臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第242號抗 告 人即 債 務人 甲 ○ ○相 對 人即 債 權人 乙○○○上列抗告人因與相對人間分割遺產強制執行事件，對於中華民國96年05月28日台灣臺南地方法院96年度執字第0548號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。又和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第四百十六條第一項及第三百八十條第一項分別定有明文。又按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。再按配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分之一。與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部；民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條前段、第一千一百五十一條及第一千一百四十四條亦分別定有明文。
二、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：㈠執行名義即原審法院民國（下同）九十四年度家訴字第七十
四號分割遺產事件調解筆錄（以下簡稱「系爭調解筆錄」），其調解內容未載明兩造各當事人之應繼分為幾許，而應繼分之決定乃屬事實審法院應確定之內容，非執行法院所得決定；本件系爭調解筆錄顯難據為執行，自應先行駁回執行之聲請，待當事人在審判法院取得應繼分之確定判決或調解筆錄後，再行執行程序。
㈡查封標的物即不動產房地之所有權人，其中如原審所查得計
有三人死亡，而歿者許溎樵、許榮樁、林瀛彬三人之繼承人為何人及其應繼分為多少？均未經系爭調解筆錄載明，殊屬無從依據為財產之分割。又許溎樵於六十三年死亡，繼承人有配偶及子女二男二女；許榮樁於六十七年死亡，有配偶及子女繼承；林瀛彬於九十年死亡，有配偶繼承，以上情況，究竟何人有繼承權？其應繼分為多少？系爭調解筆錄均未認定記載，難據確定，應由事實審法院依據證據加以認定，始屬合法。
㈢依上，為此聲請原審法院駁回相對人之本件強制執行之聲請等語。
三、本件抗告人抗告意旨略以：㈠原裁定已調閱原審法院九十四年度家訴字第七十四號分割遺
產訴訟案卷，自應明瞭被繼承人許蔡鴛鴦早於五十七年二月十八日死亡，當時民法繼承編第一千一百四十二條第二項規定：「養子女與婚生子女同為繼承時，其應繼分為婚生子女之二分之一。」原裁定為執行法院，不明瞭實體法上之規定，認為相對人之母杜蔡罔（養女）應繼分與其他三婚生子女同為四分之一。故共同繼承人之應繼分為多少，仍有待民事審判法院依法調查始能決定，非執行法院所能認定。
㈡本件系爭調解筆錄未依原起訴意旨所陳應繼分加以調解審究
，並載明於筆錄，殊非合法，亦不得據為執行。應待相對人補足調解確定應繼分內容，始可執行。原裁定於法不合，請求駁回相對人在原審強制執行之聲請。
四、經查：㈠按原審法院九十四年度家訴字第七十四號請求分割遺產事件
，係抗告人與債務人李洪倫、林嫩香（即陳林嫩香）三人為原告，而以其他繼承人為被告，向該院起訴請求分割被繼承人許蔡鴛鴦所遺坐落台南市○○區○○段十之五地號、地目建、面積四十九平方公尺土地及其上建號十、門牌號碼「台南市○○區○○路一段一六八號」建物之遺產（以下簡稱「系爭遺產」）；而於訴訟繫屬中已經該院於九十五年八月九日調解成立，並製作調解筆錄等情，已經原審法院依職權調閱該九十四年度家訴字第七十四號分割遺產訴訟事件卷宗核閱無訛，並有調解筆錄影本一份在卷可參（見原法院96年度執字第0548號卷第6至7頁），自屬真實。
㈡又原審法院於該請求分割遺產訴訟事件審理中，曾向台南市
台南地政事務所調閱該所92年收件215852號土地及建物繼承登記資料，並經台南市台南地政事務所以九十四年十月二十五日台南地所登字第09400116660號函檢送上開資料及戶籍謄本，嗣經核閱對照，依起訴時系爭遺產之土地及建物登記謄本記載，所有權人即繼承人為乙○○○、李洪倫、林嫩英、李乃信、林嫩香即陳林嫩香、甲○○、杜振福、杜振秀、許溎樵（已歿）、許榮樁（已歿）、林瀛彬（已歿）等人，有台南市台南地政事務所以九十四年十月二十五日台南地所登字第 09400116660號函及內附之繼承登記資料、戶籍謄本附於原審法院九十四年度家訴字第七十四號卷可憑（見該卷第12至73頁）。而按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；民法第七百五十九條定有明文。另公同共有關係終止後，依民法第八百三十條第一項之規定，公同關係歸於消滅，如同時謂公同共有物予以分割，轉化為分別共有，乃屬物權內容之變更，此項因法律行為而生之變更，依民法第七百五十八條規定，須經登記始生效力。又按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院86年度台上字第3071號判決參照）。依上，本件關於原繼承人許溎樵、許榮樁、林瀛彬部分，依法自應由其繼承人許張端華、許瑞枝、許瑞邦、許瑞美（以上為許溎樵繼承人）、陳少英、許忠元（以上為許榮樁繼承人）、沈淑惠（為林瀛彬繼承人）先辦理繼承登記後，始得辦理系爭分割遺產。再依系爭遺產之土地及建物登記簿謄本記載，全體繼承人之權利範圍均登記為：「公同共有一分之一」（見原法院94年度南調字第0100號卷第11至17頁），究之乃因依民法第一千一百五十一條規定，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係之故；再參以繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，固為民法第一千一百五十一條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準（最高法院91年度台上字第2329號判決參照）以察，本件繼承人間對於系爭遺產之權利，自應以「應繼分」之比例為計算之標準。
㈢再上揭請求分割遺產事件，依抗告人提出之戶籍謄本影本及
民事起訴狀所附繼承系統表記載（見原法院96年度執字第0548號卷第57至109頁，原法院94年度南調字第100號卷第09頁），被繼承人許蔡鴛鴦之配偶許昭煌已死亡，其育有二女二子即養女杜蔡罔、長子許溎樵、長女林許玩玉、次子許榮樁；而被繼承人許蔡鴛鴦係於五十七年二月十八日去世，有戶籍謄本一份在卷可憑（見原法院96年度執字第0548號卷第59頁），依民法第一千一百四十七條規定，繼承，因被繼承人死亡而開始；亦即繼承之開始，乃法律之所定，繼承開始之原因發生時，當然發生繼承之效力，一切決定有關繼承之各種法律關係（包括繼承財產範圍之確定及應繼分等）之標準，均以繼承開始之時期為準。故民法第一千一百四十二條第二項：「養子女與婚生子女同為繼承時，其應繼分為婚生子女之二分之一。」規定，雖於被繼承人許蔡鴛鴦過世後已修正刪除（即74年6月3日），惟依「實體從舊」原則及繼承人係自繼承之開始取得繼承之資格以察，本件被繼承人許蔡鴛鴦之養女杜蔡罔依法得繼承之應繼分應為七分之一（即長子許溎樵、長女林許玩玉、次子許榮樁各為七分之二，原裁定認養女杜蔡罔之應繼分為四分之一，容有誤會，亦於法未合），應堪認定。因之，抗告人就此辯稱：被繼承人許蔡鴛鴦早於五十七年二月十八日死亡，依當時民法第一千一百四十二條第二項規定，養子女與婚生子女同為繼承時，其應繼分為婚生子女之二分之一等語，固堪採信。惟按關於繼承人之應繼分比例已為民法第一千一百四十四條及刪除前民法第一千一百四十二條第二項（74年6月3日前）所明定，自非待審理法院所得自行認定，而屬可得而確定者。因之，此部分尚不能採為有利抗告人之認定。
㈣至抗告人雖辯稱：九十五年八月九日成立之系爭調解筆錄，
未依原起訴意旨所陳應繼分加以調解審究並載明於筆錄，應待相對人補足調解確定應繼分內容，始可執行，原裁定於法不合，請求駁回相對人在原審強制執行之聲請云云。惟按：⑴原審法院九十四年度家訴字第七十四號請求分割遺產事件於
九十五年八月九日成立訴訟上調解，至系爭調解成立內容為：「被告許張端華、許瑞枝、許瑞邦、許瑞美、陳少英、許忠元、沈淑惠、林嫩英、林嫩香即陳林嫩香、甲○○應就系爭遺產辦理繼承登記。兩造全部同意系爭遺產以變賣方式分割，並按應繼分比例分配變賣所得價金。」有前揭調解筆錄影本一份在卷可參（見原法院96年度執字第0548號卷第6至7頁）。究其調解內容已先命抗告人、林嫩香即陳林嫩香及許張端華等人應就系爭遺產辦理繼承登記，且兩造同意就系爭遺產以變賣方式分割，並按「應繼分」比例分配變賣所得價金；於法應無不合。至系爭調解筆錄關於辦理繼承登記之各繼承人的「應繼分」比例及分配變賣系爭遺產所得價金「應繼分」比例，雖於調解書內未予記載，惟按關於繼承人之應繼分比例已為民法第一千一百四十四條所明定，非待審理法院所得自行認定者，自屬可得而確定；且抗告人於調解時亦親自出席並簽名同意調解筆錄內容（見原審法院94年度家訴字第74號卷第0169頁）。因之，抗告人辯稱：系爭調解筆錄未將各繼承人之應繼分加以審究並載明於筆錄，於法不合，應駁回相對人在原審之強制執行聲請云云，尚有誤會，亦於法無據。
⑵又繼承因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條定
有明文。因之財產權因繼承而取得者，既係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，繼承人無須為繼承之意思表示，即由其承受。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，除有侵害繼承權，或拋棄繼承權之情形外，不生繼承權有無之問題（最高法院80年度台上字第1427號判決參照）；而依上所述，本件關於許溎樵、許榮樁、林瀛彬等三人之繼承人為何人及其應繼分為多少，法律（民法繼承編）既均已有明文規定；而系爭調解成立內容第一項亦由上開三人之繼承人許張端華、許瑞枝、許瑞邦、許瑞美（以上為許溎樵繼承人）、陳少英、許忠元（以上為許榮樁繼承人）、沈淑惠（為林瀛彬繼承人）先辦理繼承登記後，始得辦理系爭遺產之分割，於法自無未合。至系爭調解成立內容第一項雖將已經辦妥繼承登記之林嫩英、林嫩香即陳林嫩香、甲○○列入，惟依系爭遺產土地及建物登記謄本所載，林嫩英、林嫩香即陳林嫩香、甲○○三人既已經辦妥繼承登記（繼承人為林許玩玉），自毋庸再行辦理繼承登記，且此部分之增列對系爭調解內容之成立生效與否亦無影響。況該訴訟上所成立之調解，在未經撤銷或宣告無效前，揆諸前揭說明，應認為與確定判決具有同一之效力。
㈤依上所述，關於繼承人為何人及應繼分之比例，既為法律所
明文規定，自屬可得而確定者，無待事實審法院調查證據後加以認定。抗告人前揭所稱，尚有誤會，且於法無據，自不能採為有利於其之認定。
五、原法院以裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合；抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第三十條之
一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。