臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上字第66號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉志卿 律師被 上 訴人 乙○○被 上 訴人 丙○特別代理人 林再輝 律師上列當事人間請求確認監護關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十六年五月十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十六年度家訴字第二號）提起上訴，本院於九十七年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人丙○係伊與被上訴人乙○○之生父，原住雲林縣大埤鄉松竹村松東五八號老家。丙○前於民國八十九年間因中風而行動不便，伊自台北遷居返家與丙○同住，並照料其日常起居，迄至九十三年十月間止。嗣乙○○為求分產，承諾負擔丙○日常生活一切費用，經召開丙○之家族會議，約明由伊與乙○○分配丙○所有不動產，及丙○可依其本人意願自由選擇住所。詎伊與乙○○簽立分產協議書後，乙○○竟乘丙○並無表達之意思能力，將丙○帶離雲林老家，遠送入住台北縣新莊市之新中老人養護中心，即少予聞問；甚至假藉丙○名義對伊另案提起遷讓房屋之訴訟，並聲請法院宣告丙○為禁治產人，其後再以丙○之家長自居，自任丙○之監護人，而為上開訴訟事件中之丙○法定代理人。惟丙○與乙○○並無永久共同生活而同居之意思，復未同住一處，並無家長、家屬關係，其二人間並無監護關係存在。因被上訴人否認之，且由乙○○在另案訴訟事件中自任為丙○之法定代理人，向伊訴請遷讓房屋，伊自有即受確認判決之法律上利益。原審為伊敗訴判決尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人二人間之監護關係不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人丙○於另案遷讓房屋訴訟事件中，被上訴人乙○○得否任丙○之法定代理人乙情，原得由法院依職權調查審認，上訴人提起本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益。且丙○自九十三年十月二十五日起，基於永久共同生活目的，與乙○○同至乙○○位於台北縣新莊市現在住所，與乙○○家人同居一處而為同家之人，並由乙○○為家長而主持家務。其間丙○雖因方便照顧緣故，而往返於養護中心及乙○○現在住所之間，惟不影響於丙○與乙○○係同家之人關係。其後因丙○精神耗弱不能處理自己事務，而由乙○○與訴外人蘇玲玉向板橋地院聲請宣告丙○為禁治產人，惟仍由乙○○任照護之責；乙○○與丙○係同家之人，並由乙○○為家長，丙○復無配偶、父母及同居之祖父母，依民法第一千一百十一條第一項第四款規定，應由乙○○為丙○之法定監護人等情詞，資為抗辯：並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。查：本件上訴人主張被上訴人乙○○與丙○間並無共同生活而同居一處之家長、家屬關係，被上訴人丙○於另案訴請上訴人遷讓房屋事件，在第二審法院審理期間，因受法院宣告為禁治產人而為無行為能力人，惟被上訴人乙○○既非丙○之家長，其等相互間即無法定監護關係等語，既為被上訴人二人否認，且被上訴人乙○○本於丙○之法定監護人身分，而於上開遷讓房屋訴訟事件中，自任為丙○之法定代理人，並為被上訴人所不爭之事實；則上訴人主張被上訴人二人間之監護關係是否存在，因被上訴人否認而不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人二人間之確認判決除去之，而提起本件確認之訴者，揆諸上開說明，於訴訟程序上尚無不合，先予敘明。
四、上訴人主張：被上訴人丙○係上訴人與被上訴人乙○○之生父，原住雲林縣大埤鄉松竹村松東五八號老家。丙○前於八十九年間即已中風而行動不便。嗣上訴人與被上訴人乙○○於九十三年十月二十五日，協議分配丙○所有不動產後，乙○○即將丙○帶離雲林縣老家北上。其後被上訴人乙○○並聲請板橋地院以九十五年度禁字第二０三號裁定宣告丙○為禁治產人，及於丙○另案訴請上訴人遷讓房屋，而由雲林地院斗六簡易庭以九十五年度六簡字第一三號事件受理之第二審訴訟程序中，以丙○之家長身分自任為丙○之法定代理人等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之板橋地院九十五年度禁字第二０三號民事裁定、兩造戶籍謄本（原審卷第六頁至第九頁）為證外，並經本院依職權調取板橋地院九十五年度禁字第二０三號民事聲請卷宗、雲林地院斗六簡易庭九十五年度六簡字第一三號遷讓房屋事件之一、二審訴訟卷宗核閱無誤，復為兩造所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
五、上訴人另主張：被上訴人乙○○乘丙○並無表達之意思能力，擅將丙○帶離雲林縣老家，遠送入住台北縣新莊市之新中老人養護中心；丙○與乙○○間並無永久共同生活而同居之意思，復未同住一處，並無家長、家屬關係，其二人間並無監護關係存在等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是被上訴人乙○○是否未經丙○同意，將丙○帶離雲林縣老家？其二人間有無共同生活而同居一家之主觀意思及客觀事實，而為同家之人？有無監護關係存在？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第一千一百二十二條、第一千一百二十三條第一項、第二項、第三項分別定有明文；至按我國民法係採實質主義，以家之構成員有實質的共同生活為主，不以形式上編入同一戶籍者為必要。且家之成員除需有永久同居之意思，亦需有永久同居之事實；惟因故而暫時異居，苟有歸還之意思者，仍無解於永久同居事實之認定。是以家者，係家長與家屬以永久同居之主觀意思及客觀事實，而構成之共同生活團體。查：
（一）被上訴人抗辯：乙○○自九十三年十月二十五日與上訴人簽訂協議書後，經丙○同意，將丙○接至台北縣新莊市之現在住所同居一處，其後丙○之生活照護及醫療等費用等，完全由乙○○一人負責，乙○○與丙○確係基於共同生活而同居一家，為同家之人等情，有被上訴人乙○○提出而為上訴人所不爭之新泰綜合醫院診斷證明書、居家照護合約書、醫療收據、病危通知單、外勞居留證、行政院勞工委員會函、解約書等件在卷（原審卷第九六頁至第一０三頁，部分證物置放證物袋）可參。
（二）上訴人與被上訴人乙○○於九十三年十月二十五日，經訴外人蘇麻、蘇宏毅見證而簽訂協議書，就扶養丙○部分約明：「一、甲方（按即被上訴人乙○○）同意自即日起負擔尊親一切養育費用（包含生活起居一切日常所需及醫病安養費用等等），直至尊親百年仙逝為止。二、前揭扶養期間中，若甲方因意外致無以繼續履行協議時，甲方之繼承人應代為履諾而不得有其他意見。三、甲方同意聘任專業外勞以隨侍照護尊親，乙方（按即上訴人）同意隨尊親自由意思擇定安定家住所（含安養處所）; 若尊親長期（指一個月以上）擇居鄉下老家（未能與甲方同住），甲方除叮囑照護外勞隨侍外，並應善盡親身養護義務每月至少二次以上返家探視及同住。」乙情，此觀兩造不爭之協議書（原審卷第二六頁至第二九頁）自明。
（三）又上開協議書之見證人蘇麻、蘇宏毅於另案雲林地院斗六簡易庭受理九十五度六簡字第一三號民事事件中均到場，其中證人蘇麻結證：「乙○○與甲○○分家產時有請我見證，當時丙○也在場，但那時已中風，只有點頭而已。本來丙○是甲○○在扶養，扶養了二、三年，後來乙○○要土地，附帶條件是他要扶養丙○。」等語；證人蘇宏毅則證述：「伊是丙○的弟弟。協議時伊在場，丙○也在場。
大兒子乙○○堅持要土地的所有權利，甲○○就說如果乙○○要土地，必須日後對於丙○負起扶養責任。丙○在場也有同意。丙○當時中風，不大清楚是否能說話，但是他有點頭。還沒協調之前，伊曾和蘇麻到丙○家，丙○說有房子就有土地。協議書寫成時，調解委員有把協議內容全部念過，伊、甲○○兄弟二人、丙○都有同意。」等語明確（雲林地院斗六簡易庭九十五度六簡字第一三號民事卷第五六頁至第六０頁－筆錄影本另附於本審卷第一四九頁至第一五三頁）。
（四）再，上開遷讓房屋民事事件經上訴於第二審法院，而由雲林地院以九十五年度簡上字第二三號受理後，證人即丙○之訴訟代理人林再輝律師，於第二審法院九十五年十一月十四日審理時亦證述：「丙○本人直接向伊表示，委任伊為訴訟代理人，時間是九十四年十二月二十二日。丙○是由乙○○夫婦從北部載下來到伊辦公室討論本件案情；當時伊將乙○○夫婦支開，因伊要確認是否為丙○本人的真意，伊也要瞭解丙○的意識是否清楚，因此由伊本人與他單獨對談，伊並有詢問他過去的生活及就業情形。伊問他是否會簽名，他說會簽名，伊就拿筆請他簽名。」等語明確（上揭卷宗第七二頁反面－另行影印附於本審卷第二０四頁至第二０六頁）。
（五）此外，丙○於九十四年十二月十七日至新泰醫院就診時，經診斷為腦中風併左側偏癱及運動障礙，惟意識清楚，行動不便，須輪椅及氣墊床使用乙情，此有被上訴人乙○○提出而為上訴人所未爭之診斷證明書影本在卷（原審卷第九六頁）可參。
（六）至於丙○自九十四年七月九日入住台北縣私立新中老人養護中心，至九十四年十一月三十日遷出，於入住期間內，被上訴人乙○○每月約探訪三、四次，至於上訴人則前後合計共探訪三次等情，亦有該養護中心於九十六年十二月十八日，以新中字第九六一二八－二號函檢送契約書、訪客簽到簿存卷（本審卷第一九四頁至第二００頁）可稽。
（七）綜參上開各情：⑴證人蘇麻與蘇宏毅均證述：「丙○原由甲○○扶養，其後
因乙○○要土地，乃改由乙○○扶養丙○。」、「丙○於甲○○與乙○○簽訂系爭協議書時在場，因中風而未言語，惟以點頭方式同意協議內容」之事實明確，對照兩造不爭之協議書載明：「乙○○同意自即日起負擔尊親一切養育費用」，併上訴人自認「丙○自協議後，即由被上訴人乙○○載離雲林老家北上，並由被上訴人乙○○支付丙○之養護中心費用」之事實，均相符合；益見證人蘇麻、蘇宏毅之上開證述與實情相符，應堪採信。
⑵又證人林再輝律師證述：「丙○本人確於九十四年十二月
二十二日直接表示委任其為訴訟代理人」明確，對照上開卷附之診斷證明書可知，被上訴人丙○於同年十二月十七日至新泰醫院就診時，雖因中風而行動不便，且須以輪椅代步，惟其意識清楚乙情，則被上訴人丙○於九十四年十二月十七日之精神狀態既無異狀，其於間隔五日後之同年月二十二日，按諸常情研析，其精神狀態在如此短暫時間內應不致有何重大變化為是；基上，堪認證人林再輝之證述與一般常情並無違背，其上開之證述應足採信。
⑶被上訴人丙○於上訴人與乙○○協議時，在場且就其後改
由乙○○扶養乙事並為同意，嗣即與乙○○同至台北縣新莊市之現在住所而同居一處。經時一年後，於九十四年十二月二十二日南下委任林再輝律師為訴訟代理人，向雲林地院斗六簡易庭訴請上訴人遷讓房屋，其後並再隨乙○○北返台北縣新莊市現在住所迄今等情，已如上述；凡此種種，堪信被上訴人丙○自九十三年十月二十五日之伊始，即有與被上訴人乙○○在台北縣新莊市之現在住所，永久同居之主觀意思至明。
⑷被上訴人丙○自九十三年十月二十五日伊始，陸續往返於
台北縣新莊市現在住所及各養護中心之間，並非固定居住在單一處所；惟被上訴人丙○患有腦中風併左側偏癱及運動障礙，並因精神耗弱不能處理自己事務，而經法院宣告為禁治產人等情，已如上述；此等病患之照護不易，對於一般家庭言，非惟需有龐大金錢之支出，且常造成照護家庭之沈重負擔，甚而拖累照護病患之原生家庭。是以由專精照護之人或醫療院所專責照護病患，除可收專責之功外，並可減省原生家庭之照護負荷。此等委由第三人照護病患方式，旨在解決原生家庭親身照護病患之困境，病患因治療或照護目的而入住養護中心，於病情許可下仍將重返原生家庭，難認病患有久住養護中心意思。是以病患於入往養護中心期間，尚難因此遽認病患與原生家庭間即無永久同居一處之事實；上訴人抗辯：被上訴人丙○實際係入住養護中心，並無與乙○○同居一處之客觀事實云云，同無足採。
⑸被上訴人乙○○與丙○間有永久同居之主觀意思及客觀事
實，已如上述，被上訴人抗辯其等係為共同生活目的而同居一家之親屬團體，而為同家之人者，核無不合。參以被上訴人丙○因身患重症，雖時而意識清楚，惟仍行動不便，並須以輪椅代步，並由乙○○代為處理入住養護中心及住院等事宜等情以觀，堪信被上訴人乙○○抗辯：其等家務係由其處理，其為家長、丙○為家屬者，核與實情相符，應足採信。
七、再按禁治產人應置監護人。禁治產人之監護人，依配偶、父母、與禁治產人同居之祖父母、家長、後死之父或母以遺囑指定之人之順序定之。不能依前項規定定其監護人時，由法院徵求親屬會議之意見選定之，民法第一千一百一十條、第一千一百十一條第一項、第二項分別定有明文；查：被上訴人丙○因精神耗弱不能處理自己事務，業經板橋地院以九十五年度禁字第二０三號宣告為禁治產人，惟並未同時選定其監護人者，此觀卷附上揭民事裁定（原審卷第五０頁）至明；被上訴人丙○之配偶、父母、祖父母均已死亡乙情，除有上開卷附之戶籍謄本可參外，並為兩造不爭之事實；被上訴人乙○○與丙○係為同家之人，且以乙○○為家長，丙○為家屬，揆諸首開說明，自應以被上訴人乙○○為丙○之法定監護人；上訴人抗辯被上訴人二人間並無監護關係云云，亦無足採。
八、綜上，本件被上訴人丙○本於自由意志，與被上訴人乙○○北上，並與被上訴人乙○○基於永久共同生活為目的，同居於台北縣新莊市現在住所，而為同家之人，並以被上訴人乙○○為家長，丙○為家屬。上訴人主張被上訴人乙○○未經丙○同意，擅將丙○帶離雲林縣老家，遠送入住台北縣新莊市之養護中心，丙○與乙○○並無永久同居意思，復未同住一處云云，委不足採。從而，上訴人主張被上訴人二人間並無永久同居之主觀意思及客觀事實，即無家長、家屬關係；被上訴人丙○經宣告為禁治產人，被上訴人乙○○並無本於家長身分，自任丙○監護人之資格，其二人間並無監護關係存在，因被上訴人否認之，而求為判決確認被上訴人二人間之監護關係不存在者，即屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。