臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度勞上易字第6號上 訴 人 直得科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 徐朝琴 律師被 上訴 人 庚○○（即蔡冠生）訴訟代理人 林祈福 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年1月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度勞訴字第27號）提起上訴，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾陸萬肆仟肆佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）被上訴人主張其於民國（下同）94年3月28日晚間遭上訴人公司總經理乙○○惡意重大侮辱，且長達2個小時之言語暴力惡行對待，並非法解僱，因而訴請上訴人公司應給付資遣費云云，並非事實，上訴人特予否認，茲敘述理由如后：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院58年度台上字第1414號判決意旨參照）。
⒉據當天全程陪同在場之證人丙○○，於鈞院96年7月23日
庭訊時證述：「（94年3月28日那天乙○○有無辱罵被上訴人？）有爭執，我有在場。…（有無聽到乙○○叫被上訴人不要來上班？）我在場的時候，是沒聽到這樣講。」等語，可證上訴人公司總經理乙○○並未非法解僱被上訴人，或要求被上訴人不要回公司上班，被上訴人指述之內容並不實在。
⒊又證人戊○○於鈞院96年6月4日到庭證稱：「（討論過程
中有無聽到乙○○罵被上訴人或是請他離職？）沒有。…（乙○○跟你說是蔡先生要離職，還是說要請蔡先生離職？）總經理跟我說蔡先生表示自己要離職，才請我去跟他作業務上的交接。」等語。而於原審95年11月16日亦供述：「（是否知道被上訴人與乙○○於94年3月28日下午在上訴人公司發生爭執？）…兩人談論這件事時我是在座位上…我也沒聽到乙○○有罵蔡冠生的言語。…（有無聽到乙○○主動叫被上訴人不要到公司上班？）沒有。」云云。核與證人甲○○於鈞院96年7月23日供述：「（94年3月28日晚上被上訴人離開公司，有無和你談話，談話內容如何？）…被上訴人對我說他已經向許總說清楚，他不要做了…（搬運東西的時候，被上訴人有無向你提到乙○○辱罵他？）沒有。」等語之情節相符，可見上訴人公司絕無非法解僱被上訴人之情事。
⒋本件被上訴人既主張94年3月28日晚間上訴人公司總經理
乙○○曾要求其不要回公司上班，並將其非法解僱等情，則依上開舉證責任分配法則，對於該等有利於被上訴人之要件事實，自應由被上訴人負舉證責任。但被上訴人至今仍無法就此舉出實證以證明之，亦即尚無法證明上訴人公司曾有非法終止雙方勞動契約之事實，準此，上開被上訴人陳述之事實即因無法證明而不存在，則其據以請求給付資遣費之事由即失所依據，故本件被上訴人之訴顯無理由，應予駁回。
（二）退萬步言，縱上訴人公司總經理乙○○曾因業務問題與被上訴人發生爭執，或對被上訴人所提出之要求及意見未表贊同，而對之有所質疑或責備，惟該等議題之討論全屬公務，並非針對被上訴人個人所為之批評、謾罵，應屬公司主管內部合理之管理行為，尚未達實施暴行或有重大侮辱行為之程度，而此亦經原判決謂：「…縱乙○○確實曾以不要臉之言語辱罵原告（即被上訴人），應屬2人爭執下一時氣憤之語，固有不當，與勞動基準法第14條第1項第2款所稱之雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施重大侮辱之行為尚屬有間。」等語所肯認，是上訴人公司既無勞動基準法第14條第1項第2款規定之事由，則被上訴人以遭乙○○重大侮辱為由，要求上訴人給付資遣費云云，即無理由，故原審判准本件資遣費之請求，顯與法制有違，應予廢棄。
（三）被上訴人於任職上訴人公司期間，便一再要求公司能讓其擔任主管職務，嗣雖經公司委以管理任務，但被上訴人之能力及表現均無法符合公司的要求，故公司未將被上訴人升任為主管，被上訴人對此便一直耿耿於懷，乃時常表達想要離開公司的意願，而其於94年3月初便曾無故曠職不到公司上班，連續達一個星期之久，並向公司同仁表示要另行創業云云，此業據證人己○○96年6月4日於鈞院到庭證稱：「（請問蔡先生平常是否常常表明要自願離職，或是沒有請假就不到公司上班？）蔡先生有向一個多位同事表明，其中一位是我們財物部門的洪小姐表示不想於公司繼續做下去…關於沒有請假就不到公司上班之情形，主要的是於94年3月初，有長達一個星期的時間，沒有到公司工作，聽說要和朋友合夥開修車廠。」等語即明。又觀諸被上訴人從上訴人公司離職之後，旋即於94年5月2日至「璟騰滾珠科技股份有限公司」擔任業務副理乙職，又於94年6月1日到「鈦合企業有限公司」擔任業務副理乙職，且於上開公司擔任新職後，還向公司同仁誇口說，其所擔任的職位較在上訴人公司任職時高，對於擔任新職感到相當的滿意、高興等情，可見被上訴人早有離開公司另覓新職的想法，而其離職係因無法在公司擔任主管職位，以及個人理念亦與公司不合，乃主動向乙○○表示要離職，絕非出於公司非法解僱，從而本件被上訴人請求給付資遣費云云，顯無理由。
（四）再被上訴人係擔任上訴人公司業務工程師乙職，平時多在外與廠商往來、接洽，行事風格及工作態度本較一般員工自由、獨立，絕非事事服膺上司之指揮、調度，或是上命下從者，亦非一般員工所能比擬，故原判決指稱「基於職務位階之別，被上訴人顯較上訴人公司總經理乙○○居於下風」等語，純屬臆測，要與事實不符。
（五）被上訴人自上訴人公司離職之後，旋即至「璟騰滾珠科技股份有限公司」及「鈦合企業有限公司」擔任業務副理乙職，薪資均有新台幣（下同）4、5萬元，足見其謀職及變換職務之果決、迅速，絲毫無時間的耽擱或遲延，且被上訴人因對於原職務並不滿意，對於新職務又誇口相當滿意，有如前述，故實無從得出其對於在公司任職有所執著之論斷，益證被上訴人並非謀職不易，或是非得在上訴人公司任職不可，顯係基於個性、理念不合而率然離職，惟原判決卻認「被上訴人就業務問題與上司意見不一，必被上訴人對於任職之工作有所執著，理應不會率然離職」云云，而未考量被上訴人本身的個性，及其離職後謀職之時間、情形，擔任新職的狀況等因素，遽為上開結論之推斷，不無速斷之嫌。
（六）雖證人戊○○於原審曾證稱：聽到乙○○稱被上訴人要離職，並要求被上訴人將業務移交給證人戊○○處理等語，惟豈能僅憑離職乙事係由乙○○告知，而非從被上訴人口中得知，即謂被上訴人係遭乙○○非法解職？難道被上訴人非無主動要求離職之可能？且乙○○之告知，亦非僅是轉告被上訴人個人所為離職之決定？如基於業務之銜接，豈有不通知工作同仁，並使其為業務交接之理？矧原判決以此強加推論，完全漠視公司運作之現況，一昧以離職乙詞係聽自何人之口，便為被上訴人離職原因之斷定，不無理由不備之違法。
（七）又原判決陳稱：若係被上訴人主動提出離職之要求，可見其當下氣憤之情，豈有尚願依乙○○之命令，與證人戊○○接洽業務移交一事云云，應屬誤會。該等移交業務之事，係因乙○○稱如被上訴人真要決定離職，則應將其所掌管之業務移交與戊○○及丙○○，並帶同至主要客戶處當面為業務事項之交接，否則即不算完成交接，被上訴人乃表示業務交接約需一星期的時間，嗣僅口頭告知些許事務後，隨即離開辦公室，並主動向工作同仁告別後，便離開上訴人公司，隔日被上訴人即未回上訴人公司，根本未為業務之交接，核與證人戊○○96年6月4日於鈞院到庭證稱：「（之後業務交接狀況如何？）於3樓業務會議室交接，當天並無完全交接完畢，因我有要求蔡先生有些事項要提出書面資料…當天晚上蔡先生有口頭敘述一些客戶情形，也有表示還要回到公司再整理交接事項，但是29日以後就沒有再回到公司了。」等語之情節相符，是上述原判決所載應非事實，從而原判決所為之認定亦非的論。
（八）另原判決一方面以證人戊○○證述：聽到乙○○稱被上訴人要離職，並要求被上訴人將業務移交給證人戊○○處理等語，認被上訴人應係遭乙○○要求離職，另一方面又以證人戊○○為上訴人公司之股東，其證詞有偏袒之虞，而難採信。其前後不一之認定，顯有判決理由矛盾之違誤。
（九）被上訴人96年6月4日於鈞院庭訊時陳稱：「…我在公司的權限是我不用請假…」云云，但就上訴人檢呈被上訴人之請假卡及出差請示單觀之，被上訴人不論是因生病或出差而未至上訴人公司上班，均需向公司提出請假之申請。又公司雖未嚴格要求被上訴人上下班需為打卡紀錄，但絕未允許被上訴人得任意不到公司上班，是被上訴人陳稱其業績只要達一定程度，即無庸到公司上班等語，絕非事實，由此益見被上訴人平時態度之狂妄，而其所言亦多所不實，無可採信。
（十）依上訴人所呈之薪資單所示，被上訴人離職前6個月之薪資即93年9月至94年2月之薪資，分別為57,840元、53,065元、90,288元、41,230元、135,354元及45,144元，故其每月之平均工資為70,486元，所得請求之資遣費為164,467元，是原判決以每月平均薪資76,366元為本件之計算標準，應屬有誤。
（）綜上，本件係因被上訴人就其所負責之業務，與上訴人公司總經理乙○○在公司3樓業務部門辦公室為商議，嗣被上訴人因一再堅持己見，遂揚言：「如不照其建議去做，那這家公司他也待不下去」等語，隨即表示要主動離職，並向公司同仁道別後，而自94年3月29日起便未回公司上班，亦未向公司請假，且於94年4月20日委任莊美玲律師發函公司，主動表達終止雙方勞動契約之意思表示。上訴人公司既無非法解僱被上訴人，而係被上訴人主動表示離職，並發函終止勞動契約，則被上訴人即無請求公司給付資遣費之權源，故本件被上訴人之請求毫無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提加班申請單、行動電話簡訊內容及請假卡等各1份、出差請示單及薪資單各3張等為證，並聲請訊問證人乙○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）原判決認定上訴人公司違反勞工法令片面終止勞動契約係以乙○○為上訴人公司之總經理，乃被上訴人之上司，2人職務位階相差懸殊，2人爭執時，被上訴人顯較乙○○居於下風，依常理，被上訴人遭乙○○解職較上訴人抗辯稱被上訴人以自行離職相脅可採，此其一。再者，上訴人所舉證人戊○○到庭證述，其證詞有避重就輕之嫌，且彭女現為上訴人公司之股東，其證述有偏袒之虞，自難採為上訴人有利之認定等由為據，於情於理，均屬妥適，應予維持。
（二）上訴人於96年4月17日民事上訴理由狀所陳述各節 (第1頁至第4頁)，均係對原判決認定事實之職權為片面指摘，於法無據，不足採信。
（三）原判決略以證人簡佑容僅記得乙○○以「不要臉」之言語辱罵被上訴人，是否還有其他之辱罵語言已不記得，因此縱乙○○有以「不要臉」之言語辱罵被上訴人，應屬一時氣憤之語，惟與勞動基準法第14條第1項第2款尚屬有間云云。準此，證人簡佑容之證詞顯非原判決判定上訴人敗訴之依據，故上訴理由第4頁至第6頁之論述，應無關宏旨。
綜上所述，原判決認事用法並無不當，上訴理由尚非有據。又被上訴人已更名庚○○，併此敘明。
三、證據：除援用原審提出者外，補提電子郵件影本2份及戶籍謄本1份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：94年3月28日下午5時至7時，被上訴人遭上訴人公司總經理乙○○在上訴人公司3樓中庭之會客桌處 (為開放空間)惡意重大公然侮辱，及長達2小時之言語暴力惡行對待，有許多公司的同事都有目睹耳聞當時之侮辱情事。而被上訴人約於當晚7時才得到乙○○之允許，離開3樓中庭之會客桌處，回到辦公室之座位上，並在剛坐下與同事丙○○進行交談不久時，乙○○就忽然出現在被上訴人座位前方，並要被上訴人立即至一旁的業務部會議室 (密閉空間)，被上訴人依其言前往，乙○○尾隨而至，其親自關上門後，隨即以口頭告知的方式開除被上訴人，並以當月之薪資給付與否脅迫被上訴人須於當晚進行業務交接，並立刻要求被上訴人出去叫同事戊○○和丙○○進去，被上訴人則先回到自己座位上，不久後，同事丙○○出來叫被上訴人再進去會議室，乙○○便當面向戊○○、丙○○及被上訴人作：「蔡先生做到今天，業務要馬上交接，沒有交接完畢不得離開云云。」之意思表示，並在其控制下完成交接後才得以離開該會議室和上訴人公司。被上訴人依乙○○之要求，前往有隔間之業務部會議室，從進去後遭其開除到出來向戊○○和丙○○轉達乙○○要其等進去見他之要求的時間前後不到1分鐘，並非如上訴人答辯所稱係在商談業務問題，且當晚確實有進行業務交接，被上訴人離開之時，是由同事丙○○及甲○○協助搬運個人物品至停車場及陪同下向其他同事告別後離開，上訴人之答辯皆為杜撰並故意扭曲事實。被上訴人於94年3月28日遭上訴人公司總經理乙○○之不法對待及遭非法解僱情事，有同事薛佳芬及簡佑容可以為證，且被上訴人於94年3月28日離職之事實，有上訴人公司業務部經理戊○○於翌日即94年3月29日傳真發給國內客戶之「人事異動通知」可以為證。因為被上訴人於94年3月28日晚間遭上訴人公司總經理口頭非法解僱後，自無義務再為上訴人公司服務，因此無義務回上訴人公司上班，也無義務須向上訴人公司請假。被上訴人若真係無故曠職且未請假，為何上訴人仍於94年4月10日給付被上訴人94年3月份全月足額之薪資？可見上訴人抗辯所稱之解僱理由是虛偽不實。依勞動基準法第14條之規定，被上訴人於法定30日之期限內，曾以正式律師函函告上訴人公司，送達日期為94年4月25日。又上訴人於94年7月21日所開立之「離職證明書」內容確實是故意登載不實，明顯故意不法侵害被上訴人之權益，構成民法第184條之侵權行為，造成被上訴人因無法提供正確的離職證明書給新雇主，讓被上訴人迄仍失業中，以正常可合理期待之每月薪資損失40,000元計，從94年7月1日起至95年6月30日，1年之損失為480,000元。再者，上訴人公司涉嫌偽造有被上訴人簽署之「員工離職申請書」，並以載於該申請書上之競業禁止約定恐嚇脅迫被上訴人不得於同業中任職，上訴人僅為規避資遣費之給付，對外不斷放話宣稱被上訴人係「無故連續曠職」遭解僱，惡劣且故意地毀損被上訴人名譽，亦對被上訴人造成精神損害，被上訴人要求上訴人應賠償1,441,674元，蓋因被上訴人遭上訴人公司非法解僱前之平均月工資為80,093元，依德國商法第74條第10項規定計算，上訴人應給付3年期應付之最低金額1,441,674元（80,093×36÷2＝1,441,674）。上開事實，足以證明被上訴人係遭上訴人公司非法解僱。爰依勞動基準法第14、16、17、19、38條、勞動基準法施行細則第8、24條及民法第195、229條之規定，請求判命上訴人應給付被上訴人資遣費186,900元、預告期間工資53,400元、特休假應休未休之工資18,690元及賠償財產損失480,000元、精神上損害1,441,674元，共計2,180,664元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及上訴人應交付離職原因為「資遣」的離職證明書給被上訴人之判決等語。（原審僅判命上訴人應給付被上訴人178,187元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人未就其敗訴部分提起上訴而告確定，上訴人則就其敗訴部分上訴，是本院僅就上訴人上訴部分審酌）
二、上訴人則以：本件係因被上訴人就其所負責之業務，於94年3月28日晚間與上訴人公司總經理乙○○在公司3樓業務部門辦公室為商議，嗣因雙方意見不同，被上訴人即揚言「如不照其建議去做，那這家公司他也待不下去」等語，隨即攜帶個人物品離去，且主動向公司同仁道別，並表示其已主動離職了。此後，被上訴人自94年3月29日起，即未再回上訴人公司上班，亦未向上訴人公司請假，無故曠職至今，上訴人公司不得已乃於94年5月6日發函被上訴人，重申被上訴人因連續無故曠職已逾3日，上訴人公司爰依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭關係，並請被上訴人勿損害上訴人公司之權益。又關於被上訴人指稱遭上訴人公司總經理乙○○惡意重大污辱，且長達2個小時之言語暴力惡行對待，並非法解僱云云，惟上開被上訴人指訴之內容並非事實，上訴人特予否認。蓋94年3月28日晚間，上訴人公司總經理乙○○雖曾就公司業務等相關問題，與被上訴人有所討論，惟從未限制被上訴人個人之行動自由，或對其身體、辦公處所加以搜索，亦未口出穢言辱罵或毀謗被上訴人，且公司主管及人員均未加以攔阻或強行留置，亦未剝奪或限制其個人人身自由，是被上訴人稱其遭乙○○妨害名譽或人身自由乙節，並非事實，對此被上訴人應舉證證明之。又據證人薛佳芬、簡佑容於94年11月6日事實陳述書所述，渠等確曾聽見被上訴人遭乙○○加以公然侮辱、誹謗等語。但證人薛佳芬及簡佑容原係上訴人公司生產線裝配組立人員，渠等工作的場所係位於公司2樓的裝配組立室，而該等場所與位於公司3樓業務部辦公室非屬同一樓層，且兩地尚有相當的間隔距離，並非可以互通相見的空間，此有卷附上訴人公司給水配管平面圖可憑。再者，當時上訴人公司之生產機具仍持續運轉中，其音量常掩蓋過人們談話的聲音，準此，渠等既未與被上訴人及乙○○處於同一空間，又有機器噪音之干擾，則渠等何以能在公司2樓的裝配組立室門口，即能耳聞被上訴人與乙○○間之談話？又縱如證人薛佳芬、簡佑容所述，渠等欲前往化妝室，因而聽到3樓乙○○罵人的聲音，心存好奇才至3樓觀看，於是聽見被上訴人遭辱罵之過程云云。
然而，該等陳述非但與常情不合，更與事實有違。再上訴人公司3樓為主管及業務部門的辦公室，並非線上人員工作之場所，一般員工如非有要務接洽或報告，當不會隨意進入該等處所，且為避免招惹麻煩、是非，一般員工對於主管、上司，不是刻意閃躲，就是與之保持一定的距離。但證人之所以會至並3樓辦公處所，並非是因有要務報告或接洽公務，僅是因一時好奇，想得知是誰遭主管責罵而已？此顯然有背於常情！況且，一但真有員工遭主管訓斥，則其他員工為怕被牽連，並避免惹禍上身，均會刻意遠離閃避該等是非之地，當不會在現場多所逗留、觀看，然據證人所述，渠等非但不怕主管責備，未加閃避，甚至還特意至現場察看，打探消息，如此情節無不令人難以置信，更令人匪夷所思？又證人薛佳芬、簡佑容陳稱當時渠等正要到化妝室，則既然要使用洗手間，為何不儘速至同樓層的洗手間？而於聽到有員工跟主管發生爭執時，竟不避嫌，還爬上中央樓梯至3樓觀看？渠等如此的大費周章，實令人殊難想像。從證人簡佑容證述當天聽聞之過程觀之，應有長達半個小時以上的時間，但此與一般員工僅於換班之際稍作短暫休息之情形不符，且與卷附簡佑容當天之加班紀錄不合。另從證人薛佳芬、簡佑容證述當天聽聞之過程觀之，應有長達半個小時以上的時間，適與一般員工僅於換班之際稍作短暫休息之情形不符，益見前開證人之供述全係杜撰偽造之詞，無足採信。此外，再觀諸95年10月5日證人簡佑容於原審庭訊時證稱：「（證人聽到經過情形）我們先到洗手間後，再到茶水間晚餐，再到3樓中庭。」等語，與被上訴人起訴狀後附證人簡佑容出具之事實陳述書所載：證人簡佑容係先到3樓觀看，再去化妝室，再回2樓茶水間吃點心等情節不符，證人之證言既已前後矛盾，不相吻合，則其所為陳述即屬可疑，無足採信。由證人戊○○於95年11月16日原審庭訊時之證詞可知，被上訴人所指之內容並非事實。被上訴人雖於91年12月21日任職時，曾與上訴人公司簽立「聘雇合約書」，而依合約書第3條、第7條約定，被上訴人承諾遵守競業禁止之義務，惟被上訴人離職後上訴人公司並未以該約定相繩，約束被上訴人另謀他職之權利，亦未於被上訴人至他公司任職時對之所有請求，此核與被上訴人95年6月26日起訴書自陳「被上訴人遭上訴人非法解僱後，於94年5月2日起至璟騰滾珠科技股份有限公司擔任業務副理一職…另自94年6月1日起至鈦合企業有限公司擔任業務副理一職…」等語相符。綜上，上訴人公司既未要求踐行競業禁止條款之約束，自無所謂侵害被上訴人就業工作權，從而亦無賠償或補償其損失之必要，是被上訴人就此所為之主張與陳述並無可採。被上訴人自94年3月29日起連續曠職達1個月以上，上訴人公司乃據實出具離職原因為「無故連續曠職3日解僱」之離職證明書，且於94年5月6日以律師函重申雙方已終止勞動契約，均屬合法權利之行使，並無故意或過失不法侵害被上訴人之權益，自不構成民法第184條之侵權行為，是若被上訴人主張遭上訴人公司非法解僱或侵害其工作權，造成其名譽、身心、信用及財產之損失云云，自當舉證證明等語，資為抗辯。
三、兩造對被上訴人自91年12月21日起受僱於上訴人公司，工作至94年3月28日，翌日即94年3月29日起被上訴人即未至上訴人公司上班等節，均不爭執，堪信為實。
四、被上訴人另主張其係因於94年3月28日遭上訴人公司總經理乙○○言語上重大污辱，並口頭告知要求離職，被上訴人始自94年3月29日起未至上訴人公司上班，並於94年4月20日發函告知上訴人公司終止兩造間之勞動契約，又上訴人公司以不實之競業禁止約定，要求被上訴人不得於同業中任職，及不肯開立正確離職原因之離職證明書，致被上訴人精神上及財產上受有重大損害，上訴人公司依勞動基準法第14條、第16條、第17條、第19條、第38條規定，應給付被上訴人資遣費186,900元、預告期間工資53,400元、特休假應休未休工資18,690元及開立離職證明書，並依侵權行為法之規定，應賠償財產損失480,000元及精神上損害1,441,674元等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者闕為：⑴被上訴人是否於94年3月28日遭上訴人公司之總經理乙○○言語上重大污辱，且未經預告期間，遭上訴人公司解職？上訴人公司如有違反勞動基準法之規定，非法解僱被上訴人，則被上訴人得否向上訴人請求給付資遣費、預告期間工資、特休假應休未休工資？其數額若干？⑵上訴人是否有開立離職證明書給被上訴人之義務？⑶被上訴人得否以上訴人以不實之競業禁止約定，要求被上訴人不得於同業中任職，及不肯開立正確離職原因之離職證明書為由，依侵權行為法之規定，請求上訴人負損害賠償責任？其得請求賠償數額若干？經查：
（一）被上訴人主張於94年3月28日在上訴人公司3樓辦公室內遭上訴人公司之總經理乙○○言語上重大污辱，固據證人簡佑容於原審到庭證述：「（法官問：94年3月28日有無聽見兩造之對話？情形如何？）當天下午6點到6點半是我休息時間，我在茶水間聽到3樓傳來罵人的聲音，我與同事薛佳芬好奇就到3樓探視，就看到乙○○罵被上訴人，乙○○說被上訴人不要臉公司會被搞倒等語，當時後乙○○罵被上訴人的話很多，因時間太久已不記得。」等語及證人丙○○於本院證稱：「（94年3月28日那天乙○○有無辱罵被上訴人？）有爭執，我有在場。（情形如何？）爭執內容是因為客戶問題及辦事問題，乙○○的口氣比較不好。（口氣如何不好？）…有辱罵，聲音很大聲。」等語（見原審卷第33頁、本院卷第111頁）。然由上開證述可知，證人簡佑容僅記得乙○○以「不要臉」之言語辱罵被上訴人，是否還有其他之辱罵語言已不記得，證人丙○○僅稱乙○○口氣不好，因此，縱使乙○○確實曾以「不要臉」或口氣不好之言語辱罵被上訴人，應屬2人爭執下一時氣憤之語，固有不當，與勞動基準法第14條第1項第2款所稱之「雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施重大侮辱之行為」尚屬有間。又被上訴人另稱於上開時、地遭上訴人公司之總經理乙○○言語辱罵後，乙○○即要求其立刻離職，並要求其將業務移交給同事戊○○及丙○○2人等語。上訴人則以係被上訴人自行揚言「如不照其建議去做，那這家公司他也待不下去」等語後，隨即攜帶個人物品離去等語置辯。查，被上訴人主張於上開時地與上訴人公司之總經理乙○○就交貨日期有不同意見，業據證人戊○○於原審到庭證述在卷（見原審卷第53頁），參以乙○○係上訴人公司之總經理，被上訴人乃下屬，依常理而言，僅有被上訴人聽從乙○○指揮之餘地，而無被上訴人以離職之事脅迫乙○○聽從其建議之理，被上訴人指稱於2人爭執之間遭乙○○解職，顯較上訴人抗辯稱係被上訴人要求乙○○依其建議行事，如有不從，將自行離職一節為合於情理，應可採信。況被上訴人係自91年12月21日起即受僱於上訴人公司，至94年3月28日止，已工作2年餘，且薪資至少4萬元以上（見原法院95年度新勞調字第5號卷第15至21頁），僅因業務問題，與上司有不同之意見，乃屬職場常有之事，若非上訴人公司要求被上訴人離職，被上訴人豈會因此而率然離職之理？再參以證人戊○○於原審到庭證稱：「（法官問：是否知道被上訴人與乙○○於94年3月28日下午在上訴人公司發生爭執？）當天是因為兩人就客戶的交貨日期有不同意見，後來兩人有達成該客戶的交貨日其由5天延長為10天，兩人談論這件事時我是在座位上，兩人並沒有不愉快，我也沒有聽到乙○○有罵蔡冠生的言語。」「（法官問：既然被上訴人跟乙○○就交貨日期達成共識，何以乙○○事後告訴你說蔡冠生要離職？）我聽到他們雙方達成共識後不久，詳細時間不記得，大約一個鐘頭左右，就聽到乙○○說蔡冠生他要離職，他要蔡冠生正在處理的業務移交給我處理。當時不知道是誰問被上訴人說他要多久整理離職的業務移交，被上訴人回答說一星期左右。但是我沒有問乙○○被上訴人離職的原因為何，我是跟丙○○同時被乙○○告知說蔡冠生要離職。」等語（見原審卷第53頁），又於本院準備程序中證稱：「法官問：乙○○跟妳說是被上訴人要離職，還是說請被上訴人離職？）總經理乙○○跟我說被上訴人表示自己要離職，才請我去跟他作業上的交接。」等語（見本院卷第78頁），可知，證人戊○○當日係聽到乙○○稱被上訴人要離職，並要求被上訴人將業務移交給證人戊○○處理，而非從被上訴人口中得知其離職一事，則上開證人所聽聞被上訴人自願離職乙事，難據為認定被上訴人確實有自願離職。況若係被上訴人主動提出離職之要求，可見其當下氣憤之情，豈有尚願依乙○○之命令，與證人戊○○接洽業務移交一事？至於證人戊○○雖證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：有無聽到乙○○主動叫被上訴人不要到公司上班？）沒有。」等語在卷（見原審卷第55頁），然參以證人戊○○既稱被上訴人與乙○○2人雖就交貨日期有不同意見，但後來有達成共識，然何以事後竟發生被上訴人離職之事？可見證人戊○○之上開證述有避重就輕之處。另證人即上訴人公司員工甲○○於本院準備程序中雖供述：「（94年3月28日晚上被上訴人離開公司，有無和你談話，談話內容如何？）…被上訴人對我說他已經向許總說清楚，他不要做了…（搬運東西的時候，被上訴人有無向你提到乙○○辱罵他？）沒有。」等語（見本院卷第113、114頁），然為被上訴人所否認，又證人戊○○為上訴人公司之股東（見原審卷第54頁）、證人甲○○為上訴人公司員工（見本院卷第111頁），與上訴人公司關係密切，其等證詞有偏袒之虞，自難遽採為上訴人有利認定之依據。因此，被上訴人陳稱於94年3月28日遭上訴人公司總經理乙○○解職一節，尚堪憑採。
（二）關於資遣費186,900元、預告期間工資53,400元及特休假應休未休工資18,690元，合計共258,990元及其利息部分：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。
第17條規定於本條終止契約準用之；勞動基準法第14條第1項第6款、第2項、第4項分別定有明文。又按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；勞動基準法第17條亦定有明文。查，被上訴人係自91年12月21日起即受僱於上訴人公司，至94年3月28日止，已工作2年餘，為兩造所不爭，縱上訴人公司總經理乙○○對被上訴人之工作表現有不甚滿意之處，但上訴人既未證明被上訴人對其所擔任之工作確不能勝任，自不得片面終止兩造之勞動契約。然上訴人公司總經理乙○○卻於94年3月28日片面要求上訴人即日起離職，上訴人顯有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之舉措，因此，被上訴人於知悉之日起30日內即94年4月20日委託律師發函告知上訴人終止兩造間之勞動契約（見原法院95年度新勞調字第5號卷第12頁），自屬有據。因此，依上開規定，被上訴人請求上訴人給付資遣費，即屬有據。雖上訴人抗辯稱：本件係被上訴人主動表示離職，並發函終止勞動契約，則被上訴人即無請求上訴人公司給付資遣費之權源云云，然本院如上所述，已認定被上訴人非自動離職，且依上開勞動基準法第14條第4項之規定，同法第17條發給勞工資遣費之規定於勞工終止契約之情形，亦有準用，故上訴人上開所辯，無足採取。
⒉次按平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。查，被上訴人於94年3月28日遭上訴人非法解僱前6個月之薪資即94年2月、94年1月、93年12月、93年11月、93年10月、93年9月之薪資分別為45,144元、135,354元、41,230元、90,288元、53,065元、57,840元，有薪資單影本3張在卷可稽（見本院卷第105至107頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。因此，被上訴人每月之平均工資為70,487元【（45,144+135,354+41,230+90,288+53,065+57,840）÷6＝422,921÷6＝70,487，小數點以下四捨五入，以下同】，被上訴人主張每月之平均工資為80,093元，尚屬誤會。又被上訴人每月之平均工資既為70,487元，而被上訴人係自91年12月21日起受僱於上訴人公司，至94年3月28日遭上訴人公司解職之日止，共工作2年3個月又7日，因此，被上訴人得向上訴人請求之資遣費為164,470元【（2+4/12）×70,487=164,470】，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⒊至於被上訴人另請求上訴人給付預告期間工資53,400元及
特休假應休未休工資18,690元部分，其中依勞動基準法第16條之規定，係雇主欲依同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，卻未於法定期間內預告時，勞工始得請求預告期間之工資，被上訴人既主張係因上訴人非法解僱被上訴人，被上訴人依勞動基準法第14條之規定不經預告期間終止兩造之勞動契約，因此，被上訴人又依勞動基準法第16條之規定，請求預告期間之工資，於法未合，礙難准許。至於被上訴人主張上訴人積欠其特休假應休未休工資18,690元部分，因被上訴人未舉證以實其說，此部分之請求，亦難准許。
（三）再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；勞動基準法第19條定有明文。查兩造之勞動契約既因上訴人非法解僱被上訴人，而由被上訴人終止在案，已如前述，因此，被上訴人要求上訴人發給服務證明書自屬有據。而上訴人固於94年7月21日發給被上訴人離職證明書，但上載離職原因為：「無故連續曠職3天解僱」等語（見原法院95年度新勞調字第5號卷第24頁），與兩造間勞動契約係因上訴人非法解僱而終止之原因不符，因此，被上訴人請求上訴人開立離職原因為「資遣」之離職證明書給被上訴人，自屬有據，應予准許。
（四）關於侵權行為法部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184條定有明文。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院著有19年上字第38號判例可資參照。因此，被上訴人若主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，需就上訴人有侵權行為、被上訴人受有損害及二者間有因果關係等節負舉證之責。
⒉查被上訴人固主張上訴人曾以不實之競業禁止約定，要求
被上訴人不得於同業中任職云云，然被上訴人起訴狀自陳於94年3月28日自上訴人公司離職後，旋即於94年5月2日、94年6月1日分別至第三人璟騰滾珠科技股份有限公司、鈦合企業有限公司任職（見原法院95年度新勞調字第5號卷第6頁），因此，被上訴人陳稱上訴人曾以不實之競業禁止約定，要求被上訴人不得於同業中任職一節，尚屬無據。縱上訴人確曾以競業禁止之約定，要求被上訴人不得於同業中任職，但被上訴人並未因之而受影響，仍受僱於第三人，因此，亦難認上訴人要求被上訴人不得於同業中任職之行為，致被上訴人受所何損害。
⒊又上訴人於被上訴人要求開立離職證明書時，固於94年7
月21日發給上載離職原因為：「無故連續曠職3天解僱」之離職證明書，與兩造間勞動契約係因上訴人非法解僱而終止之原因不符，已如前述，但上訴人尚未開立離職證明書時，被上訴人已能於94年5月2日、94年6月1日分別向第3人璟騰滾珠科技股份有限公司、鈦合企業有限公司覓得新職，顯見縱上訴人開立離職證明書所載之離職原因與事實不符，並不影響被上訴人新職之取得，因此，被上訴人陳稱因上訴人開立不實之離職證明書，致其受有財產上之損害，亦屬無據。從而，被上訴人主張上訴人以不實之競業禁止約定，要求被上訴人不得於同業間任職及開立不實之離職證明書，使被上訴人受有1年之財產損失480,000元及1,441,674元之精神上損害等節，尚乏實據，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依終止勞動契約及侵權行為等法律關係，請求上訴人應給付被上訴人資遣費186,900元、預告期間工資53,400元、特休假應休未休工資18,690元及開立離職原因為資遣之離職證明書暨賠償財產損失480,000元及精神上損害1,441,674元精神上損害，僅其中資遣費164,470元及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月6日起至清償日止，按法定利息即週年利率百分之5計算之利息，暨開立離職原因為資遣之離職證明書等部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回（因被上訴人當月之薪水係於次月10日由上訴人公司存入被上訴人之存摺，故被上訴人93年9月之薪資應為45,144元，原判決誤認為80,241元，即有未當）。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘上訴部分，原判決認事用法經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日
書記官 廖英琇