臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第135號抗 告 人即債 權 人 乙○○代 理 人 楊漢東律師相 對 人即債 務 人 甲○○上列抗告人因與相對人間撤銷假處分事件，對於中華民國96年4月14日臺灣嘉義地方法院所為裁定（96年度裁全聲字第39號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、按法院為撤銷假處分裁定前，應使債權人有陳述意見之機會，民事訴訟法第536條第3項定有明文。本件原審裁定准予相對人提供擔保後得撤銷假處分裁定，並未給予抗告人陳述意見之機會，即遽為不利於抗告人之裁定，原審裁定程序明顯違法。
㈡、原審裁定所憑理由顯有錯誤：⒈抗告人執行系爭假處分前，已提供新台幣（下同）495萬
元擔保金，若抗告人本案訴訟敗訴，並造成相對人因假處分之故，而必須對第三人（即第二位買受人）負擔損害賠償，即可自擔保金中求償，並未造成相對人有受到難以補償之重大之虞。
⒉原裁定以相對人向抗告人所收受之定金係10萬元，認抗告
人聲請假處分所欲保全之請求，係得以金錢之給付達其目的。然抗告人所欲保全之請求權，為抗告人請求相對人移轉登記就座落嘉義市○○段○○○○號土地及同段154建號房屋（下稱系爭不動產）所有權之權利，並非在保全返還定金之權利，任何債權人對債務人請求特定物之給付不獲履行時，均得轉換為金錢之損害賠償，但不能因此即解釋為請求給付特定物之債權乃得以金錢之給付達其目的；更不能因抗告人僅支付10萬元定金，即認定抗告人向相對人請求移轉登記不動產之權利，得以金錢之給付達其目的，假處分之債權人所欲保全請求權，與債權人交付定金之多寡無關，甚至債權人若未交付定金，亦不可貶抑債權人對債務人請求給付特定物之權利而不予保全。
㈢、綜上，原審裁定理由顯與民事訴訟法第536條之規定不符，違背公平正義，助長奸商見利忘義之不正當買賣行為，爰請撤銷原審裁定，並駁回相對人於原審之聲請等語。
二、按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，固可認有民事訴訟法第536條所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院46年台抗字第86號判例參照）。
三、經查，本件抗告人主張與相對人就系爭不動產已簽訂買賣定金收據，相對人至今未依約履行，並通知抗告人欲將系爭不動產出售他人，債權人為恐債務人將系爭不動產移轉、設定抵押或其他處分行為，致請求標的變更而日後有難以執行之虞等語為由，經原法院裁定准抗告人以495萬元，為相對人供擔保後，相對人對於系爭不動產不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。按債務不履行之損害賠償，雖得以金錢彌補，然並不能達其債權之終局目的，且易因假處分之撤銷而喪失假處分之功效，本件假處分所保全之給付者，為請求移轉登記系爭不動產所有權，即非得以金錢彌補而達其債權之終局目的。又原假處分裁定已審酌相對人可能之損失，要求抗告人為相對人提供擔保後，始得為假處分之執行，則相對人主張有因假處分而致伊須加倍返還向第三人所收受之定金及價款之損害云云，亦非有難以補償之重大損害。
四、綜上所述，相對人以抗告人聲請假處分所欲保全之請求，顯係得以金錢之給付達其目的，另相對人將因該假處分而受難以補償之重大損害為由，聲請供擔保後撤銷假處分，即無從准許。原審法院未察及此，遽以裁定准予供擔保後，得撤銷對相對人所為之假處分，即非妥適。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，自應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第二庭審判長 法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 7 月 3 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。