臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度再字第1號再 審 原告 蔡連舫即奕豐企業社再 審 被告 乙○○
丙○○即吳秋景之甲○○即吳秋景之上 三 人訴訟代理人 顏福松 律師上列當事人間請求返還股金等事件，再審原告對於中華民國95年9月21日最高法院95年度台上字第2111號，及94年11月15日本院94年度上字第94號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之
訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條定有明文。本件再審原告對最高法院民國（下同）95年度台上字第2111號確定裁定暨本院94年度上字第94號確定判決聲明不服，係主張該確定裁定與二審確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第
11、13款之事由，依前揭說明，自專屬本院管轄。㈡又按提起再審之訴，應於30日之不變期間內為之。該項期間
自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審之訴意旨略以：再審原告被訴偽造文書一案，業經台灣台南地方法院（95年度訴字第1219號）判決無罪在案，故本件即有民事訴訟法第496條第1項第11、13款規定之再審事由等語，並主張其於95年12月6日收受上開台灣台南地方法院刑事判決，業據本院調取本院96年度上訴字第74號刑事全卷（含台灣台南地方法院95年度訴字第1219號卷），核閱無誤。是再審原告主張應於斯時知悉再審理由，其於96年1月4日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁本院收文戳），已遵守30日不變期間，並無不合，合先敘明。
㈢本件再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條各款所列之情形，爰准依再審被告之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件再審原告起訴主張略以：再審原告蔡連舫與再審被告乙○○及吳秋景（已歿）所成立之合夥事業，再審被告乙○○於台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第568號、95年度偵字第8460號刑事案件偵查中自陳：砂石處理場是由吳秋景負責搬運管理，蔡連舫負責叫貨等語，故砂石場之砂石管理人係吳秋景而非蔡連舫，因此帳上所列之庫存數量與實際數量不符，自非可歸責再審原告蔡連舫。另查再審原告被訴偽造文書一案亦經台灣台南地方法院（95年度訴字第1219號）判決無罪在案，故本件既非可歸責於再審原告，原審判決再審原告應返還股金予再審被告，即非有理云云。爰依民事訴訟法第496條第1項第11款、第13款規定提起再審之訴，並求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於原確定判決之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：㈠謹按再審被告在偵查庭所說吳秋景負責搬運管理，係指在港務局內之「小搬運」，至於叫貨出貨皆由再審原告負責。此參諸在第一審言詞辯論期日時，再審原告攜同證人林水來到庭證述：「再審原告請伊在港務局碼頭簽收砂石進口事宜，堆置在碼頭」、「如果快沒砂石，伊會通知再審原告去叫貨」、「吳秋景是小搬運」、「小搬運是從碼頭邊搬到攪拌場的桶內，桶內旁邊也有砂石堆，所以是從碼頭邊搬砂到攪拌場的桶邊」、「小搬運的工作都在港務局內」。小搬運無關乎進貨出貨之管理，再審原告當時對林水來之證詞亦表示無意見，足見再審原告之主張再審被告之被繼承人吳秋景為合夥事業砂石場之管理人為不實。㈡再審原告主張再審被告乙○○所述「吳秋景負責搬運砂石管理」，再審被告早已知悉，卻於再審時始提出，且與民事訴訟法第496條第1項第13款之未經斟酌之「證物」規定不符，自不得再提起本件再審。㈢再審原告之獲判無罪係「罪嫌不足」，並無礙於本案民事判決事實認定之正確等語。
三、按確定終局判決有「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」、或「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之情形者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第11款、第13款固分別定有明文。惟「民事訴訟法第496條第1項第11款之再審事由，係指確定之本案判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判，或行政處分為裁判基礎，而該民事或刑事判決或其他裁判，或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，結果使原確定判決之基礎發生動搖者而言」（最高法院80年度台上字第2751號判決參照）。準此以觀，必須變更前之裁判，經前訴訟援為判決基礎者，始有本款規定之適用；反之，該確定判決如非以變更前之裁判為其裁判基礎，而係依法院自行調查證據認定之事實，以為判斷，自不在本款適用之列（最高法院63年台上字第2313號判例）。又查民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，或因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。
四、經查：⒈本件再審被告（於原確定判決之原審）起訴主張再審原告蔡
連舫於90年6月間，邀再審被告乙○○、吳秋景投資砂石攪拌買賣業務，約定分成3股，每股出資3,000,000元，並稱：
有固定買家，保證獲利豐厚，再審被告不疑有他，各交付3,000,000元予再審原告，成立合夥事業「奕豐企業社」（未申請營利事業登記），由再審原告蔡連舫全權負責經營管理及財務，惟再審原告蔡連舫並未依法報告財務狀況，所提帳冊又自行翻異，語焉不詳，亦拒絕分配利益，兩造已於91年10月28日同意解散合夥，並進行清算，但再審原告以合夥事業虧損，合夥財產不足返還各合夥人之出資，僅返還再審被告各500,000元，拒絕返還其餘出資，因合夥已無現務，亦無債權債務，合夥財產可得確定，兩造於訴訟中合意由精瑨會計師事務所楊聰智會計師就帳冊清算，並選任再審原告蔡連舫為清算人，經清算完結，依93年5月6日會計師查核報告，合夥財產有盈餘，再審被告各得依合夥出資返還請求之法律關係，請求再審原告（合夥之清算人）返還所賸未還之出資額2,500,000元，對於94年2月1日會計師之修正查核報告，認合夥事業有虧損有爭執等情。本件經原審判決（台灣台南地方法院92年度訴字第1020號）判命再審原告蔡連舫應給付再審被告乙○○、吳秋景各2,451,961元，及其法定利息，而駁回再審被告其餘之訴。再審原告就其敗訴部分提起上訴，再審被告就其敗訴部分亦提起附帶上訴。本院原確定判決（94年度上字第94號）則依查核報告書、補充說明書及修正查核報告書等，認定本件兩造合夥經營砂石買賣攪拌業務，有144,116元之虧損，合夥賸餘財產為8,855,884元，故應返還各合夥人出資2,451,961元，而維持原審判決，並駁回兩造之上訴暨附帶上訴，有上開本院確定判決附卷可稽。
⒉惟查件本院原確定判決，既未援引再審原告被訴偽造文書一
案（台灣台南地方法院95年度訴字第1219號）刑事判決為其判決基礎，而係自行調查證據認定事實，以為判斷，此觀原確定判決即明，業經調閱上開民事卷宗查核屬實。況民事訴訟法第496條第1項第11款條文尚明定須依其後之「確定裁判」已變更者，始得為再審理由。茲再審原告以其前開其被訴偽造文書一案，獲判無罪而目前仍繫屬本院上訴（96年度上訴字第74號）審理中，顯尚未確定，尤與民事訴訟法第496條第1項第11款之再審事由不合。又本院前訴訟程序係於94年11月1日言詞辯論終結，亦經本院調取本院94年度上字第94號民事全卷核閱無訛（見本院94年度上字第94號卷第82、
84、130頁）。而再審原告提出之台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第568號、同署95年度偵字第8460號不起訴處分書，其製作日期則為95年5月30日；台灣高等法院台南分院檢察署95年度上聲議字第581號處分書，其製作日期亦為95年7月17日；台灣台南地方法院95年度聲判字第25號刑事裁定，其製作日期為95年9月12日；同地方法院95年度訴字第1219號刑事判決，其製作日期為95年11月9日，亦均有上開處分書、裁定、判決等分別附卷可稽（見本院卷第19~32頁）。因之，前開證據均非於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，亦與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由不符。是再審原告執此提起本件再審之訴，均無理由。
⒊另再審原告以：再審被告乙○○於偵查中自陳：砂石處理場
是由吳秋景負責搬運管理，蔡連舫負責叫貨等語，故砂石場之砂石管理人係吳秋景而非蔡連舫，因此帳上所列之庫存數量與實際數量不符，自非可歸責再審原告蔡連舫云云。惟為再審被告爭執，否認為砂石場管理人，指所稱吳秋景負責搬運管理係指在港務局內之「小搬運」，至於叫貨出貨皆由再審原告負責。此經原確定判決之原審言詞辯論期日時，再審原告攜同證人林水來於原審到庭證述：「再審原告請伊在港務局碼頭簽收砂石進口事宜，堆置在碼頭」、「如果快沒砂石，伊會通知再審原告去叫貨」、「吳秋景是小搬運」、「小搬運是從碼頭邊搬到攪拌場的桶內，桶內旁邊也有砂石堆，所以是從碼頭邊搬砂到攪拌場的桶邊」、「小搬運的工作都在港務局內」等情（見原審卷2第169~第171頁）。足見小搬運無關乎進貨出貨之管理。難遽認有涉及兩造合夥帳上所列之庫存數量與實際數量不符之情；尤非可推論「合夥事業虧損不足返還股金，砂石場之砂石管理人係吳秋景而非蔡連舫，因此帳上所列之庫存數量與實際數量不符，自非可歸責再審原告蔡連舫。再審被告應返還股金予再審原告」等情。且原確定判決亦指明證人林水來證述再審原告為主要負責簽收砂石之人等情（見原確定判決92年度訴字第1020號第7頁、94年度上字第94號第11頁），足見再審原告之主張原審判決再審原告應返還股金予再審被告，非有理由云云，並無足採。是故上開有關刑事告訴人乙○○不完整之陳述，亦不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定發現未經斟酌之「證物」，亦不得提起本件再審。再審原告主張原確定判決就上開之重要證物漏未斟酌等語，亦非實在，為無可取。
五、綜上所述，本院原確定判決顯無再審原告主張之民事訴訟法第496條第1項第11款、第13款之再審事由。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書 (須附繕本)。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。