臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度再易字第17號再審原告 甲○○再審被告 丁○○
丙○○
乙 ○戊○○上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國九十六年四月十日本院九十六年度上易字第一號確定判決，聲請再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、再審原告聲請再審意旨略以：按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。本件依原卷證發現已有如下存在之事證，原審未經斟酌，經斟酌後顯有可受較有利益之裁判：
㈠原審判決固以證人即代辦土地移轉登記之代書黃茂富於原審
法院審理時到場除提出再審原告與黃水池簽立之承諾書，及關於崎子頭段四二一、四二一之一、四二一之八等三筆地號土地所有權應有部分各八十分之八之買賣所有權移轉契約書、土地登記簿謄本等件存卷外，並結證明確，而就該案之訴外人黃水池所負擔之債務，認已依新債務本旨履行而消滅，並無不完全給付情事。惟代書黃茂富既自認承諾書內載明：「約定價款部分自行處理，如果有進展，再由我幫他們做後續的登記。」等語，何以又主張「不再互相找補」等語，二者顯然前後矛盾。足認訴外人黃水池尚應再過戶不足之土地，或依比例返還價金予再審原告，是該判決理由前後矛盾，原確定判決所認定之事實，顯有未斟酌前開事項而率為判決之違誤。
㈡又民事請求權法定時效為十五年，而訴外人黃水池於事後即
避不見面，本案並未逾請求權時效，當事人本可隨時依法請求，然原判決竟認系爭買賣契約係於八十年四月三日訂立，上訴人（即本件再審原告）自八十一年五月八日受讓取得上開三筆土地之所有權應有部分各八十分之八後，迄今歷經十三年有餘，若非買賣雙方確已另有協議，何以無異議等語。原審所為推斷與常情不符，且其理由隻字未提，亦有漏未審酌之情事甚明。
㈢再本件訴外人黃水池未依約將土地完全交付，故再審原告自
得依約請求黃水池之繼承人即再審被告返還多給付之價金，且此與兩造簽立之契約內所載：「如出賣人未能將全部面積賣出時即按能過戶之面積與總價款之比例交款」之規定，並無矛盾之處。原審徒以代書黃茂富前後矛盾之證詞及推論，未斟酌承諾書所載內容，即認為雙方約定債之內容業經雙方嗣後更改，就系爭買賣契約而成立之舊債權債務法律關係，已因債之更改而消滅，而為再審聲請人敗訴之判決，尚有未合。
㈣另所謂發現確實之新證據，係指就該新證據之本身作形式觀
察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決，且該證據於當時已存在，只為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言。如聲請人提出之證據，不足以推翻原確定判決所憑之證據者，均非上開所謂確實之新證據，且該新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而言，此業經最高法院四十年台抗字第二號、四十九年台抗字第七十二號、三十五年特抗字第二一號著有判例。上開證據既係於本案事實審法院言詞辯論終結前已存在，自當得聲請再審，爰於法定期間內，依法聲請再審，並請裁定准予開始再審，以維權益云云。
二、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。又所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，即無所謂發現或得使用新證物可言；若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院七十七年度台上字第七七六號、九十一年度台聲字第三五八號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠再審原告上開再審聲請意旨固指稱，原審以證人黃茂富之證
述為裁判基礎，前後有矛盾且有漏未審酌事項等語，惟查，原確定判決認定再審兩造間已變更系爭買賣契約之原有內容，而由訴外人黃水池將名下之上開四二一、四二一之一、四二一之八地號土地所有權應有部分各八十分之八移轉予聲請人名下，以折抵聲請人已支付之二百五十萬元價金，雙方並不再互相找補等情，除依據上開證人黃茂富之證述外，尚審酌再審原告於原審之供述，且就何以採納證人黃茂富證述詳載其理由，此觀原確定判決事實理由欄第七頁（四）之⑵所載：「又上開三筆土地確於八十一年三月二十七日同時辦理所有權應有部分八十分之八登記予上訴人名下之事實，除為上訴人所自陳外，並有上開卷附之土地登記謄本可參；是上開四二一、四二一之一地號土地原非系爭買賣契約之標的物土地，按諸常情，苟非上訴人與訴外人黃水池間確另有協議變更原買賣契約內容，同意將上開四二一、四二一之一地號土地，列為出賣人黃水池所負移轉財產權之契約義務之一，上訴人何得無端平白受讓買賣標的物以外之財產權？益見證人黃茂富證述上訴人與訴外人黃水池間確有另行協議契約債務之履行事宜者，確與實情相符，應堪採信。」等語，足見原確定判決已對前揭爭執事項詳予審酌，並無因當事人不知有此證物，致未經斟酌，或雖知有此而不能使用之未經審酌等情事，再審原告前揭所指，自與上開聲請再審事由不符。㈡又再審原告復主張原確定判決未就請求權時效予以審查，有
漏未審酌事項等語，然時效是否消滅乃程序審查事項，應優先於實體權利存在與否為審查。原確定判決以聲請人上訴無理由駁回其上訴，係就當事人權利存否為實體法上之判斷，顯見應已就前揭程序事項為審查，再審原告上開所持理由，自非可採。
四、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，向本院提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並為如再審聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 黃文生