臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度勞上易字第13號上 訴 人 銘生慢性復健醫院法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳里己 律師複 代理人 乙○○被 上訴人 丙○○○訴訟代理人 蔡敬文 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十六年五月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度勞訴字第四二號）提起上訴，本院於九十六年七月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾陸萬貳仟貳佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠三十日之除斥期間應自民國（下同）九十五年五月十一日起算：
⑴被上訴人除九十五年四月十九日因個人過失，於餵食病患
湯汁嗆到而導致病患昏厥外，又各於同年四月二十一日、五月七日、五月十一日有下列失職行為：
①四月二十一日：被上訴人因疏於注意，而致病患陳莊壬
妹已癒合之舊傷口有紅腫及發黑之情形（依上訴人頒佈之護工評估標準表第七點之規定，應扣二分）。
②五月七日：被上訴人由於工作時間未盡照顧之義務，致
病患舒清源自行掙脫約束帶及欲下床如廁，於下床時雙腳跌坐於地上，致左腳小姆指破皮（依上訴人頒佈之護工評估標準表第三點之規定，應扣二分）。
③五月十一日：被上訴人於執行職務時，發現三一八號之
四床號病患手臂紅腫、瘀青、流血，被上訴人隱匿不報，於交班時，始由交班之護士發現上開情形（依上訴人頒佈之護工評估標準表第七點之規定，應扣二分）。⑵被上訴人於九十五年度已被記點達十九分，上訴人遂於同
年五月二十五日召開醫事審議委員會，並決議因被上訴人於當年度記點累計已逾十分，依據護工考核評值表之說明內容，及工作規則第三十七條之規定，不經預告終止與被上訴人之勞動契約，並於同年五月二十六日公布，上訴人所主張之權利並符合勞基法第十二條第一項第四款之規定。就本事件言，被上訴人於九十五年度共累計扣分達十九分，其情形已逾十分，上訴人得隨時不經預告終止與被上訴人之勞動契約，且不必給付資遣費。蓋上訴人認為被上訴人違犯之情事已非令上訴人可再予以容忍，則關於上訴人行使勞基法第十二條第一項第四款之三十日除斥期間，應自最後一次被扣分之五月十一日起算三十日，則上訴人於五月二十六日行使終止權，係於除斥期間內行使，其終止權自屬有效。
⑶上訴人曾於第一審提出被上訴人丙○○○工作考核明細，
並記載九十五年五月七日及十一日各扣款新台幣（下同）一百元作為懲處；惟，嗣後被上訴人向台南縣政府勞工局申請勞動檢查，就上訴人預扣被上訴人上開工資一事提出申訴，被上訴人認為上訴人不應該以扣薪作為懲處內容，且上訴人亦於實施勞動檢查當日承諾，同意全額歸還被上訴人。倘若被上訴人認為上訴人不得以預扣工資之方式作為懲處之內容，豈得於嗣後向鈞院主張上訴人不得撤銷原扣薪之處分，而改以扣分處分，則被上訴人之主張亦前後理由矛盾。
⑷會議記錄未記載是否將扣薪三百元之處分予以撤銷，再行
改以扣分之決議。惟，依記錄亦得明知審議委員會認以改為扣分處分較為適當，則扣薪之處分當然失效，僅生上訴人應就扣薪負返還之責任，而非如被上訴人稱係屬一事二罰之不合理，上訴人於九十五年八月二十一日、九月八日於關廟鄉農會匯款二次至被上訴人之土地銀行之帳戶，上開金額包括扣款，被上訴人辯稱未受領，與事實不符。
⑸解僱權及懲處權係由資方得單獨為之，至於資方就勞工之
違犯事實應採以何種態樣的懲處，自得由資方自行決定，無待勞工置喙。易言之，即使被上訴人於當年度扣分已逾十分，上訴人就被上訴人已達扣分該十分之當時決定予以「暫時留院察看」，係表示其不可再犯錯，否則即給予免職處分，並不是被上訴人於當年度所扣分之分數一筆勾銷，而須重新計算，倘若須重新計算，則「暫時留院察看」對於被上訴人即失去警惕之意義？故，倘若被上訴人嗣後再有違犯之事實，經上訴人予以扣分者，上訴人仍得依據「護工考核評值表」之規定，以被上訴人扣分已逾十分，而不經預告逕行終止勞動契約，至於上訴人係於哪一個分數（指逾十分後的任一個分數產生）決定主張勞動基準法第十二條第一項第四款之終止權，非被上訴人得予以干涉，更不得據此認定上訴人之終止權係依法無效，而令上訴人應負資遣費之責任。
㈡加班費之計算，應以一萬九千三百零四元計算，即基本薪資
一萬七千三百零四元，加職務加給、專業津貼各一千元計算。每月加班費計算如下：
⑴每小時加班費一百二十點六五元。計算式（17,304元＋1,000元＋1,000元）÷30日÷8小時×1.5倍＝120.65元。
⑵一個月加班時數（扣除休息時間）=（一個月工作時數）
－（一個月正常工時）。計算式為：94小時（120小時-26小時）=（12小時×26日）－（8小時×24日）。⑶一個月加班費一萬一千三百四十一元。計算式為：94小時
×120.65元＝11,341元⑷基此，則上訴人每月給付被上訴人之加班費一萬一千五百
八十二元已逾法定加班費之計算標準，不生應再給付不足加班費之責任。
⑸又上訴人向被上訴人告稱：「一天工作十二小時，一個月
薪資二萬八千元」，即應解釋當中之二萬八千元之薪資，包括正常工時八小時之工資，及四小時之加班費。此項約定，符合勞基法第二十一條第一項規定，依契約自由之原則，其約定非法之不許，被上訴人已同意其給付薪資之方式多年，事後又反悔，再請求補發加班費，於法未合。
㈢若應給付被上訴人資遣費，其數額如下：
⑴被上訴人曾填寫「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」，表
示願意自九十四年七月一日起適用勞工退休金新制。又行政院勞工委員會於八十六年九月一日釋示：醫療保健服務業（醫師除外）之工作者自八十七年七月一日起適用勞基法。則被上訴人之資遣費計算，應為三階段即①適用勞基法前、②適用勞基法及③適用勞工退休金條例計算。
⑵適用勞基法前：
自八十六年五月二十三日算至八十七年六月三十日止，年資一年一月又八天，由於法律不溯及既往原則，依勞基法第八十四條之二的規定，此階段之資遣費應由勞資協商。雙方曾於九十五年七月二十日在台南縣政府勞工局調解，未達成合意，此部分資遣費不得請求，為零元。
⑶適用勞基法：
自八十七年七月一日起，算至九十四年七月一日為止，年資七年，資遣費為二十一萬七千元。計算式為：（31,000／月×7個月平均工資）＝217,000元】。
⑷適用勞工退休條例：
自九十四年七月一日起，至九十五年五月三十一日止，共計十一個月。依勞工退休金條例第十二條第一項之規定，資遣費為一萬四千二百零八元（計算式：31,000元×11月/12月×1/2＝14,208元，四捨五入）。
⑸三階段之資遣費，應為二十三萬一千二百零八元（0元＋217,000元＋14,208元＝231,208元）。
㈣勞基法適用前之年資不能合併計算：
⑴被上訴人所指稱之主張，與法律不追溯既往原則大異其趣
。倘資遣費之請求權溯及既往，將侵害雇主之期待權，故勞基法於修法將國內大部分的行業及工作者納入一體適用時，未將得溯及既往之文字納入勞基法母法。
⑵被上訴人之解釋，違反勞基法第八十四條之二的規定甚明
。應屬無效（最高法院七十五年度台上字第五八七號判決及七十五年度台上字第九三四號判決意旨參照）。
⑶勞基法第五條第二項之年資合併計算規定，係用於下列狀
況：1.計算勞基法第十六條規定之預告期間。2.計算勞基法第三十八條規定之特別休假日數。3.計算勞工是否符合勞動基準法第五十三條自請退休之條件。本件並非上開三種情形，應無適用餘地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出照片二張、銘生慢性復健醫院護工評估標準表影本一件、銘生慢性復健醫院醫事審議委員會九十五年度第一次會議會議記錄影本一件、台南縣政府勞工局勞動條件檢查會談記錄影本一件、勞工退休金制度選擇意願徵詢表影本一件、匯款委託書影本二件、銘生慢性復健醫院九十五年五月職工薪資表影本一件、台南縣政府勞資爭議調解記錄影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠三十日之除斥期間應自何時起算：
上訴人是否設有評議委員會，未見舉證，縱設有評議委員會，亦須於除斥期間內作出處分，始為合法。上訴理由始則主張，應自九十五年五月二十六日決議以辭職處分時起算，繼又主張自最後一次被扣分之五月十一日起算，前後主張不一致。被上訴人於九十五年四月二十一日係被記警告，五月七日及十一日則係各扣一百元，並無扣分之情形，醫事審議委員會之記錄亦無決議扣分及退還被上訴人三百元之事；上訴人陳稱三次違規原係扣款，經醫事審議委員會會議改為扣分云云，乖離事實。
㈡加班費之計算：
⑴依被上訴人提出之薪資結構明細表，可知上訴人所給付之
薪資中，根本無加班費之事實，且加班費通稱為加班費，沒有人用獎金及津貼來稱呼者，上訴人於薪資明細表亦係用「加班費」名稱，與其他獎金及津貼加以區別，益證上訴人辯稱，獎金及津貼一萬一千七百元，其中一萬一千五百八十二元，屬加班費，與事實不符。
⑵上訴人提出之護工薪資計算表，每月以二十四天計算，何
以又說護工實際上班二十六天？豈非矛盾？又既超時一百二十小時，為何要扣掉誤餐二十四小時？若每月工作二十六天，每天固定加班四小時，加班時數應為一百一十二小時，非九十六小時，上訴人以九十六小時為計算標準，亦有未合。
⑶被上訴人之薪資計算，係「上班十二小時，一個月薪資二
萬八千元」，離職前為三萬一千元，兩者僅相差三千元（一千元係職務加給，一千元係專業津貼，一千元係被上訴人取得護工結業證書後，基本薪資由一萬六千八百元調升至一萬七千三百零四元），依被上訴人之薪資表，未顯示加班費之名目，足見上訴人給付之薪水，係以每天上班十二小時，一個月為計算單位，故被上訴人就加班費之部分，尚可請求二十五萬八千元（被上訴人時薪＝31,000元/月÷30日÷12小時＝86元/小時；86元/小時×4小時/日×
0.5×25日/月×5年＝258,000元）。㈢關於資遣費之計算部分：
⑴依勞基法第八十四條之二規定，就上訴人適用勞基法前之
被上訴人服務年資之資遣費，應由兩造協商，但兩造從未協商，且已無從成立，上訴人仍應給付部分之資遣費，因法無明文，應可依舊勞基法施行細則第八條規定，引用場礦工人受僱解僱辦法第四條作為法理，作為先前之年資資遣費之計算標準。不能因協商不成，拒不給付。此部分應給付一個月之平均工資三萬一千元。對其他適用勞基法及勞工退休金新制之金額則同意上訴人計算。故資遣費應為二十六萬二千二百零八元，爰縮減請求之。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人主張：伊於八十六年五月二十三日起，在上訴人處擔任看護工，上訴人於九十五年五月二十六日，以伊工作粗魯，造成患者及家屬不滿，屢次再犯，經考核累積扣分達十分以上，依上訴人之工作規則第三十二條及第三十三條之規定，將伊公告免職，依工作規則之規定，上訴人應將對伊之評值通知伊，以便其提出異議，但伊未收受通知，上訴人亦未提出其違反工作規則之具體事證，上訴人解雇伊並非合法，且上訴人於九十五年四月十九日已知悉其累積扣分達十分以上，遲至同年五月二十六日始作出免職處分，已逾三十日之除斥期間，解雇亦不合法，伊於同年月三十一日自動離職，上訴人應給付伊資遣費並補給加班費，伊任職上訴人之年資九年，月薪三萬一千元，被上訴人應給付其資遣費二十七萬九千元、加班費二十五萬八千元、不休假工資二十萬六千六百元等語（原審判決命上訴人給付資遣費二十七萬九千元本息、加班費二十五萬八千元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已告確定，上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人則減縮資遣費之請求為二十六萬二千二百零八元，則本院審判範圍，乃上訴人應否給付資遣費二十六萬二千二百零八元本息、不休假工資二十萬六千六百元本息部分，核先說明）。
二、上訴人則以：被上訴人於九十五年一月六日、二月十日、四月十九日發生重大過失，依工作規則之規定，累計記點超過十分，已達免職要件，上訴人顧念被上訴人為舊部屬，給予機會盼其改過，惟上訴人在觀察期間之同年四月二十一日、五月七日、十一日，又造成病患受傷，伊於五月二十五日召開醫事審議委員會決議，不經預告終止與被上訴人之勞動契約，於翌日公布，解雇自屬合法。三十日除斥期間，應自最後一次扣分之五月十一日起算，其終止權行使未逾除斥期間，自無須給付資遣費。又兩造間已約定薪資加班費之給付，伊已依勞基法之規定給付假日及加班之加班費，並無短少，縱令應給付資遣費，其計算應分為適用勞基法前、適用勞基法及適用勞工退休金條例三階段分別計算等語，資為抗辯。
三、兩造對於上訴人於八十六年五月二十三日受僱於上訴人擔任看護工，雙方訂有勞動契約，上訴人訂有護工評估標準表、護工考核評值表作為護工工作之考評標準，考核評值表之說明欄載明：「評值分數達到十分者，一律免職」，上訴人於九十五年五月二十六日公告革職被上訴人，被上訴人於同月三十一日離職，被上訴人在上訴人處繼續工作九年，離職前六個月之平均工資為三萬一千元之事實，互不爭執，並有勞動契約、薪資單、公告、勞工保險被保險人投保資料表、護工評估標準表、護工考核評值表等為證（見原審南簡調字卷第五至七頁、原審南勞簡字卷第二七、三七、四八頁），堪信為真實。
四、茲被上訴人主張，上訴人行使勞基法第十二條第一項第四款之不經預告終止契約之權利，已逾三十日之除斥期間，且違反勞基法之規定，未經預告終止兩造勞動契約，應給付資遣費，又其每日工作十二小時，其中四小時屬加班，上訴人僅給付一般工資，未依勞基法之規定給付加班工資，應補發等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠上訴人解僱被上訴人，是否已逾勞基法第十二條第二項規定之除斥期間？兩造勞動契約是否合法終止？㈡被上訴人得否請求資遣費、加班費？其數額若干？經查：
㈠上訴人解僱被上訴人已逾勞基法第十二條第二項規定三十日之除斥期間，不生終止勞動契約之效力：
⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。又雇主依勞基法第十二條第一項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，此觀同條第二項規定即明。所謂「知悉其情形」，係指雇主知悉勞工有該款所定違反勞動契約或工作規則之情形而言（最高法院九十一年度台上字第一００六號判決意旨參照）。是如客觀上雇主已知悉勞工有違反勞動契約或工作規則情事，該三十日之法定期間即應起算，如雇主逾三十日之法定期間始為終止勞動契約，即不合法。又兩造對於上訴人「知悉」之時間既有爭執，應由被上訴人就上訴人知悉在前之事實，負舉證之責（最高法院八十五年度台上字第二四六八號判決意旨參照）。
⑵依上訴人公布之「工作規則」第三十二條第十五款規定：
「員工有下列情事之一者，予以免職：違反勞動契約或工作規則情節重大者」；另依上訴人公布之「護工考核評值表」之說明欄記載：「評值分數達到十分者，一律免職」，此有工作規則及護工考核評值表附卷可憑（見原審南勞簡字卷第八五、四八頁），準此，若護工考核評值分數若扣分達十分者，即違反工作規則情節重大，上訴人得予以免職，依勞基法第十二條第一項第四款之規定，上訴人得不經預告終止勞動契約。果若未逕行免職，而以留職查看之處置，亦應以書面告知勞工，表明若再有扣分或扣款之行為將予免職等語，否則將無從區分勞基法第十二條第一項第四款之期間內為終止契約。
⑶查被上訴人於九十五年一月六日、二月十日、四月十九日
因工作不力，分別受記點二分、六分、五分之處分，累積超過十分以上，有上訴人提出之異常報告表、護工考核評值表可稽，核與證人劉曉萍（上訴人之護士兼護理長）於原審所證述：「我於九十五年四月十九日輪小夜班，下午五點多測量病人生命跡象及打針時，檢視五一七之二號床病人並無異狀，亦無進食，約一、二十分鐘之後，我在隔壁二間病房檢視其他病人時，被上訴人叫我回到五一七之二號床時，該床病人嘴唇已呈黑色，且意識不清，我立刻將病人送至急救區急救，打開病人口腔發現病人是被口腔裡的湯汁及飯食嗆到，在抽出湯汁及飯食後，病人即恢復正常，抽出來的湯汁及飯食就是醫院當日晚餐的氣味及顏色。」等語相符（見原審南勞簡字卷第一一八至一一九頁），足認被上訴人於上開三時間，確因工作不力、看護不當，經考核記點二分、六分、五分處分之事實。則被上訴人累積之考核評值記點，於九十五年四月十九日後，已超過十分以上，已符合「工作規則」及「護工考核評值表」所定之免職要件，事甚明確。
⑷查：護工考核評值表說明欄記載：「⒈每日皆由護理人員
評值，呈護理長簽報」，可知上開護工考核評值表，須每日評值、簽報醫院主管知悉，則被上訴人之評值分數於九十五年四月十九日已達十分以上之事，經護理長之簽報，上訴人依理應於當日或次日即可知悉，被上訴人主張其醫事審議委員會於五月二十五日作成將被上訴人免職之決議時始知悉一節，與常理不合，尚非可採。準此上訴人遲至九十五年五月二十六日始作出免職公告處分，已逾越三十日除斥期間甚明。
⑸上訴人雖又主張，被上訴人於九十五年四月二十一日、五
月七日、十一日，又因看護不當遭記點處分，其行使勞基法第十二條第一項第四款之三十日除斥期間，應自最後被記點之五月十一日起算等語。惟查：依上訴人提出之異常報告，其係記載：
①九十五年四月二十一日被上訴人負責之五二一號床病患，被發現原已癒合之舊傷口有紅及發黑之情形。
②五月七日被上訴人負責之三０八號床病患，因躁動而雙
手綁上束帶，惟病患自行解開雙手及固定在床旁之束帶，並移開枕頭，解開尿布欲下床如廁時，因雙腳無力而跌坐於地上，造成左腳小姆指一處二×二公分破皮，被扣一百元。
③五月十一日被上訴人負責之三一八號床病患，於交班時
被護理長發現床單上有血跡，病患右上手臂中段處有五×五公分紅腫、瘀青，及一×零點五公分破皮，經詢問被上訴人，被上訴人稱：「因病患常有此種情形，故未告知護士，被扣一百元。」等語，此有異常報告三份附卷可考（見原審勞訴字卷第七三至七五頁）。
依上開記載，被上訴人僅被處以扣薪之處分，未受考核評值記點處分。而依上訴人於九十五年五月二十五日所召開之醫事審議委員會會議記錄，亦無記載將扣薪之處分予以撤銷改以記點處分之決議，且上訴人亦未提出被上訴人上開看護不當行為作成記點處分之護工考核評值表，依上開各項事證，應認被上訴人上開三次行為失當，已被處以扣薪處分確定，上訴人事後片面將已被扣款之金額匯入被上訴人帳戶之行為，不能認係合法撤銷原處分，改作成評值記點之處分。則其主張，除斥期間應自最後點之五月十一日起算云云，顯非可採。
⑹綜上，上訴人於九十五年五月二十六日公告將被上訴人免
職，終止兩造間之勞動契約，已逾勞基法第十二條第二項規定三十日之除斥期間，不生效力。
㈡被上訴人得否請求資遣費？其數額若干？
⑴按勞動基準法第十七條規定，於同法第十四條勞工終止契
約準用之。又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十四條第四項、第十七條分別定有明文。查：上訴人既違反勞動契約之規定，違法公告終止兩造之勞動契約，致損害被上訴人之工作權，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，被上訴人自得不經預告，終止兩造勞動契約，並得請求上訴人給付資遣費。
⑵查，醫療保健服務業（醫師除外）之工作者，自八十七年
七月一日起適用勞基法，此有行政院勞工委員會八十六年九月一日（86）台勞動一字第037287號函釋可按。被上訴人自八十六年五月二十三日受僱於上訴人擔任護佐之工作，核屬醫療保健服務業之事業範圍，為兩造所不爭執，是被上訴人自八十七年七月一日起，始適用勞基法。又上訴人曾於九十四年六月二十七日，依勞工退休金條例第九條之規定，以書面徵詢被上訴人之選擇，被上訴人曾填寫「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」，表示自九十四年七月一日起願適用勞工退休金新制，有該意願徵詢表在卷可稽（見本院卷第六六頁）。則被上訴人之資遣費計算，應依三階段分別計算，即適用勞基法前、適用勞基法及適用勞工退休金條例之三階段分別計算。
⑶適用勞基法前之資遣費：
①按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作
年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。」勞基法第八十四條之二前段定有明文。兩造間於八十六年間所訂契約未約定資遣費之給付，此為兩造所不爭執，且無可資適用之法令，依上說明，就八十七年六月三十日以前之資遣費部分，即應由勞雇雙方協商，兩造曾就本事件於九十五年七月二十日在台南縣政府勞工局調解，就調解內容並無法達成合意，有台南縣政府勞資爭議調解記錄在卷可稽（見本院卷第一二三頁），而兩造已對簿公堂，爭執互見，上訴人堅稱其解雇合法，不必給付資遣費，被上訴人則堅欲請求資遣費，顯見無法再就此部分成立協議。應再審究者，若協商不成，是否資方即可不必給付資遺費？上訴人主張，若協商不成，則被上訴人即不得請求，但被上訴人則主張，若協商不成，應類推舊勞動基準法施行細則第八條規定，比照場礦工人受僱解僱辦法計算，即在同一事業主繼續工作滿一年者，發給相當於一個月之工資（場礦工人受僱解僱辦法第四條），本院審酌：若採上訴人之主張，則僱主為解免其給付之義務必均拒絕給付或協商，則本法第八十四條之二之「協商」機制將形同具文，依誠信原則，應以被上訴人主張，類推適用場礦工人解雇受僱辦法之規定，給付資遣費為當。此部分年資既為一年一個月，即應給付一個月之平均工資，即三萬一千元。
⑶適用勞基法之資遣費：
①按勞動基準法第十七條規定於同法第十四條勞工終止契
約準用之。又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十四條第四項、第十七條分別定有明文。此部分自八十七年七月一日算至九十五年五月三十一日，年資七年，被上訴人離職前六個月之平均工資為三萬一千元，為兩造所不爭執。被上訴人得請求之資遣費為二十一萬七千元（31,000元×7＝217,000元）。
⑷適用勞工退休條例階段之資遣費：
①按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第十二條第一項定有明文。
②被上訴人適用勞工退休金條例之年資，係自九十四年七
月一日起，迄至九十五年五月三十一日止，共計十一個月。被上訴人適用勞工退休金條例之資遣費為一萬四千二百零八元（31,000元×11/12×1/2＝14,208元，元以下四捨五入）。
⑸綜上，被上訴人得請求之資遣費應為二十六萬二千二百零八元（31,000+217,000＋14,208元＝262,208）。
㈢被上訴人得否請求給付加班費？其數額若干？
⑴按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項
基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之」，勞動基準法第二十一條定有明文。又「如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算、休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假之工資。」（最高法院八十二年度台上字第二九三號、八十五年度台上字第一九七三號判決意旨參照）。
⑵次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第二十四條第一項第一款、第二款分別定有明文。又依按勞基法第二十四條延長工作時間之工資之計算基準「平日每小時工資額」，其定義係指每日正常工作時間內每小時所得之報酬，則計算延長工作之時間，亦應係指正常工作時間以外之時間。所謂「正常工作時間」，參照依內政部（75）台內勞字第416670號函示：「勞動基準法第三十五條規定：勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。該項休息時間不包括在正常工作時間內」，可知並不包括休息時間在內，同理延長工作之時間，亦不應包括休息之時間在內。
⑶查：被上訴人之基本薪資為一萬九千三百零四元，此有薪
資表可按，則被上訴人每小時時薪為九二．八元，依被上訴人於原審所述，每天上班十二時，扣除正常工作時間八小時，再依上開內政部七十五年之函示，應扣除每日休息時間一小時，則被上訴人每天加班時間為三小時，其前二小時之加班費，應為每小時一二三．七三元（92.8ｘ4*3），第三小時則為一五四．六六元（92.8ｘ5*3），以每月工作二十六天計算，被上訴人加班總時數七十八小時中其中之五十二小時，應依一二三．七三元計算，其中之二十六小時則應依一五四．六六元計算，依此計算結果，被上訴人每月加班費，應為一萬零四百五十五元（123.73ｘ52+154.66ｘ26，元以下四捨五入）。則以基本薪資一萬九千三百零四元加上加班費一萬零四百五十五元，二者合計為二萬九千七百五十九元，而上訴人每月給付三萬一千元，依上開最高法院判決意旨所示，既然兩造訂有契約，約定薪資，且其約定既不違反勞基法之規定，雙方即應受其拘束，被上訴人自不得更行請求請付休假日及加班之工資，此部分其請求，為無理由。
㈣綜上所述，被上訴人得請求者為資遣費二十六萬二千二百零八元。
五、從而，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付二十六萬二千二百零八元，及自準備書狀繕本送達上訴人翌日即九十五年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此請求，即非有據，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又上開應准許部分，其上訴利益未逾一百五十萬元，無庸宣告假執行。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以改判如
主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不詳為論述，附此敘明。
七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 易慧玲