臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度勞上易字第11號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 丁○○被 上訴 人 臺灣糖業股份有限公司職工福利委員會嘉義區域福
利分會法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉天祐 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國96年4月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度勞訴字第15號）提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）681,120元，及自民國（下同）92年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）依行政院勞工委員會91年7月10日勞動一字第0910033400號函示，認為連續從事相同工作，且未間斷者，為不定期勞動契約，可適用勞動基準法辦理退休或資遣。
（二）上訴人在被上訴人臺灣糖業股份有限公司（以下簡稱臺糖公司）蒜頭糖廠茗點部服務工作期間之91年11月9日中風住院，今已成殘廢，並經長庚醫院證明為中度失智症，即心神喪失，言語常有不正常、錯誤之情形，其訴訟代理人於原審已當庭更正，未料原審未予採納，反而採用該錯誤之言詞，作為判決之依據，殊不合理。
（三）被上訴人答辯狀所述各節，上訴人一一反駁如下：⒈被上訴人謂63年間台灣經濟環境不佳，臺糖公司為照顧員
工，在廠區內設有理髮部、燙髮部、茗點部等，並由臺糖公司提供房屋及水電，這是事實。但經營者是受僱於臺糖公司，並非獨立營業。
⒉理髮部於63年以前，經營者即受僱台糖公司經營，大約於
70年以後，再由最後經營者受僱經營，理髮價格由其自訂，與茗點部不同，每理1個頭髮收費150元。
⒊燙髮部大約於85年左右成立，燙髮價格亦由經營者自訂，與茗點部不同，每燙1個頭髮收費500元。
⒋茗點部於63年1月1日成立，係由被上訴人台糖公司廠方徵
求員工丁○○之同意，僱用其眷屬即上訴人管理經營，由廠方以臨時工工資3,000元（當年每月3,000元之薪津，已算是很高的薪水，與其他廠區僱工相同）僱用，並提供電力300度、自來水60度，服務員工及眷屬，並非承攬招標，且由廠方訂定工作服務契約，並存於廠方備查。該契約並規定上訴人須以成本價格供應早點、麵食、自助餐等，服務員工及眷屬，且不得超收任何費用，亦不得對外營業，故與理髮部、燙髮部不同。又食用材料由受僱經營者自行處理及補充，因此，收入是成本收入，非營業收入。臺糖公司所屬各糖廠之員工餐廳、食堂、茗點部等之收入均為成本收入，非營業收入，由承辦服務人員自行處理，過去及現在均依此辦理。臺糖公司所屬各糖廠之員工，亦依此辦理退休或資遣，均有案可查（如蒜頭糖廠臨時員工辦理退休或資遣），並有高雄糖廠臨時員工甲○○辦理退休可證。
三、證據：除援用原審提出者外，補提退休員工借住宿舍承諾書、中華民國身心障礙手冊、全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡、行政院勞工委員會書函、臺糖公司蒜頭糖廠任免起、止薪通知、臺糖公司高雄總廠任用書、臨床心理報告、通知、蒜頭糖廠職工福利委員會福利社函、蒜頭糖廠職工福利社通知、備忘錄、連署書、房屋使用借貸契約、陳情書、證明書等影本各1份及診斷證明書影本2份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）被上訴人之法定代理人已變更為乙○○，此有會議紀錄可稽，爰聲明承受訴訟。
（二）又關於鈞院命被上訴人提出於63年與上訴人所訂工作合約書乙事，因90年9月18日輕度「納莉」颱風侵襲，重創全台，蒜頭糖廠廠區又因朴子溪洪水暴漲○○○鄉○○段潰堤，首當其衝，淹沒整個廠區，水高2公尺，約1層樓高，所有存放的文書檔案及相關資料均嚴重浸水，毀損不堪使用，已無法辨認，故全部銷燬。而有關上訴人之資料，僅存有自78年7月1日起至91年12月底止之資料，從而，有關63年兩造是否訂有工作合約書，無從查考，故無法提供。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人第1屆第1次委員臨時會議紀錄及臺糖公司嘉義區域福利分會函各1份等為證。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為許詔男，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，業經被上訴人於96年6月21日具狀聲明承受訴訟，並提出其第1屆第1次委員臨時會議紀錄1份為證 (見本院卷第43、45至46頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人自63年1月1日起至91年12月31日止，受僱於被上訴人臺糖公司蒜頭糖廠（今改制為嘉義蔗埕文化園區）擔任職工福利委員會所屬茗點部員工，服務期間長達28年，每月本俸雖為63年之臨時工薪資3,000元，然未曾因物價變動而調漲。被上訴人欲規避員工將來屆齡退休之退休金，竟自91年12月31日起陸續解僱燙髮部員工、理髮部員工及茗點部員工等，而燙髮部員工、理髮部員工均已領取6萬元至20萬元不等之資遣費，惟僅對茗點部員工之上訴人拒絕給付資遣費。對於解僱一事，上訴人固能體諒被上訴人之業務緊縮，但上訴人長期任職於被上訴人，而為不定期勞動契約之事實，除有訴外人丁○○可證外，尚有行政院勞工委員會91年7月10日勞動一字第091003400號函在卷可佐。是上訴人於00年0月0日出生，於91年底已屆滿60歲，依勞動基準法第54條第1項第1款規定得請領退休金。又勞動基準法第55條規定，勞工退休金之給付標準為，前15年，每年給予2個基數，超過15年，每年給1個基數，而上訴人年資28年，應有之退休金基數為43個基數，因被上訴人公司給付薪資計算不合我國勞動基準法規定之最低工資即每人每月15,840元，故被上訴人公司應給付上訴人之退休金依最低工資計算應為681,120元（15,840×43＝681,120）。為此，爰依勞動契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人681,120元，及自92年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決等語。（原審為上訴人先、備位聲明均敗訴之判決，上訴人僅就先位聲明部分上訴，是本院僅就先位聲明部分審酌）
三、被上訴人則以：緣臺糖公司為照顧員工，於63年間在廠區內設有理髮部、燙髮部、茗點部等，鼓勵有才能者前來經營，並提供房屋，營業收入全歸經營者所有，而由被上訴人每年與經營者訂立借用場所契約。上訴人係臺糖公司員工丁○○之配偶，渠自63年起每年與被上訴人訂立契約，由被上訴人提供房屋予上訴人作為經營茗點部使用，自78年7月1日至79年6月30日，依被上訴人現有工作契約第3條第3項約定：營業收入全部歸上訴人所得，並由被上訴人每月補貼2,000元，惟自80年9月15日起至91年12月31日之契約則約定不予任何補助，有借用契約在卷可稽。而該每月補貼2,000元，係因契約約定上訴人不得對外營業，主要為服務廠內員工，其收費價格需經被上訴人同意，因此而給予之補貼款，是上訴人所指每月臨時工薪資3,000元，應係2,000元之補貼款金額，並非薪資，但嗣後因經濟環境致政策改變，不再給予任何補貼。而上訴人引用行政院勞工委員會91年7月10日書函，主張兩造間之契約應為不定期勞動契約等語，顯有誤解，蓋兩造係簽訂借用場所契約已如前述，並非勞僱契約，故不具僱傭關係，是上訴人請求給付退休金及資遣費，顯屬無據。
又上訴人主張被上訴人已給予燙髮部、理髮部員工6萬元至20萬元不等之資遣費云云，惟燙髮部、理髮部與茗點部係相同情形，均與被上訴人訂立契約，而由被上訴人提供房屋作為營業使用，其等於91年12月31日屆滿不再續約時，被上訴人所給予6萬元至20萬元不等之金額，係搬遷補助費而並非資遣費，有燙髮部、理髮部等書立之切結書為憑。況且，契約屆滿不再續約時，上訴人未依約返還借用之房屋，被上訴人乃訴請返還房屋，業經原法院93年度朴簡字第3號、93年度簡上字第53號判決勝訴確定，並經原法院執行在案。在強制執行中，上訴人表示願意交還房屋，但上訴人並非被上訴人之員工，本無依據可向被上訴人請求搬遷補助費，惟為體恤上訴人，乃例外比照其配偶即丁○○之補助金額，共核發39,000元之搬遷補助費，實已給予特別優惠，但上訴人竟又訴請給付搬遷費，案經原法院95年朴簡字第7號判決駁回後，現又提起本件請求給付退休金之訴訟，實令人費解。綜上，兩造間所簽訂者乃屬借用場所及設備之工作契約，見契約第1條工作場所、第2條工作設備即可窺知，並非勞僱契約，不具僱傭關係，自無勞動基準法之適用，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、兩造對於下列事實，均不爭執，堪信為實：
（一）上訴人自63年1月1日起迄91年12月31日於被上訴人臺糖公司蒜頭糖廠經營職工福利委員會所屬茗點部。兩造訂有蒜頭糖廠職工福利社茗點部工作契約【後改名為蒜頭糖廠職工福利社契約（自91年7月1日至91年12月31日）】，雙方約定茗點部工作人員視實際需要由上訴人自行僱用；茗點部各種麵食、點心、自助餐等價格收費，經被上訴人同意後始可施行，並不得另收其他費用；茗點部之營業收入全部歸上訴人所有，並有蒜頭糖廠職工福利社茗點部工作契約影本4份及蒜頭糖廠職工福利社契約影本1份在卷可稽（見原審卷第21至24、52頁）。
（二）上訴人於92年間患有腦血管梗塞及失憶徵候群，並有長庚紀念醫院嘉義分院診斷證明書影本2份在卷可稽（見本院卷第22、36頁）。
（三）蒜頭糖廠職工福利委員會於93年10月18日給付電髮部搬遷補助費6萬元，於94年9月26日給付理髮部搬遷補助費20萬元，另給付上訴人遷移費39,000元，並有切結書影本2份在卷可稽（見原審卷第25至26、33頁）。
五、上訴人另主張其於上揭時地經營茗點部，每月本俸為63年之臨時工薪資3,000元，為不定期勞動契約，被上訴人應依勞動基準法第54條第1項第1款及第55條規定給付上訴人退休金681,120元等情。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者闕為：兩造間是否有勞動契約存在？被上訴人應否給付上訴人退休金？經查：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項定有明文。次按雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞動契約：謂約定勞僱關係之契約；勞動基準法第2條第2款及第6款亦分別定有明文。上開第2條第6款規定，雖未能對「勞動契約」之意義為明確之說明，惟參照25年12月25日公 (發)布之勞動契約法 (尚未生效)第1條規定，對勞動契約之定義，為謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，及參照勞基法第2條第1款所謂「勞工」係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，及同條第3款所「工資」謂勞工因工作而獲得之報酬等情，勞動契約係以勞工受雇主僱用，提供勞務，以自雇主獲取工資之契約，則對勞工提供之勞務給付報酬者，原則上應可推定兩者間已成立勞動契約。再按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行。不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號裁判意旨參照），而判斷實不宜拘泥於形式究係採用僱傭契約或承攬契約，應從勞務提供之型態、報酬之勞務對價性及關連因素來觀察後，再為綜合之判斷。
（二）本件上訴人主張其自63年至91年間受僱於被上訴人，為被上訴人茗點部之員工，至今皆從事相同工作且未間斷，其工作性質已明顯具有繼續性，應為不定期勞動契約，可適用勞動基準法辦理退休云云，並提出行政院勞工委員會書函為證（見原審卷第8至9頁）。然上訴人於96年3月27日原審審理中陳稱：「（問：在糖廠是否有任何員工福利？）沒有。（問：糖廠是否有要求開店時間？）有，8點到下午5點，但是我有時候看下午沒有人就把門關起來沒有營業。（問：就你營業時間不定，糖廠是否有管制過？）沒有。（問：營業時糖廠是否有人過來巡視？）不一定，很久才來一次。（問：是否在每年簽立工作契約後才有人來巡視？）對，都是管價格收費的問題。」等語，及上訴人之配偶丁○○於95年11月21日原審審理中陳稱：「（問：餐食原料是否由上訴人購買？）對，我和她去購買的。（問：茗點部水電是上訴人繳納？）水電費是糖廠出的，但是有說水電超過一定的限度就要上訴人自己出。」等語（見原審卷第73至74、31至32頁）。由上述內容可知，是上訴人自行經營茗點部，並自行支配自己工作時間，亦無受被上訴人指揮監督之情事，堪認不具有在被上訴人機關組織內，服從被上訴人權威，並有接受懲戒或制裁義務之人格從屬性等情事，與前述勞動契約之特徵顯不相符。又上開行政院勞工委員會91年7月10日勞動一字第0910033400號書函尚無拘束法院之效力，從而上訴人前開主張，即不足採。
（三）另觀諸兩造所提出系爭工作契約之內容，均約定由被上訴人提供場所予上訴人作為經營茗點部使用，茗點部營業收入全部歸上訴人所有，此亦為兩造所不爭，是上訴人係為自己之營業勞動，與被上訴人之間即無經濟上從屬性存在。又被上訴人前雖於74、78、79年間每月補貼上訴人2,000元，應係因系爭契約約定上訴人不得對外營業，僅能服務廠內員工，是其收費價格需經被上訴人同意，因此而給予之補貼款。縱上訴人認此為薪資，然此金額不惟與一般薪資金額差距甚大，且於上訴人自63年至91年於茗點部工作期間，被上訴人並非每年皆發放此一款項，自未能以此即認係勞工因工作而獲得之報酬及兩造間有僱傭關係存在。再酌以證人即上訴人配偶丁○○亦於原審證稱：「（問：上訴人是否有打卡？）沒有。（問：上訴人在糖廠有何員工福利？有沒有加班費或年終獎金？）沒有加班費和年終獎金…。（問：上訴人如何進糖廠工作？有無經過應徵的程序？）沒有，糖廠直接叫我太太去茗點部服務。」「（問：對於上訴人始終都沒有勞保或公保有無意見？）這應該是糖廠的疏失。」等語（見原審卷第75至76、33頁），可知上訴人並無本俸、加班費或年終獎金，亦無參加勞工保險或公務人員保險。甚而上訴人可另行僱用員工，並據證人丁○○95年11月21日於原審證稱：「（問：從63年開始茗點部有沒有其他人員？）上訴人有僱用1個幫忙煮菜，薪水是上訴人在發。（問：薪資是上訴人與受僱人約定？）是上訴人決定。」及其96 年7月9日於本院陳稱：
「（問：茗點部的員工是由上訴人自己僱用，自己支付薪水嗎？）63年開業的頭一天因為工作忙，自己僱用一天，自己支付一天的薪水，以後就沒有僱用了，就是自己做了。」等語屬實（見原審卷第32頁、本院卷第49至50頁）。
稽上，亦難認兩造間有互相意思表示一致之僱傭關係存在。
（四）再上訴人所工作之茗點部，係因被上訴人為提供糖廠員工福利而設置，與被上訴人所屬之糖廠營業無關，亦無納入被上訴人所屬之糖廠生產組織體系並與同僚間居於分工合作狀態之勞動契約等特徵。是依上訴人勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察，應認兩造間未存有勞動基準法所稱之勞動契約。兩造間既無勞動契約存在，則上訴人依據勞動基準法之規定，請求被上訴人給付退休金，即於法無據。又上訴人主張訴外人陳紹男是橋頭糖廠之餐廳員工，退休時有領退休金等語，惟陳紹男係臺糖公司高雄糖廠管理課編制內正式員工，有員工編號及職等，並有被上訴人96年7月19日96嘉福字第9607001號函在卷可稽（見本院卷第75頁），與上訴人非臺糖公司編制內正式員工之情況不同，是尚難以此即認上訴人亦有請領退休金之權利。
六、綜上所述，兩造間並無勞動契約存在，則上訴人依據勞動基準法之規定，請求被上訴人給付退休金，即於法不合。從而上訴人依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人退休金681,120元及自92年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 廖英琇