臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度公上更㈠字第2號上 訴 人 榮民工程股份有限公司台南科技工業區施工處法定代理人 乙○○被 上 訴人 甲○○（91.07.16死亡）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月三十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十三年度公更字第一號）提起上訴，本院前審就被上訴人甲○○請求部分裁定後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（關於被上訴人甲○○請求部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人甲○○於原審起訴主張：上訴人於民國八十九年間，在雲林縣離島新興工業區附近海域進行抽砂工程，引起漂砂污染海域，致伊在鄰近海域養殖之牡蠣苗遭泥砂覆蓋，無法著床，所有蚵條欄（含竹頭、長竹、鐵線）損壞，受有新台幣（下同）九萬元之損害，而本於民法第一百八十四條、第一百九十一條之三規定提起本訴，求為命上訴人給付九萬元本息之判決等語。
二、上訴人則以：甲○○於起訴前已死亡，欠缺原告當事人能力，其訴為不合法，原審判命渠給付甲○○三萬元之本息，係屬無效之判決，惟原判決既具判決形式，致渠因該判決受有不利益；為此，就原判決不利於渠部分聲明不服提起上訴，並聲明：求為廢棄原審關於該部分不利於上訴人之判決，改判駁回甲○○在第一審之訴及假執行之聲請等語。
三、按原告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定至明；查：
（一）原審就被上訴人甲○○請求部分，判命上訴人給付甲○○三萬元之本息，而駁回其餘請求後，兩造各就不利部分提起上訴。本院前審以被上訴人於起訴前已死亡，兩造就無當事人能力之被上訴人分別提起上訴，均屬上訴不合法且無從補正而裁定駁回兩造上訴；上訴人就本院前審駁回其上訴部分之裁定，聲明不服提起第三審抗告後則由最高法院發回更審。是就原審駁回被上訴人陳明華其餘六萬元本息之請求部分，不在本審之審理範圍，先予敘明。
（二）又，甲○○係於民國九十一年七月十六日死亡，此有甲○○除戶戶籍謄本在卷（原本附於本院九十五年度公上字第一號民事④卷第八五頁─另行影印附於本審卷）可參。甲○○於九十二年五月十三日在原審起訴前即已死亡，其訴因欠缺原告當事人能力，不備訴訟成立要件且無從補正，依首開說明，即應由原審法院以裁定駁回甲○○在第一審之訴。
（三）原審以甲○○為訴訟事件之原告，就兩造而為實體判決，諭命上訴人應給付甲○○三萬元之本息；此等判決因無原告當事人存在，固不生判決內容所示之效力，惟原告或被告雖無當事人能力，但第一審既就實體上而為判決，上訴審即應以判決變更之（最高法院四十二年台抗字第一二號判例參照）；本件上訴人就原審所為不利於己之上開判決，聲明不服提起上訴到院，依上開說明，其上訴之合法要件即無不合。
（四）再甲○○仍係本件上訴案件之形式上當事人，甲○○在第一審之起訴，因欠缺原告當事人能力，其訴為不合法而不應准許，原審法院未及詳察遽為實體判決，諭命上訴人應給付甲○○三萬元及自九十二年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、末按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第二百二十一條第一項定有明文；又按同法第一編第四章第五節關於言詞辯論之規定，係以訴訟事件具有對立之兩造為規範對象，而有通知到場行言詞辯論，並本於當事人之言詞辯論為本案實體判決之必要。至若訴訟事件因欠缺當事人一造而無對立性，法院並無擇定期日，通知兩造當事人會同至法庭進行言詞辯論可能，此係事件性質始然而不待言。準此，第二審法院因上訴有理由而廢棄原判決者，除：①依民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，以因維持審級制度認為必要而發回原法院；②因第一審法院無管轄權而以判決將該事件移送於管轄法院，依同法第四百五十三條規定，得不經言詞辯論為之外，參照民事訴訟法第二百二十一條第一項、第四百五十條規定，第二審法院應行必要之言詞辯論，始得自為變更判決；惟若當事人一造係自然人且已死亡，本質上既無到場行言詞辯論可能，縱予通知到場，亦不生送達效力，依上開說明，第二審法院於認上訴為有理由而廢棄原判決，並自為變更判決時，即勿庸經言詞辯論為之。查：本件被上訴人甲○○在原審起訴前即已死亡，其訴難認為合法；原審未察，所為諭命上訴人為給付之實體判決即有違誤，上訴人就其不利部分提起之本件上訴顯有理由，而應由本院廢棄原判決關於此部分之裁判；因甲○○係已死亡之自然人，就本件上訴事件並無受訴可能，且本件訴訟亦無由其繼承人承受訴訟情形，則被上訴人既無收受通知到場行言詞辯論可能，爰不經言詞辯論行之；併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
書記官 劉 清 洪