臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上字第3號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡信泰 律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年11月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度婚字第234號），提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人教育程度係國小畢業，不諳法律，又隨被上訴人住在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，因被上訴人無錢吸毒，即向上訴人索取，有時索取未果即對上訴人施暴，而上訴人不知如何控告被上訴人之傷害罪刑唯有認命，直至被上訴人判刑坐監後，上訴人為討生活及扶養子女，將子女寄放臺中市大伯家，上訴人則在彰化市賣衣服賺錢，被上訴人出監後，兩造在臺中市承租一間套房，俟上訴人休假回臺中市同住。惟不知何故，被上訴人將戶籍遷入彰化縣田中鎮老家，但一家人仍住臺中市○區○○街○○○ 號。被上訴人自從在外工作後很少回家，甚至兒子及女兒與被上訴人通電話亦不理會，拒告知在何處工作等情，上訴人認為被上訴人不認同此家庭，祇好帶子女回娘家過一陣子，並認兩造夫妻關係已名存實亡，不如早早了斷，託朋友與被上訴人談離婚問題，惟被上訴人要求上訴人應給付新臺幣（下同）50萬元始願離婚，上訴人因無法籌足該款，不得已始提起本件離婚訴訟。原判決未瞭解上訴人回娘家之原因，及難以維持婚姻之重大事由，僅以遺棄條件不成立，駁回原告之訴。
（二）被上訴人曾為買毒品向上訴人索錢，若不從即施與打罵之暴行，雖出監後無此現象，然被上訴人明知上訴人帶子女回娘家，理應前來上訴人所住之處探視，或接上訴人及子女回彰化縣田中鎮老家，可是被上訴人捨此不為，甚至子女找被上訴人皆被否認，顯示被上訴人之誠摰相愛基礎動搖，夫妻彼此難以容忍諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻一方即非不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按夫妻互負同居之義務，同居之住所依夫妻雙方協議定之，民法第1001條、第1002條定有明文。兩造之住所自民國（下同）85年至89年間，原皆共同設於臺中市○區○○街○○○ 號，當時被上訴人早已回家努力工作賺錢，供養全家人生計，並負責煮飯洗衣及打掃等家務。當時上訴人戶籍也設在上揭臺中住處，不過因上訴人獨自外出至彰化地區工作，偶有放假始回臺中與家人相聚，且上訴人所得皆為其所有並未支家用，其亦無時間照顧女兒張惠君、兒子張宏斌之日常生活起居，更拒絕透露其在彰化地區之工作地點及租屋地點，其有絕對之主導權及自由空間，被上訴人無從過問只得完全配合，故未有任何之苛責，兩造也未因此產生爭執，而維持多年婚姻家庭之平靜和諧。可見兩造此時相當互信互諒，並未產生婚姻破綻，則經過10餘年來，再不能持之據為離婚之理白，也非重大事由，不足為離婚之事證。
（二）兩造女兒張惠君於87年起即至南部工作，隨即於89年認識男友並進而結婚生子，臺中家裡只剩被上訴人守候照顧兒子三餐及衣食，並等候上訴人回臺中市家中團眾。至於被上訴人彰化縣田中鎮老家，則兩造皆可隨時回去並無任何限制。詎上訴人因長年在外，思想暗中生變，完全不感念被上訴人之柔性配合，竟於89年5月、6月間，無故悄悄自臺中市○○街○○○ 號離家出走，被上訴人多方找尋皆無結果，多次南下上訴人娘家也無消息，旋於89年7月1日下午
4 時許，在彰化市○○路某巷巧遇上訴人，並當場帶其回彰化縣田中鎮老家，惟上訴人已心不在家庭，竟又於89年7月3日再度無故離家出走，此後上訴人即完全失蹤也未回臺中市或彰化縣田中鎮。
（三）被上訴人於枯等上訴人無音訊後，又因兒子張宏斌兵役徵召在即，始將戶籍遷往彰化縣田中鎮，甚至於兒子服役期間與退役後數年，皆由被上訴人煮食打掃家務照顧兒子，是以舉凡家庭婚姻之維持、遵守夫妻同居責任及照顧子女等重大責任，皆係被上訴人所付出。因上訴人大半時間在外工作，也不負擔家計生活，最後更無故離家出走，顯已違反夫妻同居之法律義務，上訴人絕無任何毆打暴力，也未曾離開家庭，更未透過親戚向上訴人索價50萬元離婚費用，上訴人於上訴理由狀所載皆虛偽不實。
（四）上訢人於89年5、6月間自臺中市○○街離家出走時，即將其戶籍遷至被上訴人彰化縣田中鎮家中，而當被上訴人於彰化市尋獲後，上訴人又將戶籍遷出，顯然與被上訴人捉迷藏。另被上訴人查知上訴人為離婚竟不擇手段，於95年
5 月26日，向臺南市警察局第三分局安中派出所，謊報被上訴為失蹤人口，自 88年7月1日即失蹤，至96年1月26日被上訴人知情始辦理撤銷該登記。
（五）上訴人以虛擬理由向原審訴請離婚，既經該院判決敗訴在案，竟又顛倒黑白，自己離家出走卻誣指被上訴人離家出走，誣指被上訴人施暴、誣指被上訴人不照顧子女、誣指被上訴人索價50萬元離婚費，在在都是對被上訴人污辱。
又上訴人誣指被上訴人失蹤多年，謊報失蹤人口，假造破綻訴請離婚，顯無理由。縱有破綻亦全屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人並無任何過失，並可主張上訴人應回家團圓，照顧被上訴人身體始為正途。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出受理失蹤人口案件登記表、戶籍謄本各影本1份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於67年7 月16日結婚，婚後所生子女均已成年，惟被上訴人不思工作，並交友不慎誤染毒品，且因無錢吸毒向上訴人索款未果時，即對上訴人施暴，復因吸毒經判決服刑出獄後仍不知悔改，致上訴人不堪被上訴人長期肢體及語言之暴力，乃於89年7 月初遷出被上訴人在彰化縣之戶籍地，而至臺南市生活工作，兩造分居近6 年，被上訴人全未與上訴人連絡致兩造形同陌路，被上訴人更於89年7月起拋妻棄子，行方不明迄今，爰依民法第1052條第1項第
5 款之事由，訴請判決兩造離婚。上訴後復以兩造有難以維持婚姻之重大事由，而生婚姻之破綻，追加依民法第1052條第2項之事由，訴請判決兩造離婚等語。
二、被上訴人則以：上訴人雖於83年間因不慎觸法，然於85年 4月26日出獄後，已改過自新潔身自愛力爭上游，且迄89年 7月上訴人無故離家時，兩造也未因此產生爭執，被上訴人更未曾打罵上訴人，足見兩造斯時仍相當互信互諒，並未產生婚姻破綻，上訴人已不得執被上訴人觸法為離婚之事由。且上訴人於89年7月6日無故離家時，並將戶籍遷出所在不明，更未曾致電關心被上訴人身體健康或回家探視，而被上訴人之戶籍未曾改變，僅有時因工作而身在臺中，然上訴人如打電話或回家找尋，仍可找到被上訴人，是上訴人應係無故失蹤離家出走，並係違反夫妻同居義務之一方。又被上訴人近來有壓力型頭痛、高血壓、痛風及憂鬱症等病痛，身體狀況不好，心情也非常落寞，極需上訴人回家團圓等語，資為抗辯等語。
三、經查兩造於67年7 月16日結婚，現婚姻關係仍存續中，且上訴人於89年7 月間，離開兩造共同居住之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，並遷址至臺南市○○區○○路6 段71巷51號等事實，既有兩造之戶籍謄本附於原審卷足稽，並為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人主張被上訴人有民法第1052條第1項第5款惡意遺棄，及同條第2 項難以維持婚姻之重大事由存在，其得訴請離婚乙節，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否有上訴人所主張之各該離婚事由而已。茲更詳細說明如下；
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又夫妻互負同居義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為相當，亦經最高法院著有39年臺上字第415 號判例在案。卷查上訴人主張被上訴人自89年7 月起，存心拋妻棄子行方不明乙情，不惟已為被上訴人所堅詞否認，上訴人復未提出任何積極確切之證據證明，已難輕予遽信。且被上訴人始終居住在彰化縣田中鎮戶籍地，偶因工作關係居住臺中市，並無行蹤不明情事，反係上訴人自行離家出走，且將戶籍遷至臺南市，致被上訴人遍尋無著等情，亦據被上訴人迭辯稱不移而有如上述，更有兩造之戶籍謄本存卷可佐，益見上訴人所謂被上訴人拋妻棄子及行蹤不明云者，並非實情。雖上訴人主張因遭被上訴人恐嚇，所賺金錢皆要交予被上訴人，其受不了始搬回臺南娘家云云，惟其在原審既已自承並無證據足以證明其情在卷，自難認其有離家之正當理由無疑。另證人即兩造兒子張宏斌在原審雖曾證稱：「我爸爸因工作關係住臺中，我媽媽因為跟我爸爸住一起壓力很大，所以才不想跟我爸爸住，我認為我爸爸精神有異常，我沒看過我爸爸打我媽媽。」等語；惟婚姻本係由來自不同成長背景之夫妻兩人，為建立永久持續性之包括精神、肉體、經濟等多層面關係之合法結合，特須夫妻互信、互諒並努力維繫，上訴人空言遭被上訴人肢體、語言暴力或精神壓力，惟既未提出積極證據證明確有其事，且證人張宏斌所言被上訴人精神有異常，亦僅其主觀片面認知，並無確切診斷證明書憑信，況被上訴人苟有精神異常，亦非訴請判決離婚之法定事由，被上訴人苟無對上訴人施加暴力或虐待，致令不堪同居之情事，亦不能以被上訴人有精神異常情事，主張為判決離婚之事由。
（二）上訴人雖又主張兩造自89年7 月間起分居迄今，彼此形同陌路云云。惟按民法第1001條規定夫妻「互負」同居之義務，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，蓋婚姻關係中夫妻因工作、家庭或爭執而暫時呈現分居狀態，尚非屬罕見，惟其狀態是否已造成婚姻長久共同生活之本質喪失，仍須視個案情形判定。本件係上訴人自行離家出走，且原因亦僅主張其與被上訴人生活精神壓力太大，無法忍受共同生活致離家分居，而有如上述，且未提出任何證據證明係可歸責於被上訴人之事由，自難謂有不能同居之「正當理由」，則上訴人既違背夫妻同居義務在先，且被上訴人並未拒絕上訴人返家同住，並稱曾至上訴人臺南娘家找上訴人回家未果，足徵被上訴人非肇致兩造分居狀態持續之有責一方，上訴人自不得以分居多年之事實請求離婚。至證人即兩造女兒張慧君在原審證稱不知被上訴人住那裡云云，顯與實情不符，自難採信。另上訴人指被上訴人曾因施用毒品經法院判刑確定乙節，經查被上訴人雖曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以83年度訴字第1027號判決，分別判處有期徒刑3年3月、及有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑 3年6月確定，並於85年4月 26日縮短刑期假釋出監，而有臺灣高等法院被上訴人之前案紀錄表，附於原審卷足稽。惟該案距今已10餘年，且與上訴人於89年7月離家出走時間亦相距4年多，兩者難認有因果關係，況斯時上訴人尚與被上訴人共同生活中，上訴人苟有因與被上訴人共同生活致承受相當大精神壓力之問題，自可以符合民法第1052條第1項第10 款「被處3 年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。」之事由，訴請與被上訴人離婚，乃上訴人不為此圖，反於擅自與被上訴人分居近 6年後，始以與被上訴人生活精神壓力太大為由，訴請離婚，亦有違情理。又離婚之訴，首應由原告提出確實證據，證明有其所訴之離婚事由，若原告不能為適當之證明，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信，均可不問。上訴人雖又以被上訴人明知上訴人帶子女回娘家，理應前來上訴人所住之處探視，或接上訴人及子女回彰化縣田中鎮老家，可是被上訴人捨此不為，甚至子女找被上訴人皆被否認，顯示被上訴人之誠摰相愛基礎動搖，夫妻彼此難以容忍諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿安全及幸福，而生婚姻之破綻，上訴人即非不得依民法第1052條第 2項規定請求離婚云云，因各該主張係屬上訴人片面之詞，且未能舉證證明因此導致兩造長久分居，係屬可歸責於被上訴人之事由，故上訴人此部分主張亦不可採。退而言之，縱認被上訴人亦有可歸責之事由，惟由上揭事證比較兩造所應負責之比例，上訴人仍應負最大之責任，是上訴人仍不得據此訴請離婚。
三、綜上所述，本件純屬上訴人主觀上不願與被上訴人共同生活，亦不願與被上訴人繼續維持婚姻關係，且依上訴人主張尚未達有不與被上訴人同居之正當理由，復無法舉證證明應由被上訴人負責，故兩造間縱有多年分居之事由，亦應認係上訴人自行離開兩造同居地點所致，而應由上訴人全權負責。
從而上訴人依民法第1052條第1項第5款以被上訴人惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之事由，及同條第2 項兩造有難以維持婚姻之重大事由，請求與被上訴人離婚，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果無涉，爰不予贅述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。