臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上易字第5號上 訴 人 丁○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 葉天祐 律師被 上訴 人 財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求酌給遺產事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣嘉義地方法院 95年度家訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應就其所管理被繼承人羅美玉之遺產給付上訴人新台幣柒拾萬元。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就被繼承人羅美玉之遺產給付上訴人新台幣柒拾萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱：㈠原判決以上訴人自陳依據民法第1149條請求被上訴人酌給遺
產，然上訴人並未舉證證明本件已經由親屬會議決議，則上訴人之主張顯與法不符云云。但查：
⑴本件被繼承人羅美玉，無法依民法第1131條規定之構成順
序組成親屬會議，乃由利害關係人之上訴人依據民法第11
32 條第1項規定聲請指定親屬會議成員，惟經嘉義地院96年度家聲字第59號裁定以被繼承人羅美玉於台灣地區之親屬不足 5人，無法自其親屬中指定五名親屬會議成員，而駁回上訴人之聲請，此有該裁定可稽，是本件已無法組成親屬會議就酌給遺產事項做成決議，乃因時空背景所致。
⑵按親屬會議不能召開或召開有困難時，依法應經親屬會議
處理之事項，由有召集權人聲請法院處理之（民法第 1132條第2項）。本件就酌給遺產事項召開親屬會議已確有困難，自得由上訴人逕向法院請求酌給遺產（參照最高法院95年度台上字第12號判決）。
㈡被繼承人羅美玉生前有扶養上訴人丁○○之事實：
⑴上訴人丁○○於00年00月00日出生即罹患唐氏症，因重度
智障生活無法自理，均賴父母照顧，母親劉張鴛鴦於72年8月 27日死亡後，即由父親劉蘊仁扶養照顧，而劉蘊仁於81年間與羅美玉結婚後，乃共同扶養上訴人，其父親劉蘊仁於85年10月19日死亡，即由羅美玉繼續扶養上訴人，查羅美玉嫁給劉蘊仁後雖未有工作收入，但劉蘊仁死亡後，羅美玉有單獨繼承其生前之軍儲存款91萬元，以及支領劉蘊仁之退休半俸，故羅美玉有能力扶養丁○○，乃原判決以羅美玉並無工作收入即認定其無扶養他人之能力，顯然忽略羅美玉有繼承劉蘊仁之軍儲存款及支領退休半俸之事實。
⑵羅美玉雖因罹患大腸癌而開刀多次，但經開刀治療之後身
體已痊癒，故於劉蘊仁死亡後，即由羅美玉繼續扶養照顧丁○○；此觀證人龍邱春桂、項樹桐於原審所證即明；乃原判決以羅美玉本身罹有癌症，在劉蘊仁尚未過世前曾開刀多次，即認定應無扶養他人之能力，顯有未合。
⑶另依民法第1115條扶養順序，被繼承人羅美玉與上訴人丁
○○間為家長家屬關係，優先於兄弟姐妹之順序，況且上訴人之胞妹劉麗霞於 84年3月間即已出嫁而遷出，父親劉蘊仁於85年10月19日死亡時胞弟丙○○剛退伍不久，並無固定工作，是當時上訴人之兄弟姐妹均無法扶養上訴人，故父親劉蘊仁死亡後係由羅美玉繼續扶養上訴人。
㈢被繼承人羅美玉生前扶養上訴人丁○○之經濟來源：
劉蘊仁死亡後，由羅美玉以配偶身分繼續領取其退休半俸；另劉蘊仁生前交代要留給上訴人丁○○作為扶養費用之軍儲存款三筆共計91萬元，因劉蘊仁死亡後由羅美玉扶養上訴人丁○○，而由羅美玉繼承，此觀原審卷內之軍人儲蓄存款分別為8 萬元、35萬元、48萬元之繼承證明書其內載明繼承人丁○○、劉麗霞、丙○○均蓋章同意由羅美玉繼承，羅美玉即以前開款項扶養上訴人丁○○。
㈣上訴人丁○○之父親劉蘊仁生前之軍儲存款91萬元，由羅美玉單獨繼承，乃係為扶養丁○○：
⑴據證人龍邱春桂、項樹桐在原審證稱：「問：劉蘊仁有無
說他的錢要交代給何人用？答：劉蘊仁還沒有過世之前有交代錢要給丁○○用」等語。
⑵再查，劉蘊仁之遺產除前開軍儲存款91萬元外，另有銀行
存款共296萬1299元，合計387萬1299元（見卷內遺產稅免稅證明書）。但劉蘊仁於生前即交代該軍儲存款91萬元要作為扶養長女丁○○之用，配偶羅美玉及次女劉麗霞各分得 50萬元，餘款196萬1299元由兒子丙○○取得，故劉蘊仁死亡後，因係由羅美玉繼續扶養照顧丁○○，其他繼承人乃同意由羅美玉單獨繼承該軍儲存款91萬元，以上事實有劉麗霞可資證明。
⑶又查，羅美玉分得劉蘊仁之遺產50萬元，原係存放於慶豐
銀行，但伊於89年11月間回大陸之前即向銀行辦理解約取款，經該銀行函覆目前羅美玉之帳戶內最後餘額為2312元，足見該50萬元於羅美玉生前即已領走。惟於對於軍儲存款91萬元，因明知該存款係上訴人所分得之遺產，將作為其扶養費用，故未辦理解約取款，足見羅美玉明知該軍儲存款91萬元係丁○○所分得之遺產，將作為其扶養費用，故未予動支，甚為明顯。
三、證據：除援用原審所提出之立證方法外，並聲請傳訊證人丙○○、劉麗霞。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱：㈠羅美玉現有之遺產扣除代墊費用剩117 萬多元，詳如原審所
提出之明細表，且原審法院93年度家催字第52號公示催告事件亦已催告期滿，又依民法第1149條之規定，對於上訴人是否有繼續受羅美玉扶養之事實，應由上訴人負舉證責任，並由鈞院斟酌判斷是否應酌給遺產。
㈡本案上訴人丁○○主張被繼承人羅美玉生前有扶養上訴人之
事實。依據證人丙○○之陳述，父親劉蘊仁去世後，其與上訴人丁○○及被繼承人羅美玉 3人同住，由羅美玉繼續扶養上訴人，家裡的生活費用全部係羅美玉負擔。然查羅美玉當時76歲年事已高，又罹患癌症多次開刀，未曾動支軍儲存款僅領用劉蘊仁退休半俸，是否有能力扶養上訴人？而證人丙○○為上訴人之親弟弟，平時即有工作收入，若證詞屬實又分得父親較多遺產現金和同住之房子，有扶養上訴人之能力，可照料上訴人之時間亦較羅美玉為長久。且羅美玉生前已返回大陸遷出戶籍，故所言係由羅美玉單獨負扶養上訴人之責任，似不合情理。
㈢本案上訴人丁○○又主張羅美玉繼承之軍儲存款是被上訴人
父親劉蘊仁交待作為扶養上訴人之用，因此有權請求酌給遺產。而依據證人丙○○及劉麗霞所陳述，劉蘊仁生前交待其遺產分配羅美玉 50萬元、劉麗霞50萬，丙○○190幾萬元，軍中存款91萬元則全部留給上訴人丁○○，羅美玉並將已分得之50萬元存於慶豐銀行嘉義分行。惟證人係上訴人丁○○之弟、妹，所言既無劉蘊仁之書面遺囑可查，亦無遺產繼承分割協議書為證，且慶豐銀行嘉義分行出具之存款資料也無從斷定羅美玉另有分得50萬元之遺產，故證詞不可採。若劉蘊仁已交待軍儲存款是留給上訴人丁○○，未何當初不直接繼承過戶於上訴人名下，上訴人姊弟3人皆同意由羅美玉1人全部繼承，放棄權利後又回頭要求酌給遺產，實有違常理。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院90年度禁字第44號、92年度財管字第19號、93年度家催字第52號民事全卷宗，暨函查慶豐銀行嘉義分行羅美玉之存款帳戶情形，並訊問證人丙○○、劉麗霞。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊係訴外人劉蘊仁、劉張鴛鴦所生。劉張鴛鴦於 72年8月27日死亡後，劉蘊仁於81年間又與羅美玉結婚。伊因重度智障，長年以來皆與父親劉蘊仁及繼母羅美玉共同生活，並由劉蘊仁及羅美玉共同扶養照料。惟劉蘊仁嗣於85年10月19日死亡，其生前所遺之國軍優惠儲蓄存款91萬元，為使羅美玉能繼續扶養伊，乃由羅美玉單獨繼承，並由羅美玉繼續對伊扶養照顧，嗣羅美玉繼於 89年11月8日死亡，並無其他繼承人，經原審法院指定被上訴人為其遺產管理人，因伊係被繼承人羅美玉生前繼續扶養之人，乃依民法第1149條規定向被上訴人請求酌給遺產，竟遭拒絕，爰依上開法條規定提起本訴，求為命被上訴人就被繼承人羅美玉之遺產給付伊70萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息之判決（上訴人於原審原請求給付109 萬元本息，經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中之70萬元本息提起上訴，其餘敗訴部分，未據聲明不服）。
二、被上訴人則以：羅美玉年事已高，又罹患癌症多次開刀，未曾動支軍儲存款僅領用劉蘊仁退休半俸，是否有能力扶養上訴人？而證人丙○○為上訴人之親弟弟，平時即有工作收入，又分得父親較多遺產現金和同住之房子，有扶養上訴人之能力，可照料上訴人之時間亦較羅美玉為長久。且羅美玉生前已返回大陸、遷出戶籍，故所言係由羅美玉單獨負扶養上訴人之責任，似不合情理。若劉蘊仁已交待軍儲存款是留給上訴人丁○○，未何當初不直接繼承過戶於上訴人名下，上訴人姊弟三人皆同意由羅美玉一人全部繼承，放棄權利後又回頭要求酌給遺產，實有違常理等語，資為抗辯。
三、按民法第1149條規定，被繼承人生前繼續扶養之人，應由其親屬會議，依其所受扶養之程度，及其他關係，酌給遺產。又親屬會議不能召開或召開有困難時，依法應經親屬會議處理之事項，由有召集權人聲請法院處理之，同法第1132條第2項亦定有明文。查本件被繼承人羅美玉原住香港，於 81年間與劉蘊仁結婚，同年 5月15日設籍遷入，婚後未育有子女，而羅美玉在台親人除上訴人與丙○○、劉麗霞外，並無其他親屬，經上訴人向原審法院聲請指定親屬會議成員，原審96年度家聲字第59號裁定以被繼承人羅美玉於台灣地區之親屬不足五人，無法自其親屬中指定五名親屬會議成員，而駁回上訴人之聲請，此有該裁定影本附卷可稽，且被上訴人以分遺產管理人身份向原審法院聲請該院以92年度財管字第19號裁定就羅美玉之繼承人是否為承認繼承為公示催告，該公示催告分別於 92年12月31日、93年1月27日揭示於原審法院及嘉義市西區區公所，並於 93年2月14日登載於聯合報，惟至 94年2月13日期滿仍無繼承人承認繼承等情，亦經調閱上開卷證查閱甚明。因而上訴人主張本件被繼承人羅美玉親屬會議之召開確有困難，上訴人因依上開規定向法院請求酌給遺產，程序上並無不合。
四、上訴人主張伊係劉蘊仁、劉張鴛鴦所生之長女，為重度智障；劉張鴛鴦於 72年8月27日死亡後，其父劉蘊仁於81年間又與羅美玉結婚，嗣劉蘊仁於85年10月19日死亡，伊即由羅美玉照顧生活起居，而羅美玉繼於 89年11月8日死亡，其遺產經原法院92年度財管字第19號選定被上訴人為遺產管理人等情，有上訴人提出戶籍謄本 2份、診斷證明書、殘障手冊影本、原法院裁定各一份在卷可參，並經本院調閱上開民事卷宗查明無異，洵堪信為真實。
五、其次，上訴人主張長年以來伊皆與劉蘊仁及羅美玉共同生活，自父親劉蘊仁於85年10月19日死亡後，上訴人便由羅美玉繼續扶養照料，羅美玉生前有撫養伊之事實，是羅美玉死後，就羅美玉遺產有請求酌給之權利等情，業據上訴人提出軍人儲蓄存款繼承證明書、戶籍謄本，並舉證人項樹桐、龍邱春桂、丙○○、劉麗霞等人為證，被上訴人固予以否認，經查：
㈠證人龍邱春桂於原審審理時證稱：「（曾經與丁○○鄰居？
）鄰居三十多年。」、「（羅美玉當時與何人同住？）丁○○，因為我是他們鄰居天天見面。」、「（是否只有他們二人住在一起？）還有丙○○三人同住一起。」、「（丁○○沒有工作如何生活？）他智障，靠他父親養他，羅美玉有照顧他。」、「（羅美玉過世之後何人在照顧丁○○？）丙○○。但因車禍又殘障。」、「（羅美玉要去大陸之前有無交帶羅麗雲要如何處理？）交代丙○○照顧。」、「（羅美玉八十五年就開刀好幾次，身體如何？）身體還好，可以煮飯，可以幫羅麗雲餵飯。」等語。另證人項樹桐亦於原審證稱：劉蘊仁尚未去世前即已交待其存款要留給上訴人用無訛。㈡又證人即上訴人之胞弟丙○○於本院證稱：「「民國86年以
後就與上訴人及羅美玉住在一起了。」、「（你父親去世後，羅美玉在他未回大陸前，與你們生活情形如何？）很融洽，我白天上班，她幫丁○○煮飯、餵她吃飯並且幫洗澡。」、「（家裡的生活費用，由誰來支付？）羅美玉。」、「（都是他一個人負擔嗎？）是的，當時我父親去世，由羅美玉領取我父親的退休俸的半俸。我父親的存款，也是由羅美玉繼承。」等語；另證人即上訴人之胞妹劉麗霞復證稱：「（你父親去世後，丁○○由何人照顧？）都由羅美玉照顧，她有我父親的半俸及軍中的存款。」等語在卷（見本院卷第44-46頁）。
㈢查羅美玉與劉蘊仁婚後雖未有工作收入，本身且罹有癌症。
惟羅美玉於劉蘊仁死後以遺眷身分支領劉蘊仁退休金之半俸，此經證人項樹桐於原審證述：「（劉蘊仁退休半俸領多少？）六個月領一次一次十八萬多，從退休開始領到他死亡。」等語即明（見原審卷第34頁），又劉蘊仁之國軍同袍儲蓄會共有三筆合計91萬元之存款存單，於89年間一年期存款利率分別為百分之 7.575、5.05、5.05，經計算一年期之定期存款利息約為 4萬8985元，平均每月約有4000元之利息收入（見原審卷第88-90頁），且羅美玉於 85年獨立開始扶養上訴人之際，當時之利率水準更較89年時為高，因而85年至88年間之存款存單利息應顯較89年為多，加上劉蘊仁退休之半俸半年約可支領18萬元（即每月約 3萬元），和繼承之50萬元遺產之存款利息，羅美玉生前每月至少有將近 3萬5000元之生活費可資運用，查羅美玉為民國9年0月00日生，照顧上訴人時已是76歲高齡之人，生活上應無其他大筆之開銷，該款用以支應渠等日常生活開銷當無問題，因而證人證述上訴人係由羅美玉扶養照料，應屬可信。被上訴人主張羅美玉僅領用劉蘊仁之退休半俸，非有能力扶養上訴人，顯無可採。㈣抑且，上訴人主張劉蘊仁死後留有遺產計 387萬1299元，由
繼承人羅美玉及劉麗霞各分得50萬元，丙○○分得196萬1299元，惟軍人儲蓄存款之 91萬元之部分，劉蘊仁則交代要作為扶養上訴人之用，因上訴人皆由羅美玉扶養照顧，故其他繼承人乃同意由羅美玉繼承該91萬元之遺產，又羅美玉於89年 11月3日出境回去大陸，惟於回去之前即將分得之50萬元遺產向慶豐銀行嘉義分行提領帶回大陸，而軍中存款則分文未動等情，此有財政部台灣南區國稅局核定之遺產明細表影本、國防部主計局同袍儲蓄會95年11月27日刻利字第0950001143號、及慶豐銀行嘉義分行96年7月24日慶銀嘉字第227號函等在卷足憑，並經證人丙○○、劉麗霞到庭證述無訛。查上訴人係患重度智障之人，其日常生活無法自理，勢必依靠旁人就近照顧，而上訴人之胞弟丙○○及胞妹劉麗霞均已結婚成家，各有家室，則得以全力照顧上訴人者應為羅美玉無疑，此從上述上訴人之父劉蘊仁死亡後之遺產分配情形，益足明瞭。否則，以上訴人無法自謀生活之情況下，何以竟未獲得任何遺產分配，是上訴人主張其係羅美玉生前扶養之人，當非無據，應屬可信。
㈢按民法第1149條之立法目的係在對被繼承人生前繼續扶養之
人，恐因被繼承人死亡，素來之生活將受影響，乃允其請求酌給遺產，維持其日後生活，法院於酌給遺產訴訟中，應依該被繼承人生前繼續扶養之人所受扶養程度及其他關係，於被繼承人所留遺產範圍內酌給數額。亦即依受被繼承人扶養之程度、受扶養人之年齡、身體狀況、生活情形及與被繼承人間之身分關係、遺產之狀況而定其酌給之數額。查本件羅美玉之遺產金額至 96年8月14日言詞辯論終結之日止尚剩餘現金117萬6004元（原為119萬1608元，經扣除必要支出費用3688元及預留遺產管理費1萬1916元，所餘金額為117萬6004元，詳如附表），此為兩造所是認；查上訴人與羅美玉為直系姻親一親等之親屬關係，且其係00年00月00日生，現年40歲，據台灣省女性簡易生命表，上訴人平均餘命尚有39年，又其患有唐氏症，為重度智障，生活並無法自理，係完全依賴羅美玉照料，如依綜合所得稅扶養寬減額每年以7 萬4000元計算，終生所需之費用約為 162萬餘元；本院審酌上開一切情狀，認上訴人請求被上訴人酌給被繼承人羅美玉所遺70萬元之遺產尚屬適當，應予准許。
六、上訴人另請求自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算利息之部分，按本件既經法院就被繼承人羅美玉之遺產範圍內酌給之，則於本件判決確定前，被上訴人就其負之給付義務，並不負遲延責任，上訴人就此所為請求，於法無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張其與羅美玉有共同生活關係，並受其扶養，乃依民法第1149條之規定，請求依其所受扶養之程度酌給遺產70萬元，為無不合，應予准許；原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，因與本判決判斷結果不生影響，爰不一一加以論述；又本件被上訴人所為答辯乃為防衛權利所必要，爰命勝訴之上訴人負擔全部之訴訟費用，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 謝淑玉附表：
故羅美玉遺產清冊
壹、動產部分：共1,191,608元
一、中國農民銀行存簿儲金：177,398元。
二、臺灣土地銀行保管箱保證金：229元。
三、國軍同袍儲蓄會存單3筆：本利合總計1,013,981元。
貳、遺產已支出部分：共15,604元。
一、93年2月14日登報費：1,026元。
二、93年4月19日戶籍謄本規費：50元。
三、公示催告裁判費：1,000元。
四、93年11月11日登報費：612元。
五、95年10月27日出庭費：500元。
六、95年11月17日出庭費：500元。
七、被上訴人遺產管理費用：11,916元。
叁、羅美玉遺產實際剩餘金額：1,176,004元。