臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度勞上字第6號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王正明 律師複 代理 人 黃逸柔 律師被 上訴 人 台灣必成股份有限公司法定代理人 戊 ○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國95年11月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度勞訴字第10號）提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自民國（下同）95年1月21日起至回復上訴人職務前1日止，按月於每月末日給付上訴人新台幣（下同）40,929元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠勞動基準法之制定，在於限制雇主以主觀之事由任意解雇勞
工，造成勞工工作權及生存權益受到不當剝奪，有違憲法保障人民基本權之要求，從而被上訴人以「僱傭既為高度之信賴關係，倘雙方之信賴關係已動搖，勞工之行為使雇主產生不信任感，仍強迫.... 故依前揭最高法院判決之見解，對所謂『確不能勝任工作』詮釋，非但指客觀上能力上不能完成工作，即勞工在主觀的工作態度上已違反應忠誠履行勞務給付義務亦屬之…」等為期觀點，乃曲解最高法院判決之原意，蓋所謂「勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做」並非雇主單方主觀之認定，仍須佐以客觀事實，始得為論斷，亦即被上訴人所言「倘雙方之信賴關係已動搖，勞工之行為使雇主產生不信任感」仍係以雇主單方之認定為據，而雇主單方之主觀認定即為勞基法所要規範限制之對象。
㈡被上訴人謂：「上訴人因債務壓力無法專心於工作機具之操
作，已無法勝任工作」等語，然就上訴人有積欠卡債問題，且有討債公司人員打電話至公司等情，與上訴人會因此而無心工作，並無必然之關係，此觀被上訴人所舉之其他員工亦因積欠卡債被聲請扣薪，但因無影響工作表現，故未遭公司資遣乙情即得明證，而被上訴人亦未能舉證上訴人如何無心工作之情事，自屬被上訴人主觀臆測之詞，況依證人丁○○於原審之證述接電話者並非上訴人本人，既非本人接聽又何來影響工作心情之謂？被上訴人又謂：「上訴人漠視公司管理規章及教育訓練，其主觀上對被上訴人公司已無忠誠可言」等語，惟上訴人理財不慎並不代表「漠視公司管理規章及教育訓練」，且被上訴人稱上訴人係因長期不當揮霍、過度擴張信用額度云云，亦無實據。且如以員工理財不當積欠債務即謂「對雇主之忠誠度已不復存在，兩造間僱傭契約自無延續之必要」則就被上訴人所舉其他員工為何未以此理由同樣予以資遣？被上訴人所辯實屬矛盾至極！被上訴人如以員工遭執行扣薪，客觀上已造成被上訴人公司管理成本異常增加為由，不僅與勞基法規定之法定資遣事由不符，亦與被上訴人舉其他未被資遣但亦遭執行扣薪之員工之待遇（處置）不同，亦突顯被上訴人對上訴人之處置明顯不公。再被上訴人又以上訴人被執行扣薪「因心有不甘故已無心認真為被上訴人公司工作…」不僅係被上訴人欲加之罪何患無詞之極至表現，更不符社會常情經驗法則，蓋欠債之人如有固定之工作必當十分珍惜，以求能早日清償債務，又怎可能自毀工作落得一無所有永無翻身？況被上訴人所舉證物二所載之員工為何就不會「因心有不甘故已無心認真為被上訴人公司工作…」？此外，證人丁○○與上訴人對談時之錄音譯文：「課長: 在你以前住的地方沒多遠吧，現在還是不要找工作比較好，不然，到哪裡還是會被扣款，自己: 還是要做啊」（錄音譯文第18頁）顯示上訴人工作意願強烈，被上訴人所言因人而異的離譜！㈢被上訴人又辯稱: 「上訴人主觀上的工作態度已無法勝任工
作且其客觀行為符合免職要件①多次上班遲到②上訴人三度擅離職守」云云。然就遲到部分：上訴人於94年度縱然有3、4次上班遲到，然此均非集中在同一月份，一年中平均3個月才一次，頻率並不高，非屬經常性、習慣性的遲到，故就此部分尚與「對於擔任之工作確不能勝任」之情形有間。且遲到之原因被上訴人亦無法證明上訴人係無故遲到，此其一；依社會常情一般上班族因故（家務事、路上突發狀況、交通事故等）上班遲到者比比皆是，此其二；再以上訴人之同事情況以觀遲到者亦非少數，此可令被上訴人提出94年度A、B兩班員工完整之出勤紀錄即可明晰。被上訴人僅提出上訴人之出勤紀錄，卻故意隱瞞其他員工之出勤紀錄，未供原審對照，致原審有所誤解而據為裁判之依據，對上訴人實有不公。次就三度擅離職守部分：上訴人否認之。被上訴人雖以出勤紀錄及證人乙○○、丁○○之證述為憑，然查，證人均係被上訴人之員工，所為之證述均有所保留，且非全部事實，尚難採信。且上訴人確實有事前請假，並無曠職紀錄，而員工請假者並非僅上訴人一人，如何証明上訴人確實有擅離職守之情事？㈣被上訴人又謂: 「上訴人客觀上工作表現亦有無法勝任之情
形」云云。然事實上，工作之檢核只是公司主管為了拍上面馬屁，刻意用這種方法以達剝削員工薪資的目的，所有作業員工每年都是至少10次以上，甚至更多，絕非上訴人個人工作表現不好，才會被記那麼多。依被上訴人提出之員工「檢核異常通知單」，經統計違反作業規範遭公司扣減績效獎金者96名員工均有之（屬常態），其中罰扣次數10次以上者有16人，20次者有1人，18次者即有3人，A班領班即證人乙○○亦有9次、B班領班林柏銓更有11次比上訴人之10次尚多1次，然除了上訴人外，其他員工考績為何均在甲等以上？被上訴人應予說明！亦證證人乙○○於原審所為「原告（指上訴人，下同）犯錯同一年有10多次以上，其他人犯這些錯的不多，除原告外其他人偶爾一兩次沒有清機台或巡視廠房」之證述與事實不符，顯係偽證。益証被上訴人所謂「客觀上已無勝任工作之情事」乃係昧於事實之指控！㈤依被上訴人之「考核辦法」即規定經申誡處分者即須扣分（
1次1分），而凡當年度「獎懲累積扣分達9分（含）以上者」應評為丙等。上訴人因信用卡債遭執行扣薪於當年度即被記申誡11次，亦即獎懲扣分即被扣11分，考績自然即被打為丙等，居於其工作場所員工考核成績之末，此乃因申誡被扣分之故，並非工作不力所致甚明，被上訴人否認上訴人被記申誡係因信用卡卡債問題，然依被上訴人提出之人事通知單所示，明顯觀出因信用卡債遭聲請扣薪確實會記申誡乙情，被上訴人所辯與其提出之事證兩相扞格，自屬矛盾。上訴人94年度考績為丙等係因遭申誡11次導致，而全部之申誡均係因信用卡卡債問題，且依證人丁○○於原審證述: 「被記8支申誡係因信用卡卡債問題」等語，則扣除該因信用卡問題之申誡外，上訴人亦僅3支申誡係因實際上工作上之問題而遭懲（事實上11次申誡均係因信用卡問題），易言之，上訴人實際上因工作之問題所應得之考績絕非係丙等之考績，應無考績不佳之情事存在。上訴人雖自93年起遭銀行催收帳款，但93年度之考績仍為甲等，此係因93年僅有一件執行扣薪案件（93年執字第11231號），債權人亦僅一家銀行（復華商業銀行），債權額為新70萬餘元，故被上訴人自無法將上訴人之考績打成丙等；嗣於94年度，上訴人陸續遭債權人聲請執行扣薪（案件多達5件）後，被上訴人即據此為由，每月均給予上訴人申戒一次，始造成上訴人年度考績成為丙等。
㈥上訴人以「上訴人直屬主管即丁○○課長綜合考評上訴人94
年的工作表現及績效時(當時尚不知上訴人有三次擅離職守的事實)，已將上訴人之考績初步評列為乙等，但在陳課長所做的員工考評結果送請廠長簽准過程中，丁○○課長另發現上訴人曾有三次擅離職守的重大缺失 ，便立即向「玻璃纖維絲三廠」的己○○廠長報告，處廠長考量上訴人三度擅離職守的情節非同小可，已符合被上訴人公司工作規則第15條第21款規定「擅離工作單位自蒙混出廠情節嚴重應予免職之規定，乃綜合評量上訴人94年的工作缺失，決定改列上訴人之考績為丙等上述情節，有證人丁○○……」等云。然:⒈證人因屬被上訴人之員工，其於原審所證述係經被上訴人影
響後所為之證述，尚難逕為採信（已有所述與事實明顯不符之偽證罪嫌）。況查證人於與上訴人談話時之錄音譯文為：「我給你打乙，我有去找你，我還在你的作業品質調到最高，我很怕你剛好在那個門檻，我也不知道後來兩支申誡加上去會變丙的，所以我把你的分數拉高了，我也跟廠長說過怕你被資遣了廠長說他沒意見」等語（錄音譯文第2-3頁，詳原審卷第185頁）」故而上訴人考績之所以為丙乃因後來再記兩支申誡之故無訛，並非係因無故擅離職守（此部分係於訴訟中才提及顯係臨訟編造之詞）。
⒉證人於與上訴人談話時之錄音譯文尚提及：「我們也不知道
公司那邊今年會這樣處理，以前從來也不曾這樣，他要資遣的時候，以前課長都有寫，包括你如果向考績乙等丙等的都會叫我們簽名，而且這次也不是必成經理室辦的，直接從南亞總經理室人事組簽文的」（錄音譯文第3頁）、「二廠保養課的那個主辦…他也是資遣，他好像也是借錢的…我不敢跟你們講工作上有什麼問題」（錄音譯文第4頁）、「課長:
去年我們很希望你多幾支(申誡)知道嗎?我跟廠長在談，我們很希望你去年多幾支，你就不會這樣了，你就不會都擠在同一年了，我們去年在打考績就再 擔心公司不知道什麼時候…，但是，銀行進補不是我們能夠控制的，你看包括最後這兩支，單子沒有來的話，會不會丙等我就不知道了…自己: 所以說這次遣散主要是因為我那個喔! 因為我那個，那個強制扣款的…課長: 對啊! 就是因為信用卡那個，累積申誠太多支，變成這樣…課長:這個作業我也沒辦法處理，你所有申誡都是信用卡扣款的自己: 你確定我在工作上都沒什麼問題？課長：我告訴你，工作上如果有什麼問題，調薪的時候我就給你扣錢了，考積打的那邊我也沒有給你寫什麼東西，只是你的那個丙等，就是打一個星號限制考績甲等乙等那樣，你這張單子出來的時候？他是只限制你甲等而己，所以我打時是乙等？因為你申誡那麼多次，你的考績那張表出來時候，一邊是考績，一邊是一般工作表現，工作表現那邊我都有打，但是考續這邊就已經限制…自己: 限制甲乙等喔？課長：對.. 對.. 對，他就直接注記了，申誡幾分已經扣幾分了，所以限制甲等以上，變成要打乙丙。自己: 所以你是給我打乙等？課長：我打乙等啊，但是我跟你說，因為考積是追溯到12月31日，你之後又有兩隻申戒，所以會變丙等，有沒有，包括那兩支之後又會註記限制乙等以上。那你知道我的意思嗎？自己：我知道，照理說我之前跟你講的是，我之前問的是強制扣款是屬於外面的，所以這個是不會影響到，除非我工作態度不好、工作沒做好…課長: 你跟我說的問題，我有跟廠長說了，我打電話給他甲○○說他真的很不服氣，因為，他工作做很配合了，因為信用卡債務的問題，公司實在是不能把他資遣，我跟廠長這樣說，廠長是說，公司說因為上面說，因為，這個信用卡借款的行為，變成銀行對台塑企業有不良的印象，變妨害公司聲譽，他是這樣跟我講啦！當然如果你不用被資遣我是最高興的，因為這樣就不會又少一個人了」（錄音譯文第20-21頁）亦證上訴人之所以被資遣並非因上訴人工作無法勝任之故（南亞總經理室人事組怎可能知悉上訴人之工作狀況，而越過被上訴人主管單位逕行決定資遣上訴人？）。
⒊證人於與上訴人談話時之錄音譯文亦有：「我不會說你工作
不認真，因為我看的到你，但是公司要給你資遣，我真的無能為力…我是認為你配合度還不錯，工作不會無法使喚，當然每個員工都會疏忽一兩次機台清潔不乾淨這是難免的，不是說你特別多或特別少，我不能跟你保證什麼，因為公司要這樣，其他人很多應該也都是這樣，我也不知道這個事件會演變成怎樣，我也不清楚」（錄音譯文第22頁）、「課長：
我們公司另外有一個人事規則，那個部分，跟丙等可以把你資遣，你知道我的意思嗎？對信用卡的部分不行，但是公司有發佈命令，你如果跟銀行有糾紛，使公司名譽受損，跟你記申誠，記一支、二支，當然他不會把你資遣，譬如說考勤乙等就沒有，但是丙等時，公司訂的人事規則好像有，丙等就可以把你資遣，這一個你就要問清楚，到時候假如你那些申誡紀錄都在，公司確實有記你申戒變丙等的就沒辦法了，那你知道我的意思嗎？」（錄音譯文第23頁）益證單純記申誡累積多次後考績就會限制僅能打丙之事實。
㈦被上訴人謂：「效率獎金」非屬工資而係被上訴人公司為改
善勞工生活，給付具有勉勵、恩惠性質之效率獎金，乃為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金」，且每月給付之金額並非相同，故非勞工提供勞務之對價。另「伙食津貼」及「交通津貼」、「夜點費」乃雇主對於上班者所發給之福利 (因為雇主並無提供交通工具或發給交通津貼之義務)，是為恩惠性給與，均非因工作而獲得之經常性給與，故非屬工資云云。然:
⒈按勞動基準法第2條：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬
；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又依勞動基準法施行細則（94年6月14日修正）第10條（經常性給與之定義）：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資。惟判斷某一支給是否為「經常性給與」，應該以其實質內涵決定，不是以其給付時所使用「名目」為準，因此即使給付之金額以「紅利」之名目為之，在實質上卻是按期定時定量給付者，因其本質並非紅利，亦難認其非為「經常性給與」，即縱給付名目為勞基法施行細則第十條各款所稱者，然實質上並非該種給付性質者，且屬定期給付者，仍屬工資之一部分。如此認定始能與勞基法第2條第3款立法意旨相符。（最高行政法院93年度判字第923號判例揭有明旨）⒉「效率獎金」係依公司營運狀況所發給之經常性給與（非屬
施行細則所定之獎金），亦為工資之一部分。此有行政院勞工委員會函釋：「績效獎金係以勞工達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬性質，依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工質範疇。」在案（發文字號：
87台勞動二字第035198號，發文日期：87年8月20日；發文字號：77臺勞動二字第10305號，發文日期：77年6月2日，而勞基法之施行細則既將「競賽獎金」規範其內，排除「績效（效率）獎金」在外，自當係認「績效（效率）獎金」係屬經常性給與」且「績效（效率）獎金」乃係依工作績效（努力、精進換得之工作產能）而來，自屬工作之對價即勞工因工作所得之報酬甚明。此外最高法院92年度台上字第1328號判決亦肯認之。被上訴人所舉之最高法院86年之判決，因施行細則於94年已修正，當無適用之餘地。
⒊「交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便
利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響。」行政法院78年度判字第2552號裁判要旨、臺灣高等法院92年度重勞上字第5號判決可資參照。
⒋「夜點費」部分：
⑴雇主與勞工約定，因勞工輪值固定中、夜班而另發給名目為
「夜勤津貼」或「夜點費」之金額，如為「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給與」，自屬工資之一部。此有最高法院92年度台上字第2108號判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會之審查意見、行政院勞工委員會（發文字號：勞動2字第0940032710號發文日期：94年6月20日）函釋可資參酌。本件上訴人之工作性質係輪班制，凡輪值中班及晚班之人員均得領夜點費，且加班乃屬經常性，輪值並為被上訴人公司固定之制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工增加給與之現金給付，不論其名目為何，其本質應係勞務對價，且屬經常性給與，自屬工資之一部分。
⑵再參諸多法院之見解：「給付係以與勞務提出有密切相關的
工作條件（例如工作時間：大夜班，工作地點：偏遠地區）為前提，依一般觀念可認為是為酬傭或彌補其提供勞務的特殊辛勞與負擔，因此是直接對勞工所提出的勞務附加地作更進一步的報償。而系爭夜點費之核發，係輪值中、夜班者得領取，而輪值中、夜班又已成為固定之工作制度，此種因特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，是系爭夜點費性質係屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合『勞務對價性』及『給與經常性』二項要件，自應屬工廠法施行細則第四條及勞動基準法第二條第三款所謂之工資。…勞動基準法第二條第三款所稱之『其他任何名義之經常性給與』，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護勞工。」（最高法院87年度台簡抗字第42號、行政法院84年度判字第1297號、87年度判字第131號、87年度判字第994號、台灣高等法院台中分院92年度勞上易字第13號、92年度勞上易字第14號、92年度勞上易字第16號、92年度勞上易字第80號、93年度勞上易字第24號判決、臺灣高等法院88年度勞上字第34號判決），暨實際保障勞工權益之本旨，本件之「夜點費」應計入工資範圍較符立法旨意及社會觀感。㈧薪資債權之移轉：就上訴人之債權人聲請執行扣薪之性質乃
係分期債權之移轉，亦即僅就已生之薪資債權移轉才有效，強制執行法第115-1條：「債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力時，債權人債權未受清償部分，移轉命令失其效力，得聲請繼續執行。並免徵執行費。」訂有明文，從而就被上訴人非法資遣上訴人拒絕上訴人上班工作時起，上訴人之債權人因執行法院所為之移轉命令失其效力，自無再要求扣薪之權利，被上訴人當應給付上訴人全額之工資。
㈨上訴人怠於取得利益：近年來失業人口增加，無法尋得工作
之人比比皆是，上訴人遭被上訴人公司非依法律規定解僱後，無法在短期內覓得固定穩當之工作，衡之常情非無可能之事，又所謂故意怠於取得之利益，應係指客觀上可取得之利益，因受僱人故意不服勞務而致未能取得報酬之情事而言。被上訴人並未能舉證上訴人確實有工作機會而故意不為之事實，且並非報紙刊登之就業機會任何人只要前往應徵即會被錄取，否則報紙每天徵人版面滿滿但全國失業率仍達3.91%（台灣行政院主計處公布，2006年全年失業率），又如何解釋？被上訴人所辯實與社會經驗不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提統計表、實務見解整理等各1份、公佈函1紙、10分鐘教育案例研討4紙為證；並聲請詢問證人黃政龍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為不利被上訴人之判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠按「勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付義務亦屬之。」（最高法院84年台上字第673號判決意旨參照）故依前揭最高法院判決見解，對所謂『確不能勝任工作』詮釋，非但指客觀上能力上不能完成工作，即勞工在主觀的工作態度上已違反應忠誠履行勞務給付義務亦屬之。
㈡上訴人任職被上訴人公司期間，其工作能力在主觀及客觀上
均無法勝任工作的情事，被上訴人公司於95年1月20日對上訴人為終止僱傭契約之意思表示，屬勞動基準法第11條第5款終止僱傭契約之權利行使，兩造間僱傭契約因而已依法終止。而關於上訴人工作能力無法勝任之具體事證，被上訴人謹分項述明如下：
⒈上訴人主觀上的工作態度已無法勝任工作且其客觀行為符合
免職要件: ⑴上訴人三度擅離職守符合免職要件，被上訴人已從寬以資遣辦理上訴人服從性差，其於94年7月25日、94年9月6日及94年12月23日，於上班出勤後，發現當日工作負荷較重（輪值頭組），在未經向主管領班報備且未獲得准假之情況下，竟然在同年度7月、9月及12月份，三度擅離職守矇混出廠不知去向；上訴人一犯再犯，不知悔改，情節顯然嚴重，已符合被上訴人公司工作規則第15條第21款規定：「擅離工作崗位矇混出廠情節嚴重者應予免職」之規定。惟因上訴人經濟狀況不佳，被上訴人幾經考量，始決定從寬以資遣方式辦理，並給予資遣費等256,101元，該筆款項業經上訴人領取完畢。除此之外，被上訴人於本件訴訟進行中與領班乙○○再次確認，始知上訴人除前述三度擅離職守之情形外，更曾有多次在未經請假，亦未請人代班的情形下即擅自離開公司，此有證人乙○○於96年8月22日赴鈞院證稱「工作的時候感覺他 (上訴人)的表現不佳，請假常常不講，家中有事情沒有請代班就擅自離開公司」等語，足茲為憑，此情更顯現被上訴人未以擅離工作崗位之重大缺失免去上訴人職務，而改以資遣方式辦理，實屬寬厚。⑵多次上班遲到:上訴人任職被上訴人公司期間，其出勤紀錄表現亦不正常，依出勤紀錄顯示，上訴人94年度分別於94年3月1日、94年4月10日、94年7月25日及94年11月9日4次上班遲到，影響公司現場生產作業之進行。上訴人辯稱其餘同事每年遲到者亦非少數云云，與事實並非相合，自不足採信。退步言之，縱有極少數員工亦偶有遲到情事，但該等員工並無擅離職守及其他工作表現不佳之事實，與上訴人的情形並不相同，故上訴人不得以其他少數同事亦偶有遲到之情，作為其仍勝任工作的論據。⑶上訴人前述擅離職守之情形未經被上訴人公司即時施以懲戒處分，亦未留下曠職紀錄，其原因在於領班乙○○刻意將上訴人違規事件隱瞞未呈報再上級主管即丁○○課長所致，乙○○領班之所以未能立刻將上訴人擅離職守之情事向上級呈報，乃因其知悉上訴人個性偏執，若因其呈報違規事實導致上訴人受懲戒處分，上訴人日後當會以各種方式抗拒指揮調度，造成領班乙○○在安排人力調度上更多的困擾，故乙○○在當時不得不息事寧人。此情觀之乙○○於鈞院96年8月22日蒞庭作證時，對於「上訴人三次擅離職守為何沒有留下曠職紀錄？」的問題，證稱「一般大家會互相照顧，我也比較好帶人，免得大家撕破臉，有反轉的餘地讓他改正」等語，即可明瞭。然而，上訴人94年12月23日第三次擅離職守時，乙○○認為上訴人的連續違規情節重大，已難以繼續姑息，乃決定向丁○○課長報告，此有原審法官詢問丁○○：「 (上訴人)擅離職守幾次？」丁○○證稱「三次，最後一次才向我說」等語，足茲為憑。上訴人擅離職守之情，在事後既已為丁○○課長所知悉，並轉呈己○○廠長，盧廠長因此在年度員工考評時，綜合上訴人過去一年來的工作表現及上訴人前述三度擅離職守之事實，將上訴人考績評為丙等。⑷上訴人復辯稱其三次擅離職守前均已事前申請病假，且乙○○領班要求伊提出醫生證明云云，均與事實不合，上訴人又未對其前述辯詞舉證以實其說，自難信為真實，再者，證人乙○○於鈞院作證時，亦明確證稱上訴人三次擅離職守前均未申請病假，乙○○亦未要求上訴人提出醫生證明，益證上訴人辯稱伊擅離職守前已辦理請假程序云云，純為虛妄之詞，因病假均為事後請假，上訴人稱伊在三次擅離職守前均已事前申請病假，顯不符合常理。
⒉上訴人客觀上工作表現亦有其他無法勝任之情形: ⑴上訴人
經常違反被上訴人公司所頒佈的員工作業規範，遭主管檢核處分，且上訴人雖多次參加被上訴人公司舉辦的「工作品質獎懲基準教育訓練」，但仍有11次因未遵守公司相關作業規定，遭公司減發績效獎金。⑵上訴人前述違反公司作業安全之規定，包含未巡視廠房建物及物料存放之安全狀況，以及被稽核多次未依規定清潔機台，不合乎作業規定，惟主管幾經規勸，仍不予理會重新清潔機台之要求，故上訴人在客觀上已無勝任工作之情事。⑶上訴人辯稱其餘員工遭檢核處分之次數超過10次以上者有16人，該16人當中，有1人遭處分的次數為20次，有3人為18次云云，亦非允洽。因：①上訴人稱有16人遭檢核處分之次數超過10次，此項數據與上訴人提供的「檢核異常通知單」所顯示的紀錄不合，故上訴人所統計之數據，並不可採。②姑不論上訴人之數據是否可採，上訴人以處分的「次數」作為評斷其餘員工工作表現的依據，亦非公允。茲以上訴人所主張遭處分「次數」最多的4人即張愛雪、張富珍、葉慧妮及賴佳秀為例，該4人在被上訴人公司擔任女作業員，負責昇絲作業，渠等遭檢核處分之原因均為「絲管膠破」，因每位女作業員每日處理的膠管多達480錠，發生瑕疵機會較高，換言之，「絲管膠破」的缺失情節較為輕微，故依被上訴人檢核處分的相關規定，單一「絲管膠破」僅減發10元，而上訴人擔任的職務為撚機掛落紗操作員，與張愛雪等4人的工作性質完全不同，上訴人的工作缺失多為未依規定清洗機台（上訴人每日負責清洗機台為6台），其情節較為嚴重，故發生未清洗機台之情形，依規定需減發50元，因此，若同樣是檢核處分10次，上訴人違規的程度遠較張愛雪等人為重。證人乙○○於96年8月22日赴鈞院作證時，對於上訴人表示其他員工犯錯亦為10幾次之說詞，亦證稱「要和同工作的人來比較，不能和不同工作如司機等人來比較」。而在同樣擔任撚機掛落紗操作員的員工當中，上訴人被檢核處分11次，確實是次數最多的1人。③再者，被上訴人公司極少數遭檢核處分10次以上的員工，渠等在工作上並無擅離職守、遲到、漠視公司規章及長期工作不努力專注等情形，此與上訴人在主、客觀上已達工作不能勝任的程度，並不相同。④上訴人辯稱領班乙○○及領班林伯銓亦分別遭到9次及11次之檢核處分云云。然領班乙○○及領班林伯銓被檢核處分之情形，均是所屬班員被處分或產品遭客戶退件而遭受的連帶處分，並非領班乙○○及領班林伯銓本身在工作上的直接疏失，此與上訴人遭檢核處分都是本身負責的工作缺失（如清潔機台），並不相同。
㈢上訴人漠視公司管理規章及教育訓練，其主觀上對被上訴人
公司已無忠誠可言被上訴人公司不斷三申五令的要求員工務必妥善處理個人消費理財問題，並經常性的對上訴人施以教育訓練，提醒上訴人遵守公司的前述要求，然而，上訴人漠視公司之管理規章及教育訓練，依然長期不當揮霍，過度擴張信用額度，終致積欠7家銀行鉅額債務未予清償，顯見其對公司之監督管理，置若罔聞，其對僱主之忠誠度已不復存在，兩造間僱傭契約自無延續之必要。上訴人辯稱其積欠卡債是「理財不慎」，並不代表伊漠視公司管理規章及教育訓練云云，殊非屬實。蓋上訴人積欠多家銀行卡債，均係因賭博及在酒店不當揮霍所致，與其投資理財行為，要無關連，此可自丁○○課長詢問上訴人「我聯想是不是你招這些人賭博，你是玩錢、輸錢、借錢的行為，是不是有這樣？還是說你去酒店花費，每次都很多，都是由你付？」，上訴人對丁○○課長的問題內容，並未加以否認，僅以「這是屬於個人自己問題，在外面做什麼，他也不能勉強我們」等語答覆之情，足茲為證，故上訴人自始即無其所辯稱之投資理財行為，上訴人長期不當揮霍金錢、過度擴張信用額度，確已違反被上訴人之管理規章及教育訓練。
㈣上訴人因債務壓力無法專心於工作機具之操作，已無法勝任
工作。上訴人不當揮霍金錢，濫用個人信用額度，以致入不敷出，積欠7家銀行本金部分即達2,034,222元，若加計利息及違約金，上訴人積欠7家銀行的債務恐已高達3、4百萬元，各銀行透過強制執行程序以及討債公司催討人員屢次打電話到上訴人工作場所催討債務，已使上訴人無法全心工作，不適合繼續在生產機具設備具有發生職業災害潛在風險的工作場所上班。前述情事，有證人丁○○於原審95年10月5日庭訊時證稱「法官問證人丁○○：原告離職前你是否常接到討債公司的電話？證人答：有接到，電話的內容是問甲○○是否在，錢為什麼沒有還，你們公司的員工都是這樣嗎？」等語，足茲為憑。此外，證人乙○○於鈞院96年8月22日庭訊時，對於法官詢問：「上訴人於上班有無接到討債公司的電話？」，亦證稱：「有，但次數太多無法計算」等語。上訴人雖辯稱討債公司打來的電話，伊未親自接聽云云，然而，討債公司打到工作場所的每通電話，被上訴人均會通知上訴人前往接聽，上訴人即使拒絕接聽，但仍清楚知悉討債公司的債務追償行動，隨時都會發生在其工作場所，故其工作情緒不斷遭到打擾，無法專心其工作職掌及機具之操作，乃是合理的推斷，此自上訴人客觀上的種種工作缺失，亦可獲得印證。
㈤上訴人個人財務問題，客觀上已造成被上訴人公司管理成本
異常增加。因上訴人甲○○所積欠之債務，被上訴人公司至少接獲台灣嘉義地方法院民事執行處6件執行命令，被上訴人公司為處理每一筆執行命令，因此所額外支出之管理時間及成本，實已難以金錢估計。再上訴人甲○○因積欠債務，每月三分之一薪資被迫需償還銀行，因心有未甘，故已無心認真為被上訴人公司工作，被上訴人公司根本無法期待上訴人能有預期的正常工作表現，兩造間僱傭契約存續之必要，已不存在。上訴人雖引用其與丁○○課長之談話內容，辯稱伊在主觀上仍有強烈工作的意願，然上訴人自被上訴人公司離職後，即無所適事，從未主動向其他公司尋求工作機會，可證上訴人所謂伊仍有工作之意願云云，並非實在。
㈥上訴人每年綜合考評員工之工作表現，將員工考績區分為「
優」、「良」、「甲」、「乙」、「丙」五個等第，上訴人任職被上訴人公司「玻璃纖維絲三廠」，該廠區員工總計25
0人，上訴人是惟一在「玻璃纖維絲三廠」考績評列為「丙」等的員工，而依被上訴人公司91年12月26日公布之「考核辦法」規定，員工考績丙等者，如確實不能勝任工作，應予資遣，上訴人94年考績既被評定為丙等，被上訴人在權衡上訴人過去一年中之工作情形，上訴人已在主觀及客觀上均有無法勝任工作之情形，被上訴人依勞動基準法第11條第5款資遣上訴人並給付資遣費，合法有據，上訴人自無主張僱傭契約存在之餘地。
㈦上訴人94年度任職被上訴人公司期間工作表現不佳，除有前
述事實及證據為憑外，上訴人之直屬長官領班乙○○、課長丁○○及廠長己○○並已具結作證上訴人任職期間確實有工作能力無法勝任之情形，證人並已證稱被上訴人公司並非如上訴人所述，係因卡債問題終止上訴人之僱傭關係。
㈧上訴人96年6月1日上訴理由狀及96年8月1日準備書狀 (二)
不但未能針對上訴人工作能力無法勝任的事實提供合理的說明，反而對被上訴人資遣上訴人的合法理由，任意扭曲或為不當的解釋，被上訴人茲補充答辯如下，以茲澄清：
⒈上訴人與丁○○課長之談話譯文: 上訴人引用伊與證人丁○
○課長之談話譯文，主張其考績丙等是因累積多次申誡所造成，與上訴人擅離職守等情形無關云云，並無理由。因：⑴丁○○課長在與上訴人對話時，曾明確表示上訴人過去工作表現不理想，以致長期累積下來，考績變為丙等，達到公司資遣之標準，丁○○課長並苦口婆心勸導上訴人節制簽賭的不良習慣，並避免時常至酒店過度消費，上訴人對於丁○○課長之勸說及開導，均表示同意，此情顯示上訴人對其在工作及生活上所發生的不正當行為，並無異議。⑵綜觀上訴人於原審95年10月2日陳報狀之錄音帶譯文，可知上訴人事前設計特定的問題誘導其課長順勢回答，若丁○○課長未正面回覆，上訴人即繼續在言談間誘使丁○○課長，直到上訴人自認伊已得到其預期的答案為止。丁○○課長在對談時回答上訴人誘導性的問題，其談話依法不具任何證據能力。再丁○○課長於95年10月5日於原審具結證稱，其與上訴人之對談內容均是擔心上訴人接到資遣通知會想不開，所以和上訴人談話儘量不刺激上訴人等語，另於96年8月22日在鈞院證稱「他 (上訴人)於辦理離職中有去找我談話，對談的時候工作表現方面不佳我不可能當場告訴他，以免大家怪怪的」、以及「來向我辭職當時，當時情況我一定要開導他，不可能再說不好聽的話。」等語，故丁○○課長與上訴人在當日的談話內容，係在上訴人誘導下所為的安慰性談話，不可作為上訴人考績被評定為丙等之依據。⑶上訴人94年考績評比為丙等，乃是伊至少三次擅離職守以及其他方面工作表現不佳所致，丁○○課長96年8月22日蒞庭作證時，亦證稱「94年12月底，領班告訴我上訴人來上班，工作比較多的時候不請假就擅離職守，我問有幾次，也查過員工出勤紀錄表有三次這種情形」、「上訴人擅離職守就離開公司領班有告訴我，這是很嚴重的事情」、「上訴人12月份表現不佳，我教育訓練多次，上訴人都不到，我考績打乙等，後來表現更不佳」等語，而丁○○課長上開證詞係在依法具結下所為之陳述，其內容亦與證人乙○○領班及己○○廠長於法院作證之內容相符，自可信為真實，上訴人不應執伊與丁○○之談話錄音帶內容，而為其考績遭評定為丙等之佐證。
⒉上訴人之丙等考績:⑴上訴人是惟一在「玻璃纖維絲三廠」
考績評列為丙等的員工，而依據被上訴人公司91年12月26日公布之「考核辦法」規定，員工考績丙等者，如確實不能勝任工作，應予資遣。上訴人之上訴理由辯稱「上訴人之所以94年度考績為丙等係因遭申誡11次導致，而全部之申誡均係因信用卡卡債問題」云云，並非屬實。因：①上訴人在94年度之工作表現在主、客觀上均不符合被上訴人公司規定，上訴人直屬主管即丁○○課長綜合考評上訴人94年的工作表現及績效時（當時尚不知上訴人有三次擅離職守的事實），已將上訴人之考績初步評列為乙等。但在陳課長所做的員工考評結果送請廠長簽准過程中，丁○○課長另發現上訴人曾有三次擅離職守的重大缺失，符合免職事由，便立即向「玻璃纖維絲三廠」的己○○廠長報告，盧廠長考量上訴人三度擅離職守的情節非同小可，已符合被上訴人公司工作規則第15條第21款規定「擅離工作單位矇混出廠情節嚴重應予免職」之規定，乃綜合評量上訴人94年的工作缺失，決定改列上訴人之考績為丙等。上述情事，有證人丁○○於原審95年10月5日庭訊時證稱「我打原告考績是乙等，再呈閱廠長，我打完考績後，才知道原告擅離職守的事情，才又跟廠長說明，廠長不高興」等語。上訴人與課長丁○○談話錄音譯文有關「丁○○課長：他 (指公司及盧廠長)有沒有給你改丙?甲○○：有，他給我改丙。丁○○課長：我給你打的是乙的」，以及證人己○○廠長96年8月22日於鈞院證稱「12月20幾號課長向我報告說上訴人有一次擅離職守，之前也有二次，12月有五次要清理機台未清理，討債公司又常常電話來催討債務，我認為他沒有心情上班，年底考績認為不適任工作，就給與資遣」等語，可茲為證。②依前述說明，可知上訴人稱伊考績丙等是遭申誡11次所造成云云，乃其妄加臆測之詞，與事實全然不符，此外，上訴人與丁○○課長談話時，丁○○亦曾對上訴人提及「純粹信用卡事件，公司不敢資遣你，長期累積下導致考績變丙等，就達到公司資遣的標準」，由是可證，被上訴人公司是因為上訴人在各方面工作表現均不適任，始決定給予上訴人丙等的考績，並決定依法予以資遣，與上訴人積欠信用卡卡債，並無直接關連。⑵上訴人上訴理由另稱「依證人丁○○於原審之證述『被記8支申誡係因信用卡卡債問題』，則依此陳述，扣除該因信用卡問題之申誡外，上訴人亦僅3支申誡係因實際上工作上之問題而遭申誡」云云，亦與事實不符。經查，依原審95年10月5日庭訊筆錄，可知丁○○從未證稱上訴人有8支申誡或其他數目的申誡是因信用卡卡債所造成，有關「8支申誡」的用語是承審法官訊問證人丁○○的用語，丁○○只是在被動回答法官「8支申誡如何來？」時，答稱「是信用卡卡債問題」。然而，丁○○作證的重點是上訴人工作表現不好，其具體事由為上訴人有「遲到紀錄，領班交代清理機台沒有去清，原告上班後沒有經過領班同意就擅離職守」，丁○○從未稱被上訴人公司認為上訴人工作表現不好，是因信用卡卡債的緣故，上訴人刻意扭曲焦點，企圖虛構被上訴人不當以信用卡卡債原因資遣上訴人之事實，殊不可採。⑶上訴人復辯稱「上訴人雖自93年起即遭銀行催收帳款，但93年度之考績仍為甲等乙情，乃係因93年只有一件執行扣薪案件……，故被上訴人自無法將上訴人之考績打成丙等」等語，其論述亦失之偏頗。蓋查，上訴人在93年雖然亦有信用卡卡債的問題，但承前所述，信用卡卡債並非影響員工考績良窳的關鍵，故上訴人在93年的卡債問題不會使其考績變成丙等，乃事所當然，毋庸上訴人費詞論述，而上訴人之所以在93年的考績受評列為甲等，主要仍是其在當年並無94年度的種種主觀及客觀上工作表現缺失的情形，且上訴人在93年考績評為甲等，亦只意謂其工作表現達到一般的水準，因被上訴人公司員工表現正常者，均可獲得甲等之考績，凡表現良好者應可獲得「良」甚至「優」的等第，故上訴人93年的甲等考績，並不意謂其在當年的工作表現值得讚揚。
⒊上訴人違反公司頒佈的作業規範，遭主管檢核處分: 上訴人
之上訴理由另稱「工作之檢核只是公司主管為了拍上面馬屁，刻意用這種方法以達剝削員工薪資的目的，所有作業員工每年都是至少10次以上甚至更多，絕非上訴人個人工作表現不好，才會被記那麼多」云云，亦與事實不符。因：⑴被上訴人為激發課長級以下員工潛能，提高工作效率，並為使工作報酬公平合理化，切實將員工在工作表現的良窳，反應在個別員工每月薪資報酬之上，除固定發放的本薪及津貼(如交通津貼)外，另實施員工的個人績效獎金發放制度，而為達賞罰分明的目的，被上訴人公司廠務室以表單作業檢核方式，每月不定期以個人為評核單位，查核員工實際作業情形是否對生產績效有所提昇或發生異常情形，若有具體事由發生，即開立績效獎金獎罰通知單，通知受檢個人予以嘉勉或要求改善，並增加或減發獎金。茲為落實獎金加減之評核規定及標準，被上訴人乃訂立「個人工作品質獎懲基準表」，並經常性對員工施以工作品質獎懲基準教育訓練，提醒員工有關「個人工作品質獎懲基準表」的內容，以提昇員工之日常工作效能，並為勞雇雙方執行績效獎金核算之依據。故被上訴人公司實施的工作檢核，有其合理正當之依據，上訴人貶抑檢核制度為拍馬屁及剝削員工薪資之目的云云，非但與事實不合，更突顯其在主觀上無法服從雇主合理行使指揮監督權能之心態。⑵至於上訴人在上訴理由狀中宣稱「所有作業員每年都是10次以上甚至更多」云云，並非屬實，被上訴人特此嚴正予以否認。
⒋上訴人遲到早退: 上訴人於上訴理由中稱「上訴人於94年度
縱然有3、4次上班遲到，然此均非集中在同一月份，非屬經常性、習慣性的遲到，故就此部分尚與『對於擔任之工作確不能勝任』之情形有間，且查有因事遲到早退之情事者，並非僅上訴人有之，其他員工亦有之」云云，亦係模糊焦點之陳述，因：⑴被上訴人評斷上訴人工作能力無法勝任，係綜合考量上訴人在94年間發生如本書狀第3頁至第10頁所載各種工作缺失的結果，被上訴人並非單獨以上訴人遲到之原因，認定上訴人已達到工作能力無法勝任的程度，至於部分員工雖亦有遲到的情形，惟渠等在其他方面的工作表現均符合上訴人公司的要求，自然不會發生工作能力不能勝任而應予資遣之事由。⑵上訴人在上班後的「早退」，應歸納為上班期間的擅離職守，蓋如本書狀第3頁所述，上訴人94年7月25日、94年9月6日及94年12月23日上班出勤後，發現當日工作負荷較重（輪值頭組），在未經向主管領班報備且未獲得准假之情況下，三度擅離職守矇混出廠不知去向。每位員工在一段時間後都可能會輪值頭組，但其他員工均能接受主管的輪值安排，完成份內工作，上訴人亦只是偶而輪值頭組一次，但皆不服主管對其輪值的安排，並任性的離開公司而有擅離職守的情形，故上訴人不但不服從主管合理的工作安排，亦不理會其在職務上應擔負的責任，即置其工作崗位於不顧離開廠區，其違反勞動契約及勞工應忠誠履行職務之情節，甚為重大，上訴人以其他員工亦有遲到早退的事實，企圖模糊其故意擅離職守的行徑，殊不可採。
⒌上訴理由另稱「乙○○、丁○○均係被上訴人之員工，所為
之證述均有所保留且非事實之全部，尚難採信」云云，亦無理由。蓋上訴人在乙○○及丁○○二人作證時，已對渠等證詞進行詰問程序，但並未發現二人證詞有何保留、矛盾或不實之處，上訴人徒以乙○○及丁○○二人為被上訴人員工，而謂渠等證詞難以採信，其論述欠缺說服力。上訴理由末以「與上訴人同時被解雇或被迫離職工作之員工……，都是因為銀行債務關係，而非工作不力」云云，亦係昧於事實之陳述。因：⑴承前所述，被上訴人公司決定是否資遣員工，僅以該員工之工作能力是否勝任為標準，部份有卡債問題的員工若在工作表現上明顯未達公司之標準，被上訴人依法本有權予以資遣，反之，有卡債問題的員工若在工作表現上已達公司之標準，被上訴人並不會予以資遣，合先敘明。⑵被上訴人公司李姓、張姓、葉王姓、簡姓及二位陳姓員工完全沒有卡債問題，但因工作能力確實無法達到被上訴人公司所定的標準，而遭資遣，該六名員工對於公司資遣之決定均無異議；反面言之，被上訴人公司黃姓等11名員工與上訴人同樣有卡債問題而遭法院強制執行命令扣押薪資，但黃姓等11名員工在工作表現上並無上訴人主觀及客觀上均不能勝任的情形，故被上訴人公司並未終止與渠等之僱傭契約關係。由上述事實可證，員工是否遭受資遣，與其是否背負卡債毫無關連，員工在工作上的表現是否勝任才是被上訴人公司決定應否資遣之依據。⑶至於上訴人傳喚的證人黃政龍96年8月22日於鈞院證稱伊與公司其他員工（總共6名）都是因卡債而遭被上訴人公司資遣云云，與事實不合，被上訴人嚴正否認黃政龍的上開證詞。承前所述，員工是否有卡債問題，與被上訴人是否予以資遣，並無關連，黃政龍本身因工作表現不佳，並時常與主管不當爭執，被上訴人乃被迫予以資遣，被上訴人非但不是以卡債為由資遣黃政龍，對於黃政龍指稱總共6名員工都是因卡債問題遭到資遣，卻未指出其餘員工的姓名以支持其證詞之真實性，黃政龍的前開證詞自有瑕疵，毋足採信。
㈨上訴人請求給付薪資部分: 如前所述，本件兩造間之僱傭契
約已合法終止，故上訴人於僱傭契約終止後，即不得再向被上訴人為薪資給付之請求，上訴人有關請求被上訴人按月給付薪資之部分，自無所據，應予駁回。姑不論上訴人是否有權請求被上訴人繼續按月給付薪資，上訴人薪資請求之數額，於法亦有未合，茲分述如下：⑴上訴人每月薪資之計算上訴人每月請求薪資之金額為40,929元，惟該筆金額係將上訴人領取之「效率獎金」、「伙食津貼」、「交通津貼」及「夜點費」等一併納入計算而得，然前述各項名目之給付不得納入計算上訴人每月薪資，茲分述如下：①「效率獎金」非屬工資: 工資應為勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之給與。被上訴人公司為改善勞工生活，給付具有勉勵、恩惠性質之效率獎金，乃為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金」，且每月給付之金額並非相同，故非勞工提供勞務之對價，依據勞動基準法施行細則第10條第2款之規定及最高法院86年台上字第255號判決之意旨，被上訴人公司發給員工之效率獎金即非工資之一部份，上訴人自不得將其過去領取之效率獎金列入計算其每月薪資之基礎。②「伙食津貼」及「交通津貼」均非屬工資: 最高法院79年度台上字第242號民事判決載明「伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費…即非因工作而獲得之經常性給與，不得列入工資內……」。至於交通津貼，依上述最高法院判決意旨，亦係雇主對於上班者所發給之福利（因為雇主並無提供交通工具或發給交通津貼之義務），是為恩惠性給與，即與伙食津貼相同，均不必列入工資之內涵。③「夜點費」亦非屬工資: 按夜點費乃資方給予夜間工作者，勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與，非屬工資之一部分，此向為法院實務，例如台灣高等法院93年勞上易字第105號確定判決所採認之觀點（其他判決例如台灣高等法院93年勞上易字第104號確定判決、台灣高等法院93年勞上易字第91號確定判決、台灣高等法院93年勞上易字第50號確定判決及台灣高等法院93年勞上易字第20號確定判決等，均同此旨）。基此，上訴人計算其每月得請領之薪資時，將夜點費亦納入計算，殊有違誤。⑵上訴人每月薪資已有部分移轉於債權銀行: 依台灣嘉義地方法院民事執行處94年11月16日執行命令，上訴人於被上訴人公司之各項勞務報酬（包括薪資、獎金、津貼、補助費等）3分之1已移轉於各債權銀行，並應由債權銀行向被上訴人公司收取，從而，倘上訴人仍為被上訴人公司之員工並受領勞務報酬，其每月薪資之3分之1因已移轉予債權銀行，上訴人就該部分即已無請求之權利，上訴人於本件訴訟仍請求被上訴人公司將其每月薪資之全數向上訴人給付，自無理由。上訴人辯稱自被上訴人資遣上訴人之日起，前開執行命令即失其效力云云，其論述並無所據，自不足採。⑶上訴人故意怠於取得利益: 在上訴人居住的嘉義地區符合上訴人工作能力及條件之機會，隨處可見，上訴人迄今從未提出其曾向任何雇主為應徵工作表示之證明，足證上訴人已有故意怠於向他處服勞務之情事。蓋上訴人專長乃在製造業提供勞務，依行政院主計處之統計資料，製造業員工於95年2月（即上訴人離開被上訴人公司之次月）平均薪資為39,772元，茲因上訴人容有故意怠於取得薪資利益之情形。被上訴人依民法第487條但書之規定，自得主張上訴人故意怠於向他處服勞務而領取之利益即薪資每月39,772元，應予扣除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司針對李姓等6名員工之人事通知單影本6紙、被上訴人公司針對黃姓等11名員工申誡書面報告（人事通知單）影本11紙、上訴人94年度申誡書面報告（人事通知單）影本6紙、被上訴人公司工作規則第26條規定內容1紙、被上訴人公司94年度「玻璃纖維絲三廠」加工課人員（撚絲區）檢核異常通知單、績效獎金支付清單、績效獎金獎罰通知單及出勤紀錄等各1份為證；並聲請傳詢證人乙○○、丁○○、己○○。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又依學者及實務見解，通常須具備下列要件者，始認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：（Ⅰ）法律關係存否在當事人間不明確，（Ⅱ）須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險，（Ⅲ）須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。查本件上訴人主張被上訴人之資遣上訴人不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，故兩造間之僱傭契約仍然存在，被上訴人則辯稱已合法資遣上訴人等語。故上訴人對被上訴人主張渠等間之僱傭契約是否仍然存在，既有爭執，而該僱傭契約是否仍然存在，關係上訴人得否對被上訴人請求自不法資遣翌日即95年1月21日起至回復原告職務前1日止之薪資，若系爭僱傭契約已合法終止而消滅，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認之判決除去，依照前揭說明，上訴人起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張: 上訴人於89年6月2日起任職於被上訴人公司嘉義新港廠，未料被上訴人竟以上訴人因信用卡卡債，被強制扣薪1/3為由，認為有損被上訴人公司聲譽，且會因此等債務而影響工作，並以之為資遣之理由。按被上訴人關於勞工之資遣，應依據勞基法規定，被上訴人並無法定之資遣理由而資遣上訴人，不符勞基法相關規定，上訴人雖向縣政府申請勞資調解，然被上訴人仍置之不理。按所謂平均工資依勞基法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所的工資總額除以該期間之總日數所得之金額。上訴人係於95年1月離職，茲離職前6個月即94年7月至12月份薪資分別為40,997元、43,405元、41,526元、42,758元、40,718元、41,627元，共計251,031元，此期間之總日數為184天，故每月平均工資為40,929元。上訴人自89年度至93年度連續5年之考績均為甲等，僅因不善理財，93年起遭銀行催收帳款，惟被上訴人竟以此為理由記11支申誡，以致94年度的考績為丙等，惟工作表現與個人經濟問題係屬二事，被上訴人應就上訴人之工作表現評分。被上訴人另認為上訴人因債務壓力無法專心於工作機具之操作，不適合在具有發生職業災害潛在風險之工作場所上班，惟此純屬被上訴人之主觀臆測，蓋自93年起上訴人即遭銀行催收帳款，但該年度之考績仍為甲等，並不因債務問題而影響工作表現，且上訴人之出勤紀錄亦可窺知並無曠職紀錄，被上訴人雖聲稱上訴人3度擅離職守符合免職要件，有證人丁○○到庭證述，然證人丁○○為被上訴人之加工課課長，與被上訴人間具有僱傭關係，所證自對被上訴人多所迴護。另上訴人在94年度縱然有4次上班遲到，然此均非集中在同一月份，並非經常性、習慣性的遲到。故上訴人無被上訴人所謂「對於擔任之工作確不能勝任」之情形。上訴人在被上訴人公司從事輪班制之工作，凡輪值中班及晚班之人員均得領夜點費，且輪值並為被上訴人固定之制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工增加給與之現金給付，其本質應係勞務對價，且屬經常性給與。另效率獎金係依公司營運狀況所發給之經常性給與，亦為工資之一部分。為此，爰依僱傭契約之法律關係，請求判命⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自不法資遣翌日即95年1月21日起至回復原告職務前1日止，按月於每月末日給付40,929元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決等語。
三、被上訴人則以: 上訴人積欠債務已達300萬元，催討人員追討債務對上訴人造成極大之心理壓力，並影響其工作精神及情緒，若上訴人工作未能專注，除影響生產品質外，對上訴人及其他作業人員也構成潛在職業災害危險，並造成管理人員莫大的管理困擾及沈重的心理壓力，故被上訴人若繼續與上訴人維持僱傭契約關係顯有困難。又按雇主基於經營管理需要，本得再不違反法令規定之前提下，訂定工作規則及管理規章，以規範員工之行為。被上訴人於92年10月31日發佈通知，要求所屬員工避免個人信用過度擴張、消費無所節制，以致因個人及家庭財務問題，不當影響工作態度及情緒。於93年7月16日被上訴人再度向全體員工公告應節制消費、謹慎理財，若有積欠他人財物者，應儘速歸還。被上訴人復於94年7月22日以公布函通知全體員工…。而上訴人亦曾參加8次被上訴人所舉辦有關節制個人消費的教育訓練。然上訴人顯然漠視被上訴人對所屬員工所施以之管理規範，顯見其對被上訴人之忠誠度已不復存在，兩造間僱傭契約自無延續之必要。上訴人積欠銀行債務，導致各銀行採取強制執行程序收取債權，因上訴人在被上訴人任職獲有薪資，各銀行乃透過法院要求被上訴人將上訴人的部分薪資直接分配於各銀行，被上訴人為處理每一筆執行命令送達被上訴人後，各部門均需耗費時間及人力處理因法院執行命令所衍生的人員管理、扣薪、人事懲處等作業程序，因此，造成被上訴人公司管理成本異常增加。又上訴人任職期間，依出勤記錄顯示，上訴人94年度分別於94年3月1日、94年4月10日、94年7月25日及94年11月9日4次上班遲到，影響公司現場生產作業之進行。又其於94年9月6日及94年12月23日上班出勤後，發現當日工作負荷較重，在未經主管領班報備且未獲准假之情況下，竟擅離職守，已符合被上訴人工作規則第15條第21款規定：「擅離工作崗位蒙混出場情節嚴重者應予免職」之規定，惟被上訴人從輕予以資遣已屬寬厚，惟足證其已無法勝任工作。又上訴人未遵守被上訴人之作業規定：94年1月2次、3月1次、4月1次、7月1次、11月1次、95年1月5次，合計12次，已屬經常違反被上訴人所頒佈之員工作業規範，並經被上訴人扣減績效獎金。且依被上訴人作業規定，每位員工均需輪流至特定區域進行巡察工作，上訴人於94年8月份遭主管查獲，違反被上訴人作業安全規定，未至廠房2樓巡視廠房建物及物料存放之安全狀況，足證其對被上訴人財物作業場所及其他同仁之工作安全，相當漠視。又上訴人對例行性工作亦無心依規定執行，95年1月上訴人被稽核5項未依規定清理機台，不合乎作業規定，經主管規勸，仍不予理會。上訴人於94年度因無法勝任工作，考績因而被列為丙等，並依被上訴人之考核辦法，予以資遣。故上訴人之工作能力不能勝任，符合勞基法第11條第5款規定事由。兩造間僱傭契約已合法終止，故上訴人於僱傭契約終止後，即不得在向被上訴人為薪資給付之請求，上訴人有關請求被上訴人按月給付薪資之部分，自無所據。且上訴人每月薪資已有部分移轉於債權銀行，依據原法院民事執行處94年11月16日執行命令，上訴人於被上訴人支各項勞務報酬1/3已移轉各債權銀行，並應由債權銀行向被上訴人收取。從而，倘上訴人仍為被上訴人之員工並受領勞務報酬，其每月薪資之1/3因移轉予債權銀行，上訴人就該部分即無請求權。故上訴人於本件訴訟仍請求被上訴人將其每月薪資之全數向上訴人給付，自無理由。又上訴人專長乃在製造業提供勞務，依行政院主計處之統計資料，製造業員工於95年2月平均薪資為39,772元，茲因上訴人故意怠於取得薪資利益之情形，被上訴人依民法第487條但書之規定，主張上訴人故意怠於向他處服勞務而領取之利益即薪資每月39,772元應予扣除。又嘉義縣政府95年9月7日以府社勞字第0950124398號函對被上訴人科以罰鍰處分，然前述行政處分所稱之「績效獎金」並非勞工提供勞務之對價，不屬於勞動基準法所定義之工資，故無適用勞基法第22條第2項「工資」應全額直接給付員工規定之餘地；縱使系爭「績效獎金」應納為工資之一部分，因被上訴人及勞工對於「績效獎金」之計算標準已約定得扣除「個人加減項目金額」，故被上訴人依據勞雇雙方之約定，於勞工發生「個人工作品質獎懲基準表」事由時，扣減勞工的績效獎金，仍符合勞基法第21條第1項有關工資由勞雇雙方議定之規定，亦符合同法第22條第2項有關工資是否全額發放由勞雇雙方約定之規定。前述行政處分不查，誤以為被上訴人員工違反「個人工作品質獎懲基準表」時，被上訴人僅得行使懲戒權，不得扣發績效獎金云云，顯有重大誤會，前述行政處分因而有違法及不當之處，依法應予撤銷，被上訴人已於法定期間向原處分機關即嘉義縣政府提起訴願，現由行政院勞工委員會審理中。因工資為勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之給與，被上訴人為改善勞工生活，給付具有勉勵、恩惠性質之效率獎金，乃為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發放，且每月給付之金額並非相同，故非勞工提供勞務之對價。而依據勞基法施行細則第10條第2款規定及最高法院86年台上字第255號判決意旨，被上訴人發給員工之效率獎金即非工資之一部分，上訴人自不得將其過去領取之效率獎金列入計算其每月薪資之基礎。另伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費，即非因工作而獲得之經常性給與，不得列入工資內而計算退休金；交通津貼，因未雇主並無提供交通工具或發給交通津貼之義務，故亦係雇主對於上班者所發給之福利，是為恩惠性給與，即與伙食津貼相同，均非屬工資。又夜點費乃資方給與夜間工作者，勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與，非屬工資之一部分，故上訴人不得將夜點費納入工資之計算。上訴人雖提出其與課長丁○○對話錄音譯文，但既未提出錄音帶之原本供勘驗錄音帶及其譯文之真實性，被上訴人否認上訴人所稱錄音帶之陳報譯文之真正。再依上訴人提出該錄音之譯文以觀，內容為上訴人事前設計特定問題誘導其課長順勢回答，且片段截取成錄音帶，刪去對於上訴人不利的對話內容，故無法反應對話內容之全貌，應不具任何證據能力。證人丁○○表示：錄音應在上訴人辦離職手續當日所為，其當時明確表示上訴人過去工作表現有不理想之處，以往尚有在下班後於廠外喝酒與外界人士集體鬥毆的情事，工作考績自然不理想，其並勸告上訴人戒賭，並避免至酒店過度消費等情，上訴人對丁○○課長之勸說及開導，均表示同意，此亦顯示上訴人對其在工作及生活上所存在之問題亦無異議等語，資為抗辯。
四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠上訴人係自89年6月2日起受僱於被上訴人公司嘉義新港廠工
作，在該廠玻纖絲三廠加工課任撚機掛落紗操作員，於95年1月20日填寫離職單，由被上訴人公司資遣離職，離職時已收受被上訴人給付之資遣費256,101元等情（見原審卷第40頁），此復有非自願離職證明書、資遣人員名單、離職單及付款（資遣費）明細表在卷足佐（見原審卷第3、4、33、34頁）。
㈡上訴人在被上訴人公司嘉義新港廠工作考績，89至93年度均
列為甲等，94年則列為丙等（見原審卷第172頁），復有三廠94年度人員考績表1紙在卷足憑（見原審卷第124頁）。
㈢上訴人積欠復華、富邦、聯邦、日盛國際、遠東國際、安泰
等商業銀行、美商花旗銀行本金分別為701,469元、256,510元、219,839元、623,452元、74,110元、46,671元、112,181元，以上合計2,034,222元，有原審法院執行命令6份在卷足稽（見原審卷第87至104頁）。
㈣上訴人於95年1月23日、同年2月10日向嘉義縣政府申請勞資
爭議調解，於同年2月21日在該府社會局進行調解，因雙方主張差距過大，未能作成調解方案，此有調解申請書2份及調解紀錄1份在卷足稽（見原審卷第222至224頁）。
五、至上訴人另主張個人卡債問題並未影響工作效率，被上訴人資遣上訴人之理由不符合勞基法第11條第5款規定？上訴人當初係填寫非自願離職證明書，被上訴人顯然非法資遣上訴人等語，則為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。因之，於茲應審究者厥為：㈠上訴人之行為（上訴人是否有生活不檢，縱情酒色、積欠銀行近300餘萬元之債務）是否符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事? 被上訴人是否得依上開條款之規定，行使對上訴人終止勞動契約之權利？㈡上訴人離職前每月工資為何？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決可資參照）。又最高法院92年台上字第353號判決意旨亦謂：「勞動基準法第11 條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務亦屬之。」詳言之，勞動基準法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，依上揭最高法院判決之見解，應有以下三種情形：①勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務；②怠忽所擔任之工作，致不能完成；及③勞工客觀上能力上不能完成工作。
㈡查，上訴人固坦認有積欠復華、富邦、聯邦、日盛國際、遠
東國際、安泰等商業銀行、美商花旗銀行本金共計2,034,222元，復有原審法院執行命令6份在卷足稽（見原審卷第87至104頁），惟主張伊之所以94年度之考績為丙等係因遭申誡11次導致，而全部之申誡均係因信用卡債問題。被上訴人實係以上訴人積欠信用卡卡債乙事，為資遣上訴人之理由，顯然非法云云，並提出其與課長丁○○對話之錄音譯文為證（見原審卷第42頁、第184頁至第206頁）。被上訴人雖表示該錄音譯文未完整，且係誘導丁○○為特定回答，而否認其合法性云云，然證人丁○○已就上訴人譯文未完足之部分另提出補充譯文（見原審卷第299、300頁），且無證據足證丁○○與上訴人對話時係處於遭強暴、脅迫或其他不利之地位，且依上訴人之譯文及丁○○之補充譯文之記載，丁○○就有利及不利於上訴人部分均有提及（詳下述），亦無不當誘導之事實，故應認該錄音譯文有證據能力。再，揆諸前揭譯文之內容，固有證人丁○○對上訴人表示因信用卡卡債而遭資遣之意旨（見原審卷第204頁），然亦有丁○○向上訴人表示：「丁○○課長：他 (指公司及盧廠長)有沒有給你改丙?甲○○：有，他給我改丙。丁○○課長：我給你打的是乙的」「我給你打乙，我有去找你，我還在你的作業品質調到最高，我很怕你剛好在那個門檻，…，所以我把你的分數拉高…」等語（見原審卷第185、186頁），足證證人丁○○實際上有特別將上訴人的作業品質分數加分，使上訴人的考績能過乙等門檻甚明。另證人丁○○提出上開補充漏譯部分之譯文為上訴人所不爭執（見原審卷第329頁），其中丁○○有述及：「純粹信用卡事件，公司不敢資遣你，長期累積下來考績變丙，就達到公司資遣標準。…今年你丙等是因為被記申誡累積變成丙等」等語（見原審卷第300頁），可見上訴人與證人丁○○談話時，非僅稱被上訴人不會只因上訴人積欠卡債而資遣上訴人，而係因上訴人長期被記申誡累積變成考績丙等所致。參以上訴人自承自93年起即遭銀行催收帳款等語（見原審卷第332頁），但查，其93年度之考績仍為甲等（見原審卷第172頁），益證信用卡卡債並非影響被上訴人公司員工考績良窳的關鍵，被上訴人公司是因為上訴人在各方面工作表現均不適任，始決定給予上訴人丙等的考績，並決定依法予以資遣，與上訴人積欠信用卡卡債，並無直接關連，亦即被上訴人並非僅因上訴人積欠銀行債務之事由，即憑以單方片面終止系爭勞動契約，應堪認定。因之，上訴人上開主張非為的論，無足採取。至證人黃政龍於96年8月
22 日在本院準備程序中證稱: 伊與公司其他員工（總共6名）都是因卡債而遭被上訴人公司資遣云云（見本院卷第142頁），惟未能指出其餘員工的姓名以支持其證詞之真實性，難據其詞為上訴人有利認定之依據。
㈢次查，被上訴人指稱: 上訴人94年度分別於94年3月1日、94
年4月10日、94年7月25日及94年11月9日4次上班遲到。又其於94年7月25日、94年9月6日及94年12月23日於上班出勤後，發現當日工作負荷較重，在未經主管領班報備且未獲准假之情況下，竟擅離職守。又未遵守被上訴人之作業規定：94年1月2次、3月1次、4月1次、7月1次、11月1次、95年1月5次，合計12次。且上訴人於94年8月份遭主管查獲，違反被上訴人作業安全規定，未至廠房2樓巡視廠房建物及物料存放之安全狀況，足證其對被上訴人財物作業場所及其他同仁之工作安全，相當漠視。又上訴人對例行性工作亦無心依規定執行，95年1月上訴人被稽核5項未依規定清理機台，不合乎作業規定，經主管規勸，仍不予理會等語，並據提出上訴人出勤紀錄（見原審卷第106頁至第109頁、第335、336頁）、績效獎金獎罰通知單（見原審卷第117頁至第123頁）為證。且參以證人即被上訴人之加工課領班乙○○於原審證稱：上訴人資遣時任職撚機掛落絲作業，獎懲中出缺勤是伊報給課長，表現好壞是課長決定的，若員工有問題伊亦會陳報。上訴人於94年度之表現，坦白說不是很好，也有陳報給課長很多次，上訴人曾上班後沒有請假就離開，要清機台沒有去清理。下屬表現不好是以口頭向課長陳報，報告後為了能好帶下屬，會讓上訴人補請假，廠房沒有巡視會告誡，沒清機台會請他再去清，如再沒去清可能以減發獎金處理。上訴人犯錯同一年有10多次以上，其他人犯這些錯的不多，除上訴人外其他人偶爾一兩次沒有清機台或巡視廠房，但沒有擅自離開等語（見原審卷第174頁），又於本院準備程序中證稱:
「（問: 上訴人於94年工作表現如何？）他是我班上的人，94年間工作表現不佳，我們公司規定要清理機台，告訴他他也不理睬，工作的時候感覺他的表現不佳，請假常常不講，家中有事情沒有請代班就擅自離開公司。」「（問: 上訴人於94年擅自離職幾次，如何處理？）3次，我就直接向課長反應。」「（問: 上訴人三次擅離職守為何沒有留下曠職紀錄？）一般大家會互相照顧，我也比較好帶人，免得大家撕破臉，有反轉的餘地讓他改正。」「（問: 上訴人主張三次擅離職守有請病假，還有提出醫生證明為何？）公司沒有規定請病假一天要提出醫生證明，有一次沒有請代班就離職，還有一次連說都沒說就回去。」「（問: 上訴人擅離職守事先有無向你請病假？）沒有，病假沒有事先請的。」等語（見本院卷第139、142、143頁）。另證人即被上訴人之加工課課長丁○○於原審固證稱：上訴人被記8支申誡係因信用卡卡債問題等語（見原審卷第213頁），惟復證稱：上訴人有遲到及領班交代清理機台沒有去清之記錄。上訴人擅離職守3次，領班最後1次才告訴其，其才向廠長報告。94年度其打上訴人考績乙等，但打完考績後，方知上訴人擅離職守之事，才又報告廠長等語（見原審卷第213頁），又於本院準備程序中證稱: 「（問: 上訴人原審提出丁○○和上訴人談話譯文，是否正確？）我有給他補充，有的沒有翻譯出來，他於辦理離職中有去找我談話，對談的時候工作表現方面不佳我不可能當場告訴他，以免大家怪怪的。」「（問：上訴人於94年8月1日書狀引用有關他的考績工作表現內容是否和事實相符？）我和他對話過程錄音是實在，據我所知，上訴人擅離職守就離開公司領班有告訴我，這是很嚴重的事情。」「（問: 你何時知道上訴人曾經發生擅離職守的情形，如何處理？）94年12月底，領班告訴我上訴人來上班，工作比較多的時候不請假就擅離職守，我問有幾次，也查過員工出勤紀錄表有三次這種情形，進入工廠不假外出，我有向廠長報告，一般處理方式都會准假，但是年度結算知道出勤不正常會做統一審核，請假我會給與事後准假，但是考績我也會另外給與考慮的。」「（問: 上訴人請假單，你有否許可簽名？）我有簽名，上訴人12月份表現不佳，我教育訓練多次，上訴人都不到，我考績打乙等，後來表現更不佳。」「（問: 錄音譯文說後來被記二支申誡加上被追討卡債，考績才被打丙等，這段是否丁○○先生所說的？）是我說的沒錯，來向我辭職當時，當時情況我一定要開導他，不可能再說不好聽的話。」「（問: 錄音譯文說後來被記二支申誡加上被追討卡債，考績才被打丙等，這段是否丁○○先生所說的？）是我說的沒錯，來向我辭職當時，當時情況我一定要開導他，不可能再說不好聽的話。」等語（見本院卷第140、141、144頁）。另證人即被上訴人公司廠長己○○於本院準備程序中證稱: 「（問: 丁○○發現上訴人擅離職守有向你報告嗎？）有的。」「（問: 上訴人94年考績列為丙等即遭資遣理由為何？）12月20幾號課長向我報告說上訴人有一次擅離職守，之前也有二次，12月有五次要清理機台未清理，討債公司又常常電話來催討債務，我認為他沒有心情上班，年底考績認為不適任工作，就給與資遣，我們還擔心資遣費存入上訴人帳戶會遭法院扣除三分之一，我們公司用現金給付給上訴人。」「（問: 資遣上訴人是否總公司的意思？）不是，我瞭解上訴人12月份擅離職守及5次未清理機台，應該要給予資遣的。」等語（見本院卷第141、144頁）。足證上訴人確有遲到、未遵守被上訴人之作業規定及擅離職守之事實，且其直屬主管即丁○○課長綜合考評上訴人94年的工作表現及績效時，尚不知上訴人有三次擅離職守的事實，乃將上訴人之考績初步評列為乙等，但將考評結果送請廠長簽准過程中，證人丁○○課長另發現上訴人曾有三次擅離職守的重大缺失，符合免職事由，乃向「玻璃纖維絲三廠」的己○○廠長報告，證人己○○考量上訴人三度擅離職守的情節非同小可，已符合被上訴人公司工作規則第15條第21款規定「擅離工作單位矇混出廠情節嚴重應予免職」之規定，乃綜合評量上訴人94年的工作缺失，改列上訴人之考績為丙等等情非虛。
㈣至上訴人於原審反駁稱：因家裡有事，向主管講，事後補辦
請假等語（見原審卷第173頁），並提出之年度獎懲考勤查詢表（見原審卷第178頁）所示，其94年度曠職記錄為零乙情為證，又於本院96年8月6日準備程序中辯稱：94年7月25日那天我有事先請假，且有經過核准，其他94年9月6日、12月23日說我擅自離廠，我有意見。公司規定身體不舒服，要去醫院看診，提出醫療證明才可請假，如果小毛病的話不一定會去醫院拿證明，公司規定如果真的小毛病的話不一定要提出醫聲證明書，我有請假等語（見本院卷第131頁），又於本院96年9月4日準備程序中辯稱：請一天病假，也要醫生證明等語（見本院卷第164頁），前後所述不一，已難令人盡信。且與被上訴人公司工作規則第26條規定：「請（病）假連續二日（含）以上者須復繳醫師診斷書」者不同，有該條規定1紙在卷可稽（見本院卷第168頁），參以證人乙○○上開所證上訴人三次擅離職守，沒有事先請假，但會讓上訴人補請假等情，既有補請假，當然其94年度曠職記錄為零，然仍無法改變上訴人確實有提前離開公司之事實。縱使被上訴人事後予以准假，惟年度考績係就整年度之表現所為之評分，在評比時，自會為較低之分數，益徵上訴人於94年度考績評為丙等，尚無不法。從而，依上訴人之遲到、未遵守作業規定及年度考績不佳等客觀事由，足認上訴人主觀上能為而不為，可以做而無意願做，顯然違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，亦即有不能勝任工作之事實，故被上訴人基此等事由，認上訴人維持僱傭契約關係顯有困難，因此，於95年1月間向上訴人提議以資遣方式終止兩造間之勞動契約，經上訴人填寫上開離職單，即可發生終止勞動契約之效力。至上訴人反駁稱: 伊於94年度縱然有3、4次上班遲到，然此均非集中在同一月份，一年中平均3個月才一次，頻率並不高，非屬經常性、習慣性的遲到，故就此部分尚與「對於擔任之工作確不能勝任」之情形有間。且遲到之原因被上訴人亦無法證明上訴人係無故遲到，況依社會常情一般上班族因故上班遲到者比比皆是，且被上訴人之其他員工遲到者亦非少數。又所有作業員工每年違反作業規範都是至少10次以上，絕非上訴人個人工作表現不好，才會被記那麼多次，何獨除上訴人外，其他員工考績均在甲等以上。又伊否認三度擅離職守，證人乙○○、丁○○均係被上訴人之員工，所為之證述均有所保留，且非全部事實，尚難採信云云，並非的論，無足採取。蓋上訴人既自認有上開遲到、未遵守作業規定及年度考績不佳等情形，縱其他員工亦有相同情形，姑不論每位員工工作性質有所不同，工作缺失之情節自有輕重之別，實不能以處分之次數評斷員工工作表現之依據，但不能悖理而謂「上訴人之工作態度良好，盡忠職守，誠實履行勞務給付之義務」。又關於「上訴人離職前每月工資為何？」雖列為本件爭點，惟因被上訴人終止與上訴人之勞動契約為合法，則上訴人自不得再請求自離職後至復職之工資，故無再審酌之必要。
㈤又勞基法第16條規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規
定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：（一）繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。（二）繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。（三）繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」查，上訴人自89年6月2日起至被上訴人公司工作，迄於95年1月20日遭資遣，已逾3年，依勞基法第16條第1項第3款，應於30日前預告知。本件被上訴人雖未於30日前預告，但已依同條第3項規定，給付上訴人1個月之預告費，此有上訴人提出非自願離職證明書及必成公司玻璃絲三廠資遣人員名單（見原審卷第3、4頁），及被上訴人提出之有上訴人用印之付款明細表（見原審卷第34頁）等各1份在卷足佐，已符合勞基法第16條規定。從而，被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定，單方片面與上訴人終止勞動契約，乃屬合法，應堪認定。
㈥末查，被上訴人另以：上訴人積欠銀行債務，經催討債務，
對上訴人造成極大之心理壓力，並影響其工作精神及情緒，對於被上訴人公司之生產設備及搬運機具，具有潛在危險性，若上訴人工作未能專注，除影響生產品質外，對上訴人及其他作業人員也構成潛在職業災害危險，並造成管理人員莫大的管理困擾及沈重的心理壓力；另被上訴人曾數次要求員工務必妥善處理個人消費理財問題，並經常對員工施以教育訓練，提醒員工遵守公司的要求，而上訴人亦曾參加8次被上訴人所舉辦有關節制個人消費的教育訓練。然上訴人漠視被上訴人對所屬員工所施以之管理規範，積欠銀行債務，顯見其對公司之忠誠度以不復存在。因此，於95年1月間向上訴人提議以資遣方式終止兩造間之勞動契約，經上訴人同意，於95年1月20日填寫離職單，離職時已收受被上訴人給付之資遣費256,101元云云置辯。然查: ⑴被上訴人上開所述，均純屬被上訴人之主觀臆測，被上訴人並未提出證據證明上訴人因積欠債務，影響其工作精神及情緒，或工作未專注，而怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等事實，且被上訴人提出人事通知單，並坦認其所舉之其他員工亦因積欠卡債被聲請扣薪，但因無影響工作表現，故未遭公司資遣乙情（見本院卷第84至108頁、第112頁），即得明證。⑵至被上訴人所舉辦有關節制個人消費的教育訓練，依被上訴人92年10月31日總經字AZ000000000號公佈函、93年7月16日必成【93】經字第105號公佈函及10分鐘教育案例研討等內涵意旨（見原審卷第76頁至第86頁），係關心員工之消費理財，提醒員工勿無節制，以維個人及公司名譽，公司亦可不必增加大量處理成本（見原審卷第75頁）。其中雖有提及「若為個人生活不檢點且影響工作者，則應加強輔導及列入評核，並檢討其適任性」等語，惟亦表明須「影響工作者」，方予加強輔導及列入評核，並檢討其適任性。並非有欠債情形，即予處分。故被上訴人前述公佈函或10分鐘教育案例研討，僅係提醒員工注意理財，以免影響工作，至於有無影響工作，則仍應視具體情況而定，非謂有積欠銀行債務，理財不慎，即代表「漠視公司管理規章及教育訓練」，而可認定違反工作規則，而予以處分，甚而認定符合勞基法第11條第5款之規定。⑶又各銀行乃透過法院要求被上訴人將上訴人的部分薪資直接分配於各銀行，被上訴人之各部門難免因法院執行命令所衍生的人員管理、扣薪、人事懲處等作業程序，均需耗費時間及人力，因此造成被上訴人公司管理成本異常增加。惟增加被上訴人之管理成本與勞基法第11條第5款規定法定資遣事由之所謂「確不能勝任工作」意義有間，被上訴人自不得以此為終止勞動契約之事由。⑷又被上訴人以上訴人生活不檢，縱情酒色為終止勞動契約之事由。惟此與「能力上不能完成工作；怠忽所擔任之工作，致不能完成；或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」不符，僅屬工作外個人生活範圍，且被上訴人亦未舉證證明上訴人確有生活不檢或縱情酒色之事實，其以此為終止勞動契約之事由，要屬無據。稽上，被上訴人上開所辯各情節，雖均與勞基法第11條第5款所規定之法定資遣事由未符，然無解於本院上述已認定兩造間勞動契約已合法終止，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人以上訴人積欠信用卡卡債，為終止勞動契約並資遣上訴人之理由，顯然非法云云，，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張兩造間僱傭契約仍然存在，被上訴人應給付不法資遣翌日起至回復原告職務前1日止之薪資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於僱傭契約之法律關係，請求: ⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自不法資遣翌日即95年1月21日起至回復原告職務前1日止，按月於每月末日給付40,929元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。