臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第331號抗 告 人即 第 三人 乙○○○
甲○○相 對 人即 債 權人 丁○○
丙○○上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於中華民國96年9月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（95年度執字第19176號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件聲明意旨略以：
㈠、緣坐落臺南縣新營市○○段148-14、148-42、148-63、148-76、148-99、148-119等地號上之7538、7539、7540、7541建號，即門牌號碼臺南縣新營市○○里○○路101（含地下層及第一至三樓）號房屋（下簡稱系爭房屋）係抗告人所起建，嗣於民國82年間，因與他人合建之故，始將系爭房屋及基地移轉登記予他人，以利他人向銀行申請貸款，然因非實際買賣，系爭房屋則仍由抗告人實際占有使用。又抗告人與他人之合作契約書特約事項中記載：「將現場移交甲方，以便施工」等語，僅係基地部分，並未包括系爭建物，況縱將系爭建物曾交予他人整修或裝潢，他人亦為輔助占有而已，抗告人仍不失為占有人；至於執行債務人姜榮連出具載有「絕無出租或被第三人占有情事」等語之切結書乙紙，不過為不實之切結書而已，自不得以該切結書而認抗告人並未占有使用系爭建物。是系爭建物自建造完成迄今，實係均由抗告人占有使用中，且當初係因他人未付清合建款項，乃以系爭房屋之使用利益抵充未付款項之利息，即抗告人對於系爭房屋之使用乃有對價關係，依民法第425條之1等規定，抗告人對系爭房屋並非無權占有，核係基於法定租賃關係而合法占有使用，非可逕予點交。
㈡、又系爭房屋既已完建而為所有權登記，已具經濟上一定之價值，抗告人對其占有使用，本即係基於所有權人之權利而為，其範圍則為系爭房屋之所有權全部，不因系爭房屋之空間另遭他人無權占用而有異，縱因系爭房屋空間因抗告人等管理不週而有遭他人無權使用之情事，或第三人因有進行工程之必要，而經過或使用系爭房屋，既係基於抗告人等所有權人之同意，非即可率謂抗告人已將系爭房屋交付第三人，原裁定認事用法，實有不當。
㈢、於本件執行中，不論抗告人等占有使用系爭建物係基於何種法律關係，實際上系爭建物於法院實施查封前，已為抗告人占有使用中，為本件執行不爭之事實。是以，系爭建物於查封前既為執行債務人以外之人所占有使用，而占有之法律關係不明，依法系爭建物即非可於拍賣後點交，應無疑義等語。
二、按強制執行程序進行中，雖不得就原執行名義另行判斷債權人之請求權當否，但關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷，強制執行法第8條、第9條、第17條、第19條即明文賦與執行法院調查權，同法第30條之1又準用民事訴訟法之規定，實務上即可據此為調查依據；而抵押權人聲請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（參最高法院89年度台抗字第239號、86年度台抗字第160號判決要旨）。是執行法院自得就抵押權人聲請除去租賃權之事項，於調查認定之範圍內自為判斷。查系爭房屋原始起造人為第三人陳李恨及抗告人乙○○○、甲○○，嗣於82年間渠等為償還舊債及繼續完成該大樓之興建工程，遂與債務人姜榮連等人簽訂合作契約，由債務人姜榮連為其集資償債並續投資興建，然上開契約並未依約履行，嗣於84年4月17日則由第三人陳長、陳正義與債務人姜榮連另行簽訂特約事項，約定由債務人姜榮連負責籌款及興建工程，抗告人及第三人陳長、陳正義則須將系爭房屋及其上四至八層建物均變更起造人名義，並聲明該特約事項成立後，前於82年5月7日簽訂之合約同時作廢等情，有抗告人提出系爭房屋使用執照影本、新營案合作契約書及特約事項影本各乙份在卷可稽（見原審卷第297、3
00、303至305頁），堪信為真實。
三、至於抗告人主張因債務人姜榮連等人並未依約履行上開特約事項，尚餘補償款3,500萬元未給付，抗告人即於86年間使用系爭房屋、賣早點、檳榔和古董、裝飾物，以系爭房屋之使用利益抵充未付款項之利息，乃基於民法第425條之1規定法定租賃關係而合法占有使用等語。經查：
㈠、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。又不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效；其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕行強制執行（最高法院74年台抗字第227號判例、及司法院院字第1446號解釋參照）。是依上開說明，執行法院依法得除去抵押物上負擔者，應以不動產所有人與第三人間就抵押物已成立權利而言，若第三人未經抵押物所有人之同意而占有抵押物，則抵押物所有人即得對該第三人主張無權占有，執行法院逕以無租賃狀態拍賣該不動產即可，並無適用上開規定除去租賃之餘地。
㈡、依抗告人前揭陳述，其係因債務人姜榮連未依上開特約事項給付後期款項後，即以占用系爭房屋之利益抵充其對債務人姜榮連之債權。然查，債務人賴幹雄曾於86年間對第三人陳正義告訴竊佔，經檢察官以雙方有債務糾紛，第三人陳正義主觀上並無不法利益可言而予以不起訴處分，有臺灣臺南地方法院檢察署86年度營偵字第1085、1357號不起訴處分書影本乙份附卷可參（見原審卷第299頁），顯然抗告人以占用房屋方式抵充債務等情，僅為抗告人一方之主觀意思，實則並未與系爭房屋所有人達成任何租賃或其他有償使用之契約關係。是以，系爭房屋所有人既從未同意抗告人占有使用系爭房屋，參諸前開說明，執行法院自得逕以無租賃狀態拍賣該不動產，無庸以裁定除去該占用關係。至於系爭房屋拍定後應否點交，則屬執行法院以實際占用情形，依強制執行法第99條另行定之，與本件除去租賃或類似租賃之占有關係，係屬二事，不可不辨。又抗告人一再主張對系爭房屋有民法第425條之1法定租賃權云云，然民法第425條之1所謂推定之租賃權，係指在土地及土地上之房屋所有人相異時，在符合法定條件下，推定房屋所有人就其占用之基地部分有租賃關係而言，實與本件抗告人主張就系爭房屋有租賃關係根本無涉，抗告人主張有法定租賃權云云，誠有誤解，併予說明。
四、綜上所述，抗告人固主張就系爭房屋有類似租賃之占用關係之存在，然抗告人前揭占用關係既未經系爭房屋所有人之同意，應屬無權占有之範疇，執行法院無庸逕為除去其間租賃或類似租賃之占有關係，至若抗告人對於該無權占有之情形有所爭執，依強制執行法第99條之規定意旨，應另行依訴訟程序解決之。從而，原裁定法院依相對人即債權人之聲請，於96年9月5日排除抗告人就系爭房屋之占用權利，並駁回抗告人之聲明異議，即有未洽。抗告意旨雖未執此指摘，然原裁定既有不當，仍應認本件抗告有理由，爰廢棄原裁定，由原審另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第450條、第495條之1第1項、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。