臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度建上字第11號上 訴 人（即原告） 丙○○訴訟代理人 陳信宏 律師上 訴 人（即被告） 甲○○被 上 訴人 乙○○上二人共同訴訟代理人 楊漢東 律師共 同複 代 理人 杜婉寧 律師
林彥百 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度建字第3號）提起上訴，並為訴之追加，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人甲○○給付超過新台幣五十三萬八千六百八十九元本息及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分中之新台幣三十五萬七千九百五十五元五角本息部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一審及第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔十分之三，餘由上訴人丙○○負擔；第二審訴訟費用關於上訴人丙○○上訴及追加部分，均由上訴人丙○○負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
㈠、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。本件原審原告楊林金鳳於民國（下同）96年6月15日具狀對於上訴人甲○○、被上訴人乙○○提起上訴，有聲明上訴書狀附卷可稽（見本院卷㈠第16頁），嗣於本院97年2月26日言詞辯論期日以言詞，另並具狀撤回對甲○○、乙○○二人之上訴，有本院言詞辯論筆錄及撤回上訴聲明狀（見本院卷㈡第107、110頁），揆諸前開法文，自無不合，應予准許。是本件應予審理者，僅上訴人丙○○對上訴人甲○○及被上訴人乙○○之請求部分，合先敘明。
㈡、又當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定自明。
上訴人丙○○於原審本於承攬及併存債務承擔之法律關係，請求上訴人甲○○及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丙○○及原審原告楊林金鳳新台幣（下同）1,793,289元之本息（此聲明即求為判決應給付丙○○與楊林金鳳各896,644元5角本息，其中500,000元違約金，396,644.5元係減少價金），原審判命上訴人即被告甲○○應給付丙○○1,793,289元本息，而駁回上訴人丙○○其餘請求。上訴人丙○○及上訴人甲○○均分別就其敗訴部分提起上訴，上訴人丙○○並於本院追加請求上訴人甲○○及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丙○○896,644元5角之本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人（即原告）丙○○起訴主張：
㈠、上訴人丙○○於93年2月26日與上訴人甲○○訂立「店舖住宅新建工程」承攬契約（下稱系爭契約），工程總價460萬元，工程期限為240個工作天，完工日為94年2月1日。
依系爭契約第26條付款辦法，兩造係約定工作分部完成，上訴人丙○○應於每部分完成時給付該部分報酬。上訴人丙○○依約按施工進度依期給付報酬，然上訴人丙○○於同年8月初發現系爭工程有漏水、偷工減料、材料品質低劣之重大瑕疵，並造成隔鄰損害，旋於同年8月10日、9月7日分別函請上訴人甲○○修補瑕疵後，上訴人甲○○始於同年11月5日同意修補瑕疵及賠償隔鄰損害，兩造並於訂立協議書後繼續進行系爭工程，然在系爭工程未完成二次粉刷階段，上訴人甲○○又再度停工。嗣上訴人甲○○胞弟即被上訴人乙○○於同年12月16日主動向上訴人丙○○表示願與上訴人甲○○共同負責系爭契約其餘未完成工程，與上訴人丙○○成立債務承擔契約，惟被上訴人乙○○僅施作增建廚房及打壁留窗，並未依協議履行其餘約定。
㈡、承上，系爭建物既有瑕疵，上訴人甲○○應負瑕疵擔保責任，依民法第494條前段規定，上訴人丙○○即得請求減少價金793,289元；又上訴人甲○○因可歸責於己之事由，未修補瑕疵並拒不復工，依上訴人甲○○與上訴人丙○○間增訂契約條款及民法第495條第1項、第250條規定，上訴人尚應賠償懲罰性違約金100萬元。至被上訴人乙○○為併存承擔債務人，就上訴人甲○○前開給付1,793,289元，應負擔連帶給付之責。爰依兩造間之承攬及併存債務承擔法律關係，求為命上訴人甲○○及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丙○○即原審原告楊林金鳳1,793,289元及其中100萬元自94年4月20日起至清償日止，其中793,289元並自96年5月10日起至清償日止，均按週年利率5％計算利息之判決。
【原判決判命上訴人甲○○應給付上訴人丙○○1,793,289元本息（其中896,644元5角為訴外裁判，詳後說明），並駁回上訴人丙○○及原審原告楊林金鳳其餘請求。上訴人甲○○就其敗訴部分提起上訴；上訴人丙○○就其敗訴部分提起上訴，並於本院為訴之追加，詳如前述；原審原告楊林金鳳就其敗訴部分提起上訴於本院後，撤回其上訴，則原審原告楊林金鳳對於上訴人甲○○及被上訴人乙○○應連帶給付之請求，已告敗訴確定，非本院審理範圍】
㈢、聲明：⒈上訴聲明：
⑴、原判決不利於上訴人丙○○之部分廢棄。
⑵、追加被告甲○○應給付上訴人即原告丙○○896,644
元5角其中500,000元自民國94年4月20日起至清償日止，其中396,644元5角自民國96年5月10日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。
⑶、上開廢棄部分，被上訴人乙○○就前項給付及原審判
決所命甲○○給付中新台幣896,644元5角及其中新台幣500,000元自民國94年4月20日起至清償日止，其中新台幣396,644元5角自民國96年5月10日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，應與甲○○負連帶給付之責。
⑷、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒉答辯聲明：
⑴、上訴駁回。
⑵、訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人甲○○（即被告）則以：
㈠、上訴人係合法行使同時履行抗辯權：⒈原工程合約中，二次粉刷全部完成後，定作人即應給付承
攬人100萬元，而兩造嗣於93年11月5日簽訂之協議，僅係變更二次粉刷項目之付款方式，將本應一次給付之100萬元工程款，更改為分二次付款（「完成後由甲方付50萬元」、「乙方應申請使用執照，領出甲方付50萬元」），亦即該二次粉刷項目之工程價額仍為100萬元，並未減少，而原工程合約第26條第9項「全部竣工領出使用執照付50萬元整」，亦未曾變更。而該份協議書所載「但須扣除未施工部份」、「水電」之文字，係上訴人丙○○方面嗣後單方所加填。
⒉系爭建物遲未完工，除因於上訴人丙○○之母親楊林金鳳
一再變更合約內容，多項已交由上訴人甲○○承攬之工程，又表示要自行收回雇工施作，造成兩造多次協議及工程停頓外；最後導致上訴人甲○○拒絕繼續施作之原因，則為上訴人甲○○合法取得使用執照後，上訴人丙○○竟不支付約定之50萬工程款，上訴人甲○○始停止施作中之相關工程，為同時履行抗辯權之合法行使，並非違約。
㈡、上訴人丙○○並未受有損害：⒈臺灣省土木技師工會鑑定內容係依兩造全部合約約定之工
程內容鑑定「已完工之價額」、「未完工之價額」及「已完工而有瑕疵部分應修復之價額」，若其中有兩造協議應減作之項目而上訴人甲○○未施作，鑑定意見亦一併列為未完工之金額，故在計算本件究係溢領工程款或短付工程款時，應完全依鑑定內容估算，亦即，先將兩造原合約價額加計增建合約價額後，減掉上訴人丙○○已付之款項，以得出之金額，比較鑑定意見所記載之未完成及已完成應修繕補正之金額，即可得知本件工程款究為溢領或短付。⒉承上，本件工程兩造原合約金額為460萬元。後來又追加
合約書第26條付款辦法第7項30萬元、第8項195,000元、第9項10萬元，共計增建金額為595,000元；另壹樓頂完成時追加70,400元、四樓完成時追加突出物55,820元、秀面及內外快完成時追加砌磚51,800元。綜合上開原合約及追加增建部分之約定總價額為5,443,020元。然上訴人丙○○僅支付上訴人甲○○3,940,400元，尚有1,502,620元未付，扣除鑑定報告記載若要修補瑕疵及完成未施作部分，須支出793,289元，則上訴人丙○○不僅未受損害，甚至獲有不當利益709,331元。
⒊另系爭契約之工程估價單本未估列PU防水層費用，故系爭
建物1至5樓牆壁滲水之修復費用，自應扣除PU防水層費用32,900元等語，資為抗辯。
㈢、聲明：⒈上訴聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑶、第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷、如受不利判決，請准予提供擔保免為假執行。⒉答辯聲明：
⑴、追加之訴駁回。
⑵、訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人乙○○：
㈠、伊係於93年12月16日，代理上訴人甲○○與上訴人丙○○方面協商系爭契約後續施工事宜及催討上訴人甲○○未領款項，上訴人丙○○方面則同意將應支付上訴人甲○○之60萬元工程款，由伊代為簽收，伊並未承擔甲○○之承攬債務。嗣又因上訴人丙○○方面於當日協商中，另向伊表示欲增建2樓廚房、搭設鷹架、張貼外牆磁磚，該部分工程並未及於上訴人甲○○之原承攬範圍。又上訴人丙○○雖已給付增建2樓廚房工程款予伊，然就搭設鷹架工程款49,600元，則僅給付9,600元，尚有4萬元未給付等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，請准予提供擔保，免為假執行。
五、上訴人丙○○主張伊於93年2月26日由楊林金鳳代理與上訴人甲○○訂立系爭承攬契約，工程總價為460萬元。上訴人甲○○於93年8月逕為停工後，系爭建物具有下列瑕疵：
⑴、1至5樓屋頂之南側外牆，1至5樓屋頂之南側內牆及2樓後段之北側內牆均未完成二次粉刷。⑵、系爭建物1至5樓之各樓層版面裝修層尚未完成致1至5樓天花板滲水、系爭建物1至5樓牆壁滲水。上訴人丙○○於同月通知上訴人甲○○復工及修補上開瑕疵，惟上訴人甲○○直至上訴人丙○○於94年2月17日提起本件訴訟時，仍未施作上開未完成工程及修補瑕疵等情，為兩造所不爭執，並有工程合約書及工程估價單在卷為證（見原審卷㈠第8至23、19至21頁），另經原審依職權函請臺灣省土木技師公會鑑定屬實，有臺灣省土木技師公會95年8月1日（95）省土技字第4147號函所附鑑定報告書乙份在卷可稽（見原審卷㈡第6頁，鑑定報告外放），堪信為真實。
六、至於上訴人丙○○主張上訴人甲○○因可歸責於己之事由而未完成系爭工程，被上訴人乙○○於93年12月16日所訂立之協議書有併存債務承擔之意，則上訴人丙○○得請求減少報酬及懲罰性違約金之賠償，上訴人甲○○、被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丙○○1,793,289元等情，則為上訴人甲○○及被上訴人乙○○所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：⑴、系爭建物之瑕疵是否可歸責於上訴人甲○○？⑵、上訴人丙○○得否主張減少報酬？違約金？其請求之數額是否有理由？⑷、被上訴人乙○○是否為系爭承攬契約債務之併存債務承擔人？茲查：
㈠、債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨參照）。經查：⒈上訴人甲○○固抗辯上訴人丙○○將玻璃磚變更為鋁門窗
，致其無從完成二次粉刷云云。然依卷附上訴人甲○○93年9月21日所簽認之協議書：「⑴、鋁門窗、木門由甲方（即丙○○）負責，乙方（即甲○○）同意。⑵、鋁門窗及木門材料、工資由甲方負責」，有協議書乙份在卷可稽（見原審卷㈠第204頁），足認上訴人甲○○業同意將玻璃磚變更為鋁門窗。嗣上訴人丙○○依上開協議已將鋁門窗框交由訴外人李志松施作，並於93年10月11日設置完成，有訴外人李志松同日領取承攬報酬簽認收據附卷可稽（見原審卷㈡第105頁）。上訴人丙○○既已完成鋁門窗框之設置，則上訴人甲○○即應接續二次粉刷，不得拒絕施工。從而，上訴人甲○○抗辯系爭工程未完工係不可歸責於己，即非可採。
⒉系爭建物1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆均未完
成二次粉刷而產生滲水現象，1至5樓天花板及牆壁均有滲水等情，有臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷為佐，為足使系爭建物減少價值及不適於通常使用之瑕疵。上訴人丙○○既曾於93年8月通知上訴人甲○○修補瑕疵，而直至上訴人丙○○於94年2月17日提起本件訴訟時，仍未修補瑕疵，上訴人甲○○又未能提出其他證據證明其未完成牆壁二次粉刷、1至5樓天花板及牆壁滲水，係不可歸責於己，依上開最高法院判決意旨，應認系爭建物瑕疵乃可歸責上訴人甲○○。
㈡、至於上訴人甲○○抗辯系爭工程未能完工，係因上訴人丙○○未按約定付款，自得行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續施作及修補瑕疵等語。然按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。而因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第490條第1項、第505條第1項、第2項、第264條第1項分別定有明文。依上開民法之規定，承攬報酬乃採後付原則。再參酌系爭工程契約第26條及兩造於93年2月26日所訂立之協議書第3條：「每一層之查驗應會同建築師及業主通過後再付款」，上訴人丙○○與上訴人甲○○亦未約定上訴人丙○○應先為給付。從而，即便上訴人甲○○所稱上訴人丙○○尚未給付承攬報酬乙節屬實，然依上開說明，上訴人甲○○既有先為給付之義務，自不得援引民法第264條第1項前段規定同時履行抗辯。
㈡、次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。經查：
⒈本件上訴人甲○○未完成系爭建物1至5樓屋頂南側外牆，
1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆二次粉刷工程，且1至5樓天花板及牆壁有滲水瑕疵，而此瑕疵係可歸責於上訴人甲○○，已如前述，上訴人甲○○即應依民法第494條前段、第495條第1項規定負瑕疵擔保責任。系爭建物前揭瑕疵經原審依職權函請臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定單位以系爭契約單價為基準，鑑定修補系爭瑕疵所須費用：1至5樓屋頂之南側外牆，1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆完成二次粉刷費用為176,025元、1至5樓天花板滲水處理費用564,995元、1至5樓牆壁滲水處理費用52,269元，有臺灣省土木技師公會95年8月1日（95）省土技字第4147號函所附鑑定報告書乙份在卷可稽（見原審卷㈡第6頁，鑑定報告外放）。
⒉至於上訴人甲○○抗辯1至5樓牆壁滲水處理費用應扣除PU
防水層費用32,900元云云。惟依臺灣省土木技師公會鑑定報告書所載：「⑴、1樓至5樓各樓層牆壁有滲水現象。⑵、各樓層牆壁滲水的原因，需將「未完成二次粉刷之部分」與「已完成二次粉刷之部分」分開說明。「未完成二次粉刷之部分」發生滲水現象屬自然現象，倘若爾後粉刷工程施作無瑕疵，滲水現象可以消除；「已完成二次粉刷之部分」仍有滲水，則屬施工瑕疵，需加以事後之修補。經現場勘查，2樓北面柱、牆交界面滲水、4樓北面後段牆面滲水、5樓北面後段牆面滲水皆屬施工瑕疵。另5樓樓梯間牆面滲水原因為屋頂樓梯間牆面與樓版間接縫滲水，在屋頂防水層施工完成後，應可消除滲水現象。⑶、因牆壁二次粉刷未完成而發生滲水部份，其處理費用即為前列尚未完成之牆面粉刷費用，不另重複估列。⑷、屬於施工瑕疵部份，依附件11所提列「建議處理方式」估計修補所需工程費；另查原工程契約並未估列屋頂舖設防水層之費用，一併估列於滲水修復處理費用內總計施工費含營業稅計52,269 元（內含屋頂鋪PU防水層費用32,900元）。至於鑑定報告書附件11則係以：「狀況描述：就2樓北面柱、牆交界面滲水痕跡、4樓北面後段牆面滲水痕跡、5樓北面後段牆面滲水痕跡；建議處理方式：將滲水位置之表面粉刷層敲除，找出牆面滲水裂縫，灌注Epoxy後重新粉刷復原。狀況描述：5樓樓梯間牆面滲水；建議處理方式：屋頂樓梯間牆面與樓版間接縫滲水，屋頂防水層施工完成後，應可消除滲水現象。滲水瑕疵改善處理之費用估計如下：
⑴、原有粉刷層敲除：複價2,880元。⑵、裂縫Epoxy灌注：複價10,800元。⑶、牆面重新粉刷：3,200元。⑷、屋頂鋪PU防水層：複價32,900元。5%營業稅2,489元，工程費總計52,269元」。依上開鑑定報告書及附件11，可知2樓北面柱、牆、4樓北面後段牆面、5樓北面後段牆面雖已完成二次粉刷，仍存有施工品質不良之滲水瑕疵，即便系爭契約並未估列5樓屋頂鋪設PU防水層費用，然上開滲水瑕疵既足使系爭建物減少價值及不適於通常使用，上訴人甲○○就此部分施工不良之滲水瑕疵，仍應負瑕疵擔保責任。是上訴人甲○○抗辯應扣除PU防水層費用32,900元云云，即非有理由，並不可採。
⒊從而，本件工程承攬契約因有可歸責於上訴人甲○○之上
開瑕疵，上訴人丙○○可得請求減少給付之報酬額應為793,289元（000000+564995+52269＝793289）。
㈢、至於上訴人丙○○主張其已完全支付（甚至有溢付）系爭工程款項，然系爭工程既存有前述瑕疵，上訴人丙○○尚得請求給付應減少之工作報酬793,289元等語；上訴人甲○○則抗辯上訴人丙○○尚有1,502,620元工程款並未支付，扣除修補瑕疵之費用793,289元，上訴人丙○○不僅未受損害，甚至獲有不當利益等語。經查：
⒈如前所述，本件系爭工程合約訂定後，工程進行期間即屢
生歧見，並經多次協議，此由上訴人丙○○提出附卷之各式手寫書稿可明，亦導致上訴人丙○○及甲○○對於已給付之款項究屬於何工程項目乙節，均有各自不同之理解。然依上開臺灣省土木技師公會鑑定內容，乃依系爭工程合約約定之工程內容鑑定「已完工之價額」、「未完工之價額」及「已完工而有瑕疵應修復之價額」，縱其中有嗣後契約雙方另協議減作之項目（承攬人亦未施作），鑑定意見均列為未完工之價額，而前述修補瑕疵費用793,289元，則係包括「未完工之價額」及「已完工而有瑕疵應修復之價額」。故本件上訴人丙○○主張減少報酬793,289元，是否即謂向承攬人甲○○請求給付793,289元，計算方式即應先將原工程合約價額加計增建部分價額，減去上訴人丙○○已支付之款項，而無庸再細究已給付各次款項係分別屬於何工程項目。依上開計算式所得出之數額，若未超過前述鑑定修補瑕疵價額，上訴人丙○○自仍得請求上訴人甲○○給付該差額，反之，即表示上訴人丙○○尚有應付而未付之工程款，扣除其得請求減少之報酬價額，已無可得請求給付之餘額。
⒉上訴人甲○○固主張系爭工程追加合約書第26條付款辦法
第7項30萬元、第8項195,000元、第9項10萬元，共計增建金額為595,000元；壹樓頂完成時追加70,400元、四樓完成時追加突出物55,820元、秀面及內外快完成時追加砌磚51,800元，是系爭工程總價額增加為5,443,020元等語。
經查，本件原工程合約價額為460萬元及追加增建工程595,000 元等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第48、174、177頁），自堪採信為真實。至於上訴人甲○○所舉其餘增建工程，既已為上訴人丙○○所否認，上訴人甲○○又僅能提出其單方製作之表列數據，並無其證據可佐，即無從採信。是以，本件工程合約加計增建工程總價額為5,195,000元（4,600,000＋595,000＝5,195,000）。又上訴人丙○○已支付工程款總額為3,940,400元之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第49、177至178頁）。依上開說明之計算方式，依合約約定之價額，上訴人丙○○既尚有1,254,600元工程款並未給付（5,195,000－3,940,400＝1,254,600），扣除應減少之報酬總額793,289元，則尚有工程款461,311元未付（1,254,600－793,289＝461,311），上訴人即不得另再向上訴人甲○○請求給付793,289 元。
㈣、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第493條第1項、第494條前段、第495條第1項、第250條第1項分別定有明文。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院93年度台上字第909號、95年度台上字第1095號判決意旨）。茲查：
⒈上訴人甲○○於93年11月5日所寫協議書：「⒈二次粉刷
（期間不得藉故停工），完成後由甲方付50萬元。⒉乙方須申請使用執照，領出，甲方付50萬元，但須扣除未施工部分。乙方不得藉故理由拖延、停工，藉故不申請水電，乙方違者願罰100萬元」。上訴人甲○○對於其確有簽名於上開協議書及約定100萬元之違約金等事實，並不爭執，堪信渠等間確有此等違約金之約定。至於上訴人甲○○另稱協議書第2條「但須扣除未施工部分」、「水電」等字樣，係上訴人丙○○單方嗣後所加填乙節，尚無礙於渠等間確有約定違約金乙節之認定，併予說明。
⒉本院審酌上訴人甲○○係獨立承攬人並以此為營業而處於
相當之經濟地位，應當熟稔此等訂約、履約事務而能為周全、縝密之思慮，並得預期及有效評估因己身未履約所須付出法律代價之高／低即違約金多／寡。其考量己身履約意願、經濟能力及定作人因其未履約所受損害之程度等情狀而仍與上訴人丙○○約定若無故停工願給付違約金100萬元，依首揭說明及私法自治原則，應認上訴人甲○○應受其約定金額之拘束；上訴人甲○○未能就違約金過高乙事盡相當之主張及舉證責任。再者，上訴人甲○○本即有先為施作之義務，竟以上訴人丙○○未按期付款為由，於93年8月起即逕自停工又拒絕修補滲水瑕疵，嗣僅完成部分牆面二次粉刷而拒絕完成其餘牆面之二次粉刷工程，其所完成二次粉刷之部分牆面又有施工品質不良之滲水瑕疵，致整棟建物之1至5樓牆壁及天花板均滲水，牆壁、天花板因而嚴重斑駁，建物現狀混亂不堪，有現場照片在卷為證，足使上訴人丙○○自93年2月26日訂約以來，歷經3年餘仍無法使用系爭建物而不達訂約目的。綜合上開各情，堪認上訴人甲○○違約情節實屬重大而顯然有違誠實及信用方法，上訴人丙○○與甲○○所約定之違約金100萬元，並未顯失公平，不應酌減。
㈤、綜上，上訴人丙○○得向上訴人甲○○請求100萬元違約金，經與上訴人甲○○工程款461,311元相抵銷，得請求之金額為538,689元。
㈥、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第917號、17年上字第1118號判例意旨參照）。經查：
⒈上訴人丙○○主張被上訴人乙○○為上訴人甲○○之併存
債務承擔人云云，並提出協議書乙紙附卷為憑（見原審卷㈠第30頁）。該協議書全文則為：「忠義街186號工地，協議代表乙○○。「⑴、付款辦法第8項，最後第2款項，要扣除未施工部分之款項（追加減應在此項解決清楚），依此為證。⑵、拋光地磚由專業人員保固1年責任施工，冠軍牌由冠軍專業人員負責施工。⑶、水電即刻處理，鄰房負責處理損害賠償。甲○○授權乙○○處理。93年12月16日立」。依上開協議書所載「協議代表乙○○」、「甲○○授權乙○○處理」，已明白表示上訴人甲○○就系爭契約之協商授與被上訴人代理權之文字；復參酌協議書內容係關於上訴人甲○○依系爭契約所得領取承攬報酬之扣減及後續施工相關事宜，並無隻字提及被上訴人乙○○加入系爭契約而為債務人，並與上訴人甲○○共同施作系爭契約未完成工程等情；而上訴人甲○○陳稱當日係授權被上訴人乙○○向上訴人丙○○催討未領工程款，並與上訴人丙○○協調系爭契約後續施工相關事宜，此與當日代理丙○○之楊林金鳳於原審自承當日將原欲給付予上訴人甲○○之二次粉刷工程款60萬元交予被上訴人乙○○簽收等語相符（見原審卷㈠第176至177頁），可認被上訴人乙○○當日係代理上訴人甲○○與楊林金鳳協商未領工程款扣減及後續施工相關事宜，並無承擔上訴人甲○○系爭承攬契約債務之意。上訴人丙○○主張被上訴人乙○○有債務承擔之意云云，顯與上開協議書客觀文義不符，不足採信。
⒉再者，訴外人楊林金鳳於原審亦自承：丙○○與甲○○所
訂立之系爭承攬契約，並未包含增建2樓廚房工程，增建2樓廚房工程契約係伊本人以自己之名義與乙○○所訂立等語（見原審卷㈡第117頁）；復參酌被上訴人乙○○所提出並經楊林金鳳簽認之鷹架工程單據載明：「二次施工，鷹架工程49,600元」及被上訴人乙○○於93年12月18日所出具增建2樓廚房工程細目及各該細目金額（見原審卷㈠第179至180頁），核與系爭契約之工程估價單所列細項工程及各該細項單價並不相同；而楊林金鳳將鷹架工程定金9,600元及增建2樓廚房工程款均交予被上訴人乙○○。依上開楊林金鳳與被上訴人乙○○訂約過程、被上訴人乙○○承攬施作工程項目又非在上訴人丙○○與上訴人甲○○所訂立系爭承攬契約範圍之內、楊林金鳳交付部分鷹架工程款及增建2樓廚房全部工程款予被上訴人乙○○各情以觀，益證被上訴人乙○○係就增建2樓廚房及為粉刷、油漆牆壁而先行所為之鷹架工程，而與楊林金鳳個人另行訂立承攬契約，並無承擔系爭承攬債務之意，是上訴人丙○○此部分主張，洵無足取。
⒊至於上訴人丙○○復主張93年12年16日協議書內容係關於
系爭承攬契約工程；鷹架費用原應由承攬人支付，何需另委由被上訴人乙○○施作；上訴人甲○○施工品質不良且多次無故停工，自無可能再將增建2樓廚房工程、鷹架工程交由被上訴人乙○○單獨承攬等，認被上訴人乙○○有債務承擔之意云云。惟查，被上訴人乙○○於93年12月16日係代理上訴人甲○○與上訴人丙○○代理人楊林金鳳協商系爭契約未領工程款及後續施工相關事宜，故協議書內容即係關於上訴人甲○○所承攬之工程範圍，此為代理本質之必然。時上訴人丙○○以被上訴人乙○○所簽認協議書內容係上訴人甲○○之工程範圍為由，主張被上訴人乙○○有債務承擔之意，依法洵屬無由，而不可採。又被上訴人乙○○所施作之鷹架工程之費用，究應由定作人或承攬人負擔，係取決於當事人之約定，則上訴人丙○○以其本無須負擔鷹架費用原無將此部分工作另行交由被上訴人乙○○單獨承攬之必要為由，據此推論被上訴人乙○○有債務承擔之意云云，實欠缺邏輯上、論理上之必然關連，亦非具一定蓋然性之經驗法則，亦無足取。又上訴人甲○○雖有無故停工及拒絕修補瑕疵之債務不履行情形在先，然與另一權利主體即被上訴人乙○○個人履約意願及履約能力無涉。況訴外人楊林金鳳本人斟酌被上訴人乙○○之履約意願及履約能力，逕以自己之名義與被上訴人乙○○另訂承攬契約，實無涉於上訴人丙○○與甲○○間所訂立之系爭承攬契約，故上訴人丙○○主張不可能再將工程交由被上訴人乙○○單獨承攬，認定被上訴人乙○○有債務承擔之意云云，顯屬一己臆測、推斷之詞，尚乏實據，而不可採。至於上訴人丙○○另主張被上訴人乙○○除搭設系爭建物東側、南側鷹架外，尚搭設原屬上訴人甲○○承攬範圍之西側鷹架，而認被上訴人乙○○確有債務承擔云云。然僅憑被上訴人乙○○搭設系爭建物西側鷹架乙節，實難遽認被上訴人乙○○業就系爭建物未完成工程為債務承擔。而被上訴人乙○○於原審審理時陳稱：伊搭鷹架係因與楊林金鳳約好要粉刷增建2樓廚房之內、外牆及南側外牆，楊林金鳳說系爭建物西側外牆磁磚係上訴人甲○○施作範圍，伊就一併搭設西側鷹架等語明確（見原審卷㈡第121頁），則被上訴人乙○○基於兄弟情誼且各自施作同棟建物之部分工程，為求便利經濟之故而一併搭設西側鷹架，實屬情理之常，亦難據此推論被上訴人乙○○上開行為即有債務承擔之意。被上訴人乙○○抗辯其非債務承擔人，應堪採信，是上訴人丙○○主張被上訴人乙○○應與上訴人甲○○負連帶給付之責，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人丙○○主張上訴人甲○○施作之工程有瑕疵，應負瑕疵擔保責任，伊請求減少價金793,289元及100萬元之違約金，應屬可採，但上訴人甲○○抗辯尚有工程款1,254,600元未付，應予扣除，亦屬可取。經扣除後，上訴人丙○○請求上訴人甲○○給付538,689元及自94年4月20日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。至上訴人丙○○主張被上訴人乙○○為甲○○併存債務承擔人應予甲○○負連帶給付之責，為無理由，應予駁回。又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。民法第271條前段亦訂有明文。上訴人丙○○係求為命上訴人甲○○及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人丙○○及原審原告楊林金鳳1,793,289元本息，依民法第271條前段規定，乃為請求由上訴人丙○○及原審原告楊林金鳳各平均分受該1,793,289元本息債權，原審判命被上訴人甲○○給付其中超過896,644元5角本息部分，已逾上訴人丙○○聲明之範圍，屬訴外裁判，則有未洽，上訴人甲○○就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，至於上訴人丙○○就此部分於本院審理時擴張訴之聲明，請求追加被告甲○○及乙○○應連帶給付丙○○896,644元5角本息部分為無理由，應予駁回。至原審就上開准許之538,689元本息部分，判命上訴人甲○○給付，並依上訴人丙○○之聲請酌定相當之擔保金額，為准假執行之宣告，核無不合，上訴人甲○○指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回，雖上訴人甲○○於本院就此部分為免為假執行之聲請，因金額未逾150萬元，上訴人甲○○已不得上訴而確定，自無宣告免為假執行之必要。至原判決逾此部分（即357,955.5元本息，896,664.5－538,689=357,95
5.5），為上訴人甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴人甲○○就此部分指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分不當之判決廢棄，改判如主文第二項所示。又原審駁回上訴人甲○○其餘請求即對被上訴人乙○○部分，及該部分假執行之聲請，核無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌結果與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人丙○○上訴及追加之訴為無理由，上訴人甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
上訴人甲○○不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。