臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度建上字第10號上 訴 人 勝偉營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○訴訟代理人 張蓁騏 律師複 代理 人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師葉榮棠 律師被 上訴 人 嘉義市政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳昭峰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4月30日台灣嘉義地方法院（94年度建字第14號）第一審判決提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾伍萬貳仟零叁拾元，及自民國九十四年七月十二日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）92年10月16日承攬被上訴人『嘉義市中心區都市計劃西北部份二號公園新建工程』（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）20,546,800元，依兩造所訂契約第3條約定於契約簽訂後10日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工，因地上物拆除難以掌控不計列工期，致拆除完畢後再開始計算工期。上訴人於92年10月26日開工，原預定竣工日期為93年5月2日，因系爭工程施作地點內有「萬善公廟」、「伏龍宮」二座廟宇，因被上訴人遲遲未予拆除，致延誤工期，上訴人遲至93年6月18日完工，被上訴人只願多給25天工期，因而認定上訴人遲延22天，而依系爭契約第16條約定，按日處罰千分之3違約金1,356,089元（20,546,800×0.3％×22＝1,356,089）。又因上訴人得標後各項原物料飆漲，上訴人要求被上訴人依行政院公共工程委員會（下稱公程會）之意見，依物價指數提高工程經費1,707,237元，被上訴人亦未同意，故上訴人起訴請求，上述兩項費用，合計3,063,326元。又兩造契約雖約定為總價制，契約第2條第5款約定「本工程如遇物價波動時乙方不得因此要求調整單價或賠償損失」。然兩造契約成立於92年10月16日，當時國內各項建材砂石價格平穩，日後卻極速飛漲，工人薪資亦飛漲，非兩造契約成立時雙方所能預料，而此為全國普遍現象。公程會亦認同此一情勢，於93年5月3日發函「中央機關已訂立工程因應國內營建物價變動之物價指數處理原則」轉知各機關辦理，被上訴人委實應符合「情勢變更」原則，且該處理原則經通函國內中央各行政機關儘量予以適用，有行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函示在卷可稽，足認前開物價變動的現象，並非一般性之物價波動。綜上所陳，爰依契約約定請求給付工程款，並依民法第227條之2第1項規定及上開「中央機關已訂立工程因應國內營建物價變動之物價指數處理原則」，請求增加給付工程款。並求為判決聲明：被上訴人應給付上訴人3,063,326元，及自93年12月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（原審全部駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起本件上訴）。上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應依上開聲明如數給付上訴人本息。
二、被上訴人則以：㈠兩造契約第3條第1項固有「．．因地上物拆除難以掌控不計
列工期，至拆除完畢後再開始計算工期」之約定，惟地上物拆除所以不計列工期，係因地上物未拆除無法施工，影響工程進度之故，如地上物之存在不影響工程進度，當無不計列工期之理，否則以對工程毫無影響之小部分地上物未拆除，即認得全部不計列工期，顯非契約之真意。工地上存在萬善公廟及伏龍宮等2座廟宇固係事實，但由上訴人92年12月18日92勝字第032121801號致被上訴人函所附該2座廟宇遷移位置圖可知，該2座廟宇之面積佔系爭工程面積比例甚微，若由別處開始施工，尚未施工至該2座廟宇座落處，該2座廟宇即已遷移完成，故該2座廟宇之存在並不影響施工。況上訴人如確因該2座小廟之存在影響工期，即應依約以書面向被上訴人陳報，以展延工期，惟上訴人自開工至完工，從未認小廟之遷移影響施工而要求延展工期，足見該2座小廟之存在並不影響工程進度。
㈡次依系爭契約第2條第5款已約定：「本工程如遇物價波動時
，乙方不得因此要求調整單價或賠償損失」，足見兩造於簽約當時，已預見或將有物價波動情事，才會針對若遇物價波動時如何處理而為特別之約定。因此，對於物價可能波動，兩造於簽約當時已有預見，而非「非當時所得預料」。至於上訴人主張應依公程會93年5月3函頒之「中央機關已訂立工程因應國內營建物價變動之物價指數處理原則」請求被上訴人增加給付工程款一節，然公程會所頒上開處理原則，僅是對中央機關之營建工程所為之建議，並無強制之效力，更無拘束地方自治團體之效力。此由該會93年5月7日工程企字第09300170360號函說明二後段稱：「地方政府得準用前開處理原則給予廠商物價調整」，及該會工程技術鑑定委員會於98年2月10日鑑定書鑑定意見三明載：「行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函準用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』，依其說明一貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請盡量依該處理原則給予廠商物價調整」，乃尊重地方自治權限並考量地方財源，從而地方政府是否依前揭處理原則辦理物價調整，自得本於權責決定之。」更可證明是否依公程會函及處理原則為物價調整，被上訴人得本於權責決定，上訴人並無請求權，被上訴人無應為上訴人物價調整再增加給付工程款之義務至明等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於92年10月16日承攬被上訴人「嘉義市中心區都市計劃西北部份二號公園新建工程」，總價20,546,800元。
㈡上訴人於92年10月26日開工，原預定竣工日期為93年5月2日，被上訴人核定上訴人於93年6月18日完工。
㈢因系爭工程施作地點內有「萬善公廟」、「伏龍宮」二座廟
宇，因該二座廟宇信徒抗爭，故未予立即拆除，而不斷召開協調會，被上訴人直到92年12月4日始函上訴人該兩座廟宇遷移不拆除，並請規劃單位與上訴人至現場查勘提出計畫，簽核後據以辦理。上訴人據此函示，於93年12月18日建請被上訴人核示遷移位置。被上訴人於93年2月9日才同意遷移位置。
㈣上訴人因原物料購買不易，被上訴人同意展延工期25日。
㈤被上訴人認定上訴人遲延22天，而依契約第16條約定，按日
處罰千分之3違約金，20,546,800元×0.3％×22天＝1,356,089元（見本院卷1第37、38頁）。
四、得心證之理由：㈠有關工期計算部分：
⒈查依兩造所訂系爭契約第3條第1項關於履約期限之約定：「
本契約乙方（即上訴人）應於本契約簽訂後10日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工，．．」，而系爭工程由上訴人（於92年10月16日）簽約承攬後，於92年10月26日開工，為兩造所不爭執；並有上訴人經監造單位呈送被上訴人（課長）之當日施工日報表可據；該施工日報表累計工期欄內有記載「一天」，剩餘工期「179天」；另同日報表施工內容欄內亦記載：「本日繼續地上物拆除及現地雜草木整平，現地有萬善公廟及伏龍宮南營小廟因民意反對暫未拆除。現地本工程欲保留之樹種已於92.10.24拆除地上物首日，會同監造單位林先生實地檢點並提送完整內容交給監造單位」；並於同施工日報表下方之「通知承商辦理事項」欄內亦經書寫記載：「地上物除了萬善公廟及伏龍宮南營暫未拆除外，餘既有地上構造體（違建物）皆已拆除完成。工期自即日起算。報開工。」有上開系爭契約書、施工日報表附卷可稽（見原審卷1第16、128頁），可見上訴人早於92年10月24日即有拆除地上物之工程進度，直到同年月26日始開始計列工期，並無不合。
⒉上訴人雖爭執上開契約第3條第1項之約定「因地上物拆除難
以掌控不計列工期，至拆除完畢後再開始計算工期」，而主張系爭施工範圍內仍有萬善公廟及伏龍宮尚未拆除，不得計入工期云云，惟查上開文義經證人即當時任職嘉義市政府建設局副局長丙○○，於本院到庭證稱：「（兩造的契約有寫到等兩座廟拆除後再計算工期？）契約應該不是這樣寫的。契約寫因地上物拆除難以掌控不計列工期，是依照工程實務上，這土地是要徵收，慣例上拆除過程多少都會碰上民眾的抗爭，抗爭的期間就會影響到廠商的權益。那麼久了依我個人的看法，依照目前我們執行的話如遇到抗爭，抗爭的那幾天在施工時就要核實的記錄，有抗爭的期間就不計入工期，通常地上物的拆除與之後的新建工程在同一標案時，都屬於合約的一部分，合約裡面拆除也是工程的一部分，工程合約裡面也會考慮這部分的工期，我們依慣例抗爭的期間不要計入工期，這要在監工日報要做紀錄的，有抗爭的期日才要扣除」、「依照我們工程慣例來講，沒有遇到抗爭的話就要計算工期，在工程合約裡面，也有把拆除的問題考慮在裡面，所以拆除期間沒有抗爭的話，就要算工期。」、「（准乙方『廠商』進入工地開始施工就要計入工期？）原則是這樣的。除非遇到有抗爭還是有屬於不可歸責於廠商的話才不計入工期，這要在監工日報表內核實記載才能扣除」、「（開始計算工期與不計列工期有何不同？）開始計算工期是廠商申報開工時就開始計算，不計入工期是施工中有遇到不可歸責於廠商之因素，不計入工期」、「（依照工程慣例是否要在拆除地上物之後，才能放樣施工？）不一定，這要依工地條件而異」、「（系爭工程施工中，仍有拆除地上物包括水泥地面拆除、友忠路人行步道磚拆除、掩埋廢棄物回填、萬善公廟搬遷這些部分拆除的遲延是否可歸責於廠商？）依照工程慣例這是廠商營建管理調配的問題，如沒有遇到抗爭的話，廠商何時去拆，這是他們的決定權」等語（見本院卷2第151至153頁）。其證言即指明所謂「地上物拆除難以掌控不計列工期」，應係指地上物拆除在（經抗爭）無法施工下而不可歸責於廠商時，始有上開契約約定之適用，不計列工期。另依證人即系爭工程監造單位甲○○於本院證稱：「（施工日報表監造欄內有你蓋章？）是的，我是監造單位，有我的大小章。」、「（你蓋章的時候有看到這些手寫的字？）我都有過目，一般我們不會在施工日報表內寫的，施工日報表都是廠商寫的，我們單位有監造日報表。」「（工程有關萬善公廟及伏龍宮廟在施工日報表有記載在當時是還沒有拆？）是的」、「（這兩座廟還未拆除為何記載工期自即日起算？）應該有報開工的動作，所以就從報開工時計算工期。當時在拆廟時有人抗爭，所以才說在沒有影響工程時就可以算工期」、「（確定這兩座廟沒有影響施工？）這兩座廟基地三面臨路，不影響施工。後來．．這兩座廟區域就不施工，不影響工期」、「（開工即計入工期，那後面的不計入工期是要如何適用？）還是要先報開工，開工以後立刻辦停工，等停工因素消除掉再辦復工」、「（92年10月26日開工地上物拆除難以掌握是否排除？）難以掌握不是廟的關係，是土地被徵收人對土地未來的使用方式有意見，與市政府在訴訟中。當時應該是排除了才報開工。」、「（地上物是指什麼？）當時有棚架、鳥籠、工廠、兩座廟。地上物包括這兩座廟。當時只剩下兩座廟沒有拆，其他地上物已經拆除，會有這個條款是因為土地的關係，不是地上物的關係，這是土地所有權人對土地被徵收有意見，所以才不讓人拆除地上物。後來有協調好地上物都拆了，只剩兩座廟沒有拆。難以掌控的原因是原土地所有人不願被拆除地上物。」、「（兩座廟後來就變更不拆了？）是的，但有遷移位置，遷移位置是廟方自行處理的」、「（這樣有無影響工期？）應該不會。工區是有很多地方一起做，別的會先做，如果是堵在那邊，後續的工程沒法進行就會影響工期」等語（見本院卷2第24至28頁）。可見系爭工程既於92年10月26日報開工，業經上訴人呈施工日報表同意（已可以掌控），且上訴人亦確有進場施作，即應開始計算工期，雖當時萬善公廟及伏龍宮尚未拆除，然並未影響系爭工程之施作，上訴人仍每日進場施工，且亦未有何因抗爭而致系爭工程無法進行之情事，此有上訴人其後之施工日報表均有記載工人、挖土機或卡車或山貓在工地施工之數量附卷可證（見原審卷1第128至266頁），則系爭工程範圍內雖有該2座廟宇之存在，上訴人仍可先行從別處開始施工，並未影響工程進度；在接續施工尚未及該2座廟宇處，該2座廟宇即已遷移完成，故該2座廟宇之存在暨遷移當不致影響施工。上訴人對於上開92年10月26日施工日報表之記載報開工之情形，其前亦未曾表示異議。又依上訴人92年12月18日92勝字第000000000所發函件指出有關該2座廟宇之遷移位置圖所示（見原審卷1第73、74頁），可見上開2座廟宇之面積非大，占系爭工程之面積比例甚微。堪認系爭契約第3條第1項約定「因地上物拆除難以掌控不計列工期，至拆除完畢後再開始計算工期」，反面解釋如地上物之存在不影響工程進度，當無不計列工期之理，否則以對工程毫無影響之小部分地上物未拆除，即認得全部不計列工期，顯非契約之真意。是上訴人之主張施工進度之緩慢，足以證明該2座廟宇之存在確有影響施工云云，尚不足採。
⒊再者，依系爭契約第3條第3項之第㈠、㈡款亦分別約定：「
本契約履約期間，有下列事故，確非可歸責於乙方（指上訴人）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方（指被上訴人）申請延展工期，不計算逾期違約金」（內有7款約定如發生不可抗力之事故等）；「前目事故之發生，使本契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其停工或復工，乙方應於7日內向甲方提出書面報告」。是依兩造之契約約定，上訴人如有確有被上訴人應辦事項未及時辦妥，或有不可抗力或不可歸責之事由，而致無法施工時，亦有上開補救之道。上訴人如認該2座廟宇之存在，確已影響施工而延誤工期，自應循上開之約定，以書面呈請被上訴人，申請延展工期為是。況被上訴人亦曾於92年10月21日府建公字第0920065390號向上訴人發函明示：「開工日期依契約所訂查填，如地上物拆除所延誤再報請停工，俟完成拆除後再予復工」（見原審卷1第267頁），可見被上訴人亦已指示如因廟宇之存在確有影響工程之進行，即可報請停工。然上訴人自開工後，工地上之「萬善公廟」、「伏龍宮」2座廟宇未確定拆遷之前，從未以書面向被上訴人申報停工之通知，則上訴人系爭工程之遲延，當無不可歸責上訴人之事由。
⒋再就有關系爭工程遲延完工之日數部分：
查系爭工程契約，其工程期限為180日曆天，此已為契約第3條第1項所明定。被上訴人曾於93年4月28日以府建公字第0930041345號函表示同意上訴人延展工期15日曆天（見原審卷1第83頁）；又於93年5月31日以府建公字第0930048148號函同意上訴人延展工期10日曆天完工（見原審卷1第86頁），均為兩造所不爭，則期間加上春節7日、清明節、端午節、各1日，最後履約期限合計工程期限為214日曆天（180＋15＋10＋9＝214）。如自92年10月26日開工日，開始計算到93年5月27日為完工日。被上訴人上開93年5月31日以府建公字第0930048148號函已明白表示其同意延展至93年5月27日完工，故系爭工程之應完工日為93年5月27日。則自93年5月27日起至上訴人93年6月18日所陳實際完工日（見原審起訴狀第2頁，且於93年6月18日以93勝字第093061801號發函請領系爭工程完工工程款事宜，有該函文影本1件可證，見原審卷1第89頁），上訴人共遲延22日，甚為明顯。而上訴人雖抗辯稱伊已於93年5月27日申報完工，被上訴人遲遲未予驗收云云，惟為被上訴人所否認，上訴人未提出有於93年5月27日申報完工之證明，自不可採。又上訴人主張被上訴人遲至93年2月9日始解決上開2座廟宇之問題，依契約約定應從此時開始計算工期，算至竣工期限應為93年9月10日，上訴人於同年6月18日完工，故未遲延22日，不當罰款云云，依上開說明，上開施工日報表所載之92年10月26日為開工日，並無違誤，則此部分上訴人之抗辯，亦不足採。
⒌惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金。民法第251條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。經查系爭工程既
經上訴人於上開日期（93年6月18日）實際竣工，而被上訴人就系爭工程開標時原係以24,510,000元為底價，由上訴人及其他6家廠商公司投標，經認定上訴人之20,546,800元之最低報價得標，已有396萬餘元之利益差距，有被上訴人之開標/議價/決標/流標/廢標紀錄表附卷可憑（見原審卷1第40頁）；又系爭工程施工時物價上漲，亦經本院將系爭工程於施工期間有無工料上漲情形送請公程會鑑定，經該會鑑定結果認為「⒈本件工程於施工時間確有工料上漲情形；⒉上漲金額如依行政院93年5月3日院授工企字第093001729301號函準用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』計算為1,568,338元。若僅依營建工程物價指數（總指數）計算工料上漲之金額則為1,883,840元，有該公程會98年2月11日工程鑑字第09800052760號函暨鑑定書附卷可憑（見本院卷2第60至64頁）。則就上開工程之差價暨工料物價上漲之情形至少亦有1,568,338元以上之利益。則被上訴人雖因上訴人逾期22日，而有違約，依系爭契約第16條第1項之約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期違約金」。該違約金之計算方法：逾期1日罰款工程總價千分之3，即每日罰款高達61,640元（20,546,800×0.3％＝61,640，元以下4捨5入），尚難謂低
。而本件系爭工程既已完工，則依上開說明，本院自得予以酌減。爰審酌公共工程乃關係民眾享受公共設施之利益，攸關對民眾之承諾及施政績效，及上訴人違約之情形，則以酌減為每日罰款契約總額之千分之2，計算逾期違約金，較為妥適。上訴人主張應依年息20%之標準計算，即245,759元（20,546,800×20 %×22÷365＝245,759），顯過於輕微，不足採取。是則上訴人之主張其違約金應予酌減至904,059元（20,546,800×0.2%×22＝904,059元，元以下4捨5入），逾
此範圍，為無理由。從而，上訴人本於系爭工程契約請求被上訴人應給付為被上訴人扣款之金額452,030元（1,356,089－904,059＝452,030），即為有據。
⒍又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人給付之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（即94年7月12日，見本院卷1第40頁、原審卷1第115頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
㈣又有關上訴人主張「情事變更」原則之適用部分：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。「民法第227條之2所稱之情事變更，指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言」（最高法院94年台上字第898號判決參照）。是上訴人所主張之民法第227條之2第1項之規定，所謂情事變更原則，須具備下列要件即⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更。⑵須發生於法律行為成立後法律效果消滅前。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料。⑷情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。⑸依原有效果失公平。倘當事人所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第227條之2第1項規定情事變更要件不合，而無該條適用之餘地。
⒉本件依兩造契約第2條（契約總價）第5項既已約定：「本工
程如遇物價波動時乙方（即上訴人）不得要求調整單價或賠償損失」，有系爭契約可據，為兩造所不爭，可見兩造於訂約當時，已就締約後可能發生之物價上漲，導致上訴人施作系爭工程成本增加之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，上訴人既與被上訴人就上開條款達成意思表示之合致，顯見其已拋棄因營建物料價格於訂約後上漲而得請求被上訴人增加給付之權利，且上訴人為係從事營造工程之法人，其專業智識對於91、92年間，國內營建材料鋼筋、水泥、砂石有明顯高漲，尤其鋼筋價格上漲，乃其業務上所應知悉及謹慎評估之事項。再由上訴人所提營造工程之物價指數表（暨總指數）銜接表（見原審卷2第81、8 2頁）所示，其物價指數92年為106.88、91年為102.11、90年為100.00、89年為101.02等數據，即知當時（即訂約時）營建物價指數業已有所波動。查本件工程契約係於92年10月16日簽訂，全部工程原約定180日曆天完工，預計施作期間僅約6月，而於訂約之初營建材料已高漲一段時日，且仍持續中，自非上訴人所不能預料。則物價上漲之事實為契約雙方當事人所知悉，而非不得預料。
⒊又本件雖經公程會工程技術鑑定委員會鑑定結果認：「⑴本
件工程於施工時間確有工料上漲情形。⑵上漲金額如依行政院93年5月3日院授工企字第093001729301號函準用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價指數處理原則』計算為1,568,338元。若僅依營建工程物價指數（總指數）計算工料上漲之金額則為1,883,840元。」，然依上開鑑定意見第三點亦認為：「前點行政院93年5月3日院授工企字第093001729301號函準用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』依其說明一『貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整』，乃尊重地方自治權限並考量地方財源，從而地方政府是否依前揭處理原則辦理物價調整，自得本於權責決定之」，有該委員會98年2月11日工程鑑字第09800052760號函暨鑑定書附卷可稽（見本院卷2第60至65頁）。可見行政院並未強制地方政府之被上訴人就其所訂工程契約，必須適用其所頒布之上開物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整，僅係建議被上訴人得參酌該物價調整處理原則之內容，解決其所訂工程契約中因物價調整所生之爭議，對被上訴人並無拘束力。則被上訴人未準用該物價調整處理原則對上訴人給予補助，並無違反系爭契約，亦難認有何與上述行政院函示意旨不符之處。況觀諸上開行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，其第一項指出「.. 機關原預算相關經費足敷支應.. 就漲幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更..」（見原審卷1第104頁）。縱使物價大幅波動，而欲辦理工程款調整，亦須「機關原預算相關經費足敷支應」及「先辦理契約變更」，並非得任意逕自提高工程款給付廠商。上訴人此部分之主張，亦非有據。
⒋至上訴人雖又主張：系爭工程契約書第2條第5項約定，係屬
定型化契約條款，且限制上訴人不得按物價變動指數請求被上訴人給付補償金，違反誠信原則且有失公平，依民法第247條之1，應屬無效云云。惟按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，為他方所不及知或無磋商變化之餘地，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號、96年度台上字第1246號判決參照）。本件系爭工程契約內容雖由被上訴人事先擬訂，但係公開招標，故包含上訴人在內之所有應標人，於領標時即已知悉該合約中有上述第2條第5項之約定，並無不及知之情事。依契約自由原則，任何人皆有應標締約或不應標不締約之自由，如認締約無利益，即可不應標締約，並非無磋商變化之餘地，而僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益之情事。再者，上訴人為有經驗之廠商於投標前，其如認該約款不法侵害其權利或利益，大可依被上訴人工程採購招標共同投標公告中『其他』之規定，以書面向被上訴人提出釋疑或異議，是上訴人在系爭工程契約書之簽訂過程中，並非全然處於僅能就被上訴人擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭合約內各項約款是否合乎其利益與被上訴人磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方每無磋商變更之餘地者，大相逕庭。上訴人既未循上開釋疑或異議之途徑，請求將系爭合約書第2條第5項之約定排除於該合約以外，仍參與投標，且於得標後與被上訴人訂定系爭工程契約，顯係認該合約所定被上訴人應給付之工程款足以支應其施作系爭工程成本而有餘，縱日後發生營建物料價格上漲之情事亦無影響，從而自難認上開約款係被上訴人利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約，而不當限制上訴人因營建物料上漲所得行使之增加給付請求權。是上訴人此部分之主張系爭契約第2條第5款「本工程如遇物價波動時乙方不得要求調整單價或賠償損失」之約定，有民法第24 7條之1規定之情事而為無效云云，尚屬無據，為無理由。
五、綜上所述，上訴人之主張有關系爭逾期違約金部分過高之事實，即無不合，被上訴人此部分之抗辯，並非可採。從而，上訴人主張部分違約金過高，經本院予以酌減上開違約金至904,059元，其餘部分被上訴人即應返還，則上訴人本於工程契約請求被上訴人應給付上訴人452,030元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日（即94年7月12日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本判決命被上訴人給付之金額未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項規定，不得上訴第三審法院；經本院宣示後，即告確定，自無假執行之問題，上訴人即無宣告免為假執行之餘地。至於上訴人之請求不應准許部分（含上訴人主張其餘違約金過高部分及適用情事變更原則請求增加給付工程款部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。