制執行程序終結前均可提起異議之訴，以資抗辯。被上訴人之本票債權本體，並未因罹於請求權消滅時效而消滅，則被上訴人於上訴人行使時效抗辯前，因強制執行所受償之金錢，既非無法律上原因，亦不因被上訴人事後提出時效抗辯，即得溯及既往撤銷已執行終結之執行程序，亦有最高法院71年度臺上字第833號、75年度臺上字第1652號裁判要旨，及院字第2776號解釋足參。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出李文男活期存款帳戶印鑑卡影本1份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人持有原審原告李文男、訴外人蔡木泉、蔡陳含笑、李清水共同簽發之本票，於72年間向原法院聲請裁定准予強制執行，經原法院以72年度票字第234 號裁定准予強制執行確定，被上訴人並據該裁定對上揭4 人聲請強制執行，經原法院於75年11月7 日核發南院證執廉字第92413號債權憑證，嗣於88年3月10日向原法院換發88年度執字第3734號債權憑證，繼於93年2月23日、同年4月15日向原法院再換發為93年度執實字第6616號債權憑證，上載：「債務人應連帶給付債權人 896,268元及自71年10月31日起至清償日止，按年息12.5％計算之利息。執行費用35,561元。」等語。嗣被上訴人於95年10月14日，依93年度執實字第6616號債權憑證聲請強制執行，除列原審原告李文男為債務人外，又因李清水已於 72年5月27日死亡，遂並列李清水之繼承人即上訴人及原審原告李健造、李坤霖、李綉芳、李文祥、李文吉、李吳雪、李全成、李來春、李月英、李全泰共12人為債務人，而由原法院以95年度執字第47567 號受理執行，原法院即依被上訴人聲請，執行扣押收取上訴人對第三人臺新國際商業銀行之存款8,923 元。惟因被上訴人對於上訴人之本票債權自始不存在，且被上訴人對上訴人之執行名義已罹於消滅時效，其聲請強制執行即非適法，而無收取該款之法律上原因，爰依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還8,92 3元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息等語。（上訴人及原審原告李文男等12人另對被上訴人所提債務人異議之訴部分，已據原法院判決上訴人勝訴確定在案）
二、被上訴人則以：原審原告李文男於71年7 月31日，邀同訴外人蔡木泉、蔡陳含笑、李清水等人，共同簽發本票向被上訴人借款100 萬元，並免除作成拒絕證書，嗣於71年10月31日因延遲繳款，經被上訴人提示後仍有896,268 元未償，被上訴人為此聲請法院裁定對該本票准許強制執行，此有撥款之轉帳支出及轉帳收入傳票、李文男活期存款帳戶印鑑卡、及債權憑證等件足稽，該消費借貸及本票債權應屬合法有效存在，而上訴人既為李清水之繼承人，則被上訴人以上揭債權憑證為執行名義，扣押收取上訴人在第三人銀行之存款8,923元，即有法律上之原因，並非不當得利等語，以資抗辯。
三、經查被上訴人於72年間，持以原審原告李文男、上訴人之被繼承人李清水及訴外人蔡木泉、蔡陳含笑為共同發票人、發票日71年7月31日、到期日71年10月31日、面額100萬元、免除作成拒絕證書之本票，聲請原法院就其中896,268 元，及自71年10月31日起至清償日止，按年息12.5％計算之利息範圍內，准為強制執行，原法院於72年1 月25日，以72年度票字第234號裁定許可強制執行。另債務人李清水於72年5月27日去世，原審原告李文男等11人及上訴人均為其繼承人，且未聲明拋棄繼承或限定繼承。嗣被上訴人以上揭原法院72年度票字第234 號確定裁定聲請強制執行，經原法院72年度執字第1473號實施強制執行結果，於73年12月27日受償52,370元（含執行費31,500元），於75年11月5日受償5,035元後，由原法院執行處核發75年11月7 日南院證執廉字第092413號債權憑證。被上訴人嗣以該75年11月7日南院證執廉字第092413號債權憑證為執行名義，於88年3月4 日聲請原法院88年度執字第3734 號強制執行（另繳執行費4,033元），因查無可供執行之財產，由原法院執行處換發88年3 月10日88南院慶執明字第018346號債權憑證，該債權憑證上所載執行費用35,561元係包括前已受償之執行費31,500元，及被上訴人聲請88年度執字第3734號執行時再度繳納之4,033 元與郵資28元。被上訴人繼又以88年3月10日88南院慶執明字第 018346號債權憑證為執行名義，於93年2 月18日聲請原法院93年度執實字第6616號實施強制執行，因查無可供執行之財產，由原法院執行處換發 93年4月15日南院慶93執實字第6616號債權憑證。被上訴人繼再以原法院 93年4月15日南院慶93執實字第6616號債權憑證為執行名義，於95年10月14日聲請原法院95年度執字第47567 號實施強制執行，執行上訴人對第三人臺新銀行海佃分行存款債權 8,923元，上訴人對執行法院就該存款債權於95年10月17 日所為南院慧95執當字第47567號扣押命令，經合法送達未聲明異議，該執行所得款項並於95年12月13日，由該第三人銀行簽發支票交由被上訴人收取等事實。既為兩造所不爭執，並有原法院 75年11月7日南院證執廉字第092413號民事執行案件債權憑證、88年3月10 日南院慶執明字第018346號債權憑證、93年2月23日93 年度執字第6616號債權憑證、撥款之轉帳支出及轉帳收入傳票等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張系爭本票債權，已罹於3 年之請求權消滅時效，不因被上訴人事後多次聲請強制執行，而使已消滅之時效復活，且系爭本票所表彰之本票債權與消費借貸關係均不存在，被上訴人執行扣押收取上訴人在第三人銀行之存款 8,923元，顯無法律上之原因，應依不當得利返還該款本息乙情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為兩造間之消費借貸及本票債權之票據原因關係是否存在？若該債權存在，本票債權請求權是否已罹於消滅時效？被上訴人於原法院95年度執字第 30473號強制執行事件執行上訴人之財產，所受領之8,923 元有無法律上之原因？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）上訴人雖以被上訴人未提出本票、借款契約書原本等證明文件，否認被上訴人系爭本票債權與消費借貸之票據原因關係，且其不悉有此債務，另被上訴人所執債權憑證所列之債務人為已死亡之李清水，應為無效之執行名義，且未對李清水之繼承人為程序保障等由，主張被上訴人於原法院95年度執字第47567號強制執行事件，所受領之8,923元係不當得利云云。惟上訴人該主張不惟已迭據被上訴人辯稱系爭債權，係原審原告李文男於71年7 月31日，邀同訴外人即上訴人之被繼承人李清水、及蔡木泉、蔡陳含笑等人，共同簽發系爭本票向被上訴人借款100 萬元等語不移在卷。且按票據係完全的有價證券，行使本票債權者須占有票據，執票人依票據法第123 條之規定聲請法院裁定強制執行，須提出本票原本，法院始得為許可強制執行之裁定，本件雖未據被上訴人於言詞辯論時提出系爭本票原本，惟既經原法院於72年1月25日，以72年度票字第234號為許可強制執行之裁定，而有該裁定原本附於原法院72年度票字第1至280號民事裁判原本卷足稽，已足認被上訴人為系爭本票之執票人。被上訴人抗辯票據原因關係為消費借貸，固未據提出借款契約或約定書正本，惟被上訴人已提出借貸時撥款之轉帳支出傳票與轉帳收入傳票原本，經原審核對無誤後以影本附於原審卷第63-64 頁存證，觀其撥款日期為71年7月31日，撥款金額100萬元，科目記載為短期放款，款項撥入原審原告李文男之放款帳戶，核與系爭本票之發票日71年7 月31日、到期日71年10月31日（借款期間僅3個月），面額100萬元等記載相符。另被上訴人於本院審理時提出李文男活期存款帳戶印鑑卡影本1 份，經核與原本無誤，查該印鑑卡記載李文男之帳號1903號，與轉帳支出傳票上記載之帳號相同，再參酌原法院72年度執字第1473號強制執行事件，核發之75年11月7 日南院證執廉字第092413號債權憑證，所載執行名義為原法院72年度票字第234 號民事裁定，債務人為原審原告李文男、上訴人之被繼承人李清水、及訴外人蔡木泉、蔡陳含笑等 4人，亦足認該裁定於聲請強制執行前，已送達共同發票人李文男、李清水、蔡木泉、蔡陳含笑等4人。又經原法院 72年度執字第1473號實施強制執行結果，被上訴人於73年12月27日受償52,370元，於75年11月5日受償5,035元，未據共同發票人李文男、蔡木泉、蔡陳含笑等人聲明異議，或提出債務人異議之訴。被上訴人嗣以換發之原法院 93年4月15日南院慶93執實字第6616號債權憑證，向臺灣板橋地方法院聲請對訴外人蔡陳含笑之繼承人蔡展發、蔡定璋、蔡芳佩、蔡馨儀等人，對第三人之存款債權或薪資債權實施強制執行結果，於93年10月1日合計受償176,173元，亦未據訴外人蔡展發、蔡定璋、蔡芳佩、蔡馨儀等人，於上開執行程序中聲明異議或提出債務人異議之訴，亦有臺灣板橋地方法院檢送之該院93年度執字第30473 號執行案卷可佐。綜上事證，足認被上訴人主張有系爭本票債權及消費借貸關係，尚非虛偽，而堪憑採。上訴人徒以上揭被上訴人未提出本票與借款契約書原本，及法院強制執行過程為上訴人所不知等由，否認被上訴人之本票債權與票據原因關係，尚無足採。次按強制執行應依執行名義為之，執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於下列之人亦有效力：㈠訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。㈡為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者。強制執行法第4條、第4條之2第1項第1、2款分別定有明文，同法第2 項復規定，前項規定於第4條第1項第2款至第6款規定之執行名義，準用之。是以債務人李清水與被上訴人間之本票債權與票據原因關係確實存在，既有如上述，則被上訴人持原審原告李文男、上訴人之被繼承人李清水及訴外人蔡木泉、蔡陳含笑為共同發票人、發票日71年7月31日、到期日 71年10月
31 日、面額100萬元、免除作成拒絕證書之本票，聲請原法院就其中896,268元，及自71年10月31 日起至清償日止，按年息12.5％計算之利息範圍內，准為強制執行，原法院並於72年1月25日，以72年度票字第234號裁定許可為強制執行，而債務人李清水於72年5月27 日去世，原審原告李文男等11人及上訴人為李清水之繼承人，均未聲明拋棄繼承或限定繼承，故自繼承開始時概括繼承債務人李清水財產上之一切權利、義務，依上揭強制執行法規定，上訴人為執行名義效力所及之人，從而被上訴人於95年度執字第47567 號強制執行事件，執行上訴人對第三人臺新銀行海佃分行之存款債權，於95年12月6日受償8,923元，尚非無法律上原因而受利益，上訴人要不得本於不當得利之規定請求返還。
（二）次按票據法第 22條第1項規定，執票人對本票發票人之權利，自到期日起算3年，3年間不行使因時效而消滅。又消滅時效，因起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。分別為民法第129 條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行，最高法院著有89年度臺上字第1623號裁判要旨足參。又按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第137條第3項固定有明文。惟所謂「與確定判決有同一效力之執行名義」，係指實體上爭執業已確定者而言，蓋法律所以規定短期消滅時效，係以舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法第4條第3項規定相呼應，故有民法第137條第3項延長時效期間為5 年之規定。而本票執票人依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為5 年，亦有最高法院83年臺上字第2675號裁判要旨可佐。本件被上訴人持系爭以原審原告李文男、上訴人之被繼承人李清水及訴外人蔡木泉、蔡陳含笑等人為共同發票人之本票，聲請裁定許可強制執行，為原法院以72年1月25日72年度票字第234號許可裁定，上訴人持該裁定聲請原法院72年度執字第1473號實施強制執行結果，分別於73年12月27日受償52,370元、75年11月5日受償5,035元後，原法院於75年11月7 日核發南院證執廉字第092413 號債權憑證，被上訴人嗣於88年3月4 日始以上揭債權憑證為執行名義，再度聲請強制執行，業經調取原法院72年度票字第1280號民事裁判書類原本、88年度執字第3734號案卷查閱無訛（原法院72年度票字第234號、72年度執字第1473 號案卷，均屆保存期限已銷毀），則被上訴人於72年間因聲請強制執行所中斷之時效，自72年11月7日執行終結核發債權憑證起重新起算3年，至75年11月6日屆滿，被上訴人遲至88年3月4 日始再聲請強制執行，亦未據提出自72年11月7日起至88年3月4 日前有何中斷時效之證據資料，上訴人縱於88年3月4日持原法院75年11月7日南院執證廉字第092413 號債權憑證為執行名義，聲請強制執行，因查無可供執行之財產，由原法院核發88年3月10日南院慶執明字第018346 號債權憑證，嗣再度聲請強制執行，換發原法院93年4 月15日南院慶93執實字第6616號債權憑證，嗣又換發原法院95年12月6 日南院慧95執當字第47567 號債權憑證，然因系爭本票債權請求權消滅時效於72年11月6 日已完成，揆諸上揭最高法院89年度臺上字第1623號裁判要旨，即不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效問題，則系爭執行名義表彰之實體請求權，與上訴人現在之實體請求權之權利狀態既有不符，上訴人自得依強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之訴，以向後排除其執行力。被上訴人雖抗辯上訴人經多次強制執行，均未提起異議之訴以資救濟，顯有拋棄時效利益之默示意思表示云云，惟單純沈默不足認有拋棄時效利益之意思表示，上訴人為此辯解，尚無足採。
（三）惟按時效消滅之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請求權之消滅時效完成後，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未消滅。票據法第22條第1 項之規定，就本票而言係本票發票人取得拒絕給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅不存在，執票人不得再行主張。最高法院分別著有 71年度臺上字第833號、75年度臺上字第1652號裁判要旨足參。又債務人異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的部分，排除其執行力，不能據以撤銷就個別強制執行業已終結部分之執行處分，亦有院字第2776號解釋文可佐。卷查上訴人雖主張系爭本票債權請求權已罹於消滅時效，被上訴人聲請原法院95年度執字第 47567號強制執行程序，於95年12月間扣押收取上訴人在第三人臺新銀行海佃分行之存款8,
923 元，因上訴人事後主張時效抗辯，被上訴人得收取之法律上原因已經消滅，上訴人得本於不當得利之規定，請求被上訴人返還云云。惟查被上訴人持原法院 93年4月15日南院慶93執實字第6616號債權憑證為執行名義，於95年10月14日聲請執行上訴人及原審原告丙○○○、李坤霖、李文吉、李月英等人，分別在第三人臺新銀行海佃分行、將軍鄉農會、京城銀行西港分行、與中華郵政公司佳里郵局之存款債權，原法院執行處於95年10月17日發出南院慧95執當字第47567號扣押命令，該扣押命令於 95年10月31日送達上訴人、原審原告李坤霖、李文吉、李月英等人，各該送達地址核與上訴人於本件訴訟起訴狀陳報之住所地相符，該扣押命令未據上訴人、原審原告李坤霖、李文吉、李月英等人，聲明異議或提出時效抗辯，原法院嗣依各該第三人陳報扣押之債權金額後，於95年12月6 日核發南院慧95執當字第47567 號收取命令，准許被上訴人得向各該第三人，分別收取8,923元、265,069元（扣除手續費250元後實際收取264,819元）、260,883元與228,668元（扣除手續費100元後實際收取228,568元），雖該收取命令經送達上訴人以查無此人退回，惟觀其送達地址「臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○ 號」係其戶籍地，亦為上訴人於本件訴訟起訴狀所載之地址，前復曾送達上開扣押命令，原法院執行處於發出收取命令同時，核發 95年12月6日南院慧95執當字第47567 號債權憑證，記載經執行上訴人及原審原告李坤霖、李文吉、李月英財產結果，被上訴人於
95 年12月6日受償763,543元，該債權憑證於95年12月8日送達被上訴人，凡此不惟業經原審調取上揭執行案卷核閱無誤，且被上訴人自第三人臺新銀行海佃分行受領執行所得之之存款8,923 元，係由該銀行簽發發票日95年12月13日、受款人為被上訴人之支票，交付予被上訴人，亦有該銀行覆函附於原法院95年度執字第 47567號案卷可佐。乃上訴人迄至95年12月18日提起本件債務人異議之訴時，始於起訴狀中為系爭本票債權請求權消滅時效之抗辯，且該起訴狀繕本復於96年1月16 日始送達被上訴人，亦有該送達證書存卷為憑（見原審卷第34頁），則參諸上揭最高法院71年度臺上字第833號、75 年度臺上字第1652號裁判要旨，及院字第2776號解釋意旨，被上訴人之本票債權本體，既未因罹於請求權消滅時效而消滅，則被上訴人於上訴人行使時效抗辯前，因強制執行所受領之金錢，即非無法律上之原因，尚不因上訴人事後提出時效抗辯，而認得溯及既往撤銷上揭已執行終結之執行程序，上訴人要不得依不當得利之規定，請求被上訴人返還已受領之8,923 元。
上訴人上引最高法院82年度臺上字第3025號、69年度臺上字第1459號判決意旨，及院字第2776號解釋，認上訴人既已於95年12月18日起訴並提出時效抗辯，自屬有效行使拒絕給付之抗辯權，被上訴人之債權即全部因消滅時效完成而消滅，且本件強制執行並未通知上訴人，上訴人無從為時效之抗辯，亦難認上訴人已明知時效完成之事實而仍為承認行為，是被上訴人在強制執行程序中已收取之 8,923元，不因其係在上訴人起訴前或起訴後而異其效果，皆應認為無法律上原因而應返還予上訴人云者，尚有誤會且與事證不符，難為本院所採信。
四、綜上所述，被上訴人之本票債權及票據原因關係既係存在，嗣雖經上訴人主張本票債權請求權已罹於消滅時效，被上訴人日後不得執原法院95年12月6日南院慧95執當字第47567號債權憑證對上訴人強制執行；然被上訴人於上訴人為消滅時效抗辯前，依上揭強制執行程序，執行扣押收取上訴人在第三人銀行之存款8,923 元，既非無法律上之原因，則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該8,923 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，依法定利率計算之遲延利息，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審就此部分，本於同上見解，為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人猶執上揭上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 謝素嬿